DO ABUSO DE PODER E DA AMEAÇA
SUM MARIO
Do ABUSO de PODER.— Critica de que é susceptível o Codigo por incluir o abuso do poder na qualificação geral dos delictos. — Opinião do Dr. Men- des da Cunha e divergencia nossa. — Justificação plausível do Codigo. — Excellencia do § 5.» do art. 2.° quanto ao fundo da disposição. — Definição do abuso de poder lato et stricto sensu. — Duas especies de abuso do poder propriamente dito. — Fundamento da disposição do Codigo a respeito de ambas. — Falsa illação que se poderia tirar das ultimas expressões do § 5.°. — Distincção necessaria entre os direitos e os interesses dos cidadãos. — A utilidade publica jámais póde autorisar a violação dos primeiros. — Desenvolvimento e justificação d'esta doutrina.
DA AMEAÇA.— Maior facilidade de justificar o Codigo emquanto inclue a ameaça na qualificação geral dos delictos. — Doutrina de Chauveau e Helie e do conde Rossi sobre a punição da ameaça. — Regeição. — Verda- deira, talvez, com referencia ao Codigo Penal francez, essa doutrina é ma- nifestamente inadmissível entre nós. — 0 Codigo brazileiro, punindo a ameaça, não pune a resolução criminosa, mas pune um facto em si mesmo immoral e nocivo. — Desenvolvimento e sustentação da opinião por nós adoptada. — Importancia pratica d'esta discussão pelas consequencias
| diversas das duas doutrinas.— Opinião de L. Zuppeta e do Dr. Mendes da Cunba acerca da ameaça. — Refutação de ambos. — Remissão ao ort. 207 do Codigo.
I
1. Tendo o legislador definido o crime — «Toda acção ou omissão volunlaria eontraria ás leis penaes; » e tendo em seguida considerado como crime — a tenlativa do cri-
90 DO ABUSO DE PODER E DA AMEAÇA.
me,— equiparando assim a acção principiada á acção con- summada, parece que neste ponto tudo estava dito, e que' já não restava mais lugar á disposição d'este § 3o Assim porém o não entenderam os redactores do nosso Codigo ; e ei-los declarando-nos ainda expressamente, que tambem se julgará crime:
« 0 abuso de poder, que consiste no uso do poder conferido por lei, contra os interesses publicos ou em prejuízo departi- culares sem que a utilidade publica o exija. » (art. 2°, § 3o.)
2. Que motivos se poderão assignar á similhante dispo- sição ? Dar-se-ha que o abuso de poder, mesmo como o de- ifine o legislador, possa consistir em outra cousa, que ri
seja uma acção ou omissão? E porventura essa acção ou omissão qualquer da autoridade que abusa, poderá ser con- siderada como crime, e punida sem um artigo de lei espe- cial que assim o qualifique, fulminando-lhe a competente pena? Eis o que ninguem de certo quererá sustentar em face das terminantes e salutares disposições dos arts. 1º e 33.
3. 0 Dr. Mendes da Cunha, nas suas Observações, diz que
« este paragrapho dentro da qualificação geral dos delictos é uma advertencia sollicita aos funccionarios de todas as ordens, e a expressão do limite e circumspecção que devem guardar no exercício pratico de suas attribuições; o que faz recordar, continúa elle, a seguinte maxima de Mr Dege- rando: — o empregado como empregado não tem senão deveres; só a sociedade e os cidadãos tem direitos1. »
Esta maneira de encarar o § 3o, por parte de um dos nossos mais talentosos e esclarecidos magistrados, fornece- nos mais uma prova de que nào é sempre facil justificar sequer o lugar que occupam os differentes artigos de uma | lei.
1 Observações sobre alguns artigos do Cod Pen., pag. 21.
DO ABUSO DE PODER E DA AMEAÇA. 91
4. Deixando de parle a, maxima de Mr Degerando, com que, por exagerada, não concordamos inteiramente, visto não se poder negar certos direitos aos funccionarios publi- cos, a quem a mesma lei os concede com respeito a essa qualidade, nós perguntaremos sómente: Para que essa advertencia vaga do Codigo, quando n'elle mesmo encontram os funccionarios advertencias especiaes, tão explicitas quanto salisfactorias, porque trazem logo com sigo a com- minação de uma pena para o caso de não serem attendidas?
Parece, portanto, que no rigor das cousas poder se-hia com algum fundamento criticar o nosso paragrapho como con- tendo uma definição ou classificação realmente escusada, Definição que nada acrescenta á energia das disposições re- gressivas do Codigo na materia sujeita: e que, podendo dar lugar á confusão, devei a antes ser eliminada.
5. Não pensemos, porém, que se não possa de alguma sorte justificar o legislador, explicando a presença do §5°
lo art. 2o. É com effeito sabido que, sôb o imperio do an- tigo regimen, a irresponsabilidade do governo perante os subditos da monarchia estendia-se ordinariamente aos func- bionarios ou agentes d'esse governo, e por esta razão são bem raras às disposições da antiga legislação penal, simi-|
lhantes ás que nos efferece este Codigo nos arts. 129, 135 e 157 a 152, para garantia dos particulares, sendo sómente mais abundantes as que tendiam a garantir o Estado contra tas seus agentes, ou estes contra os cidadãos. Estava-se en- tão ainda longe de pensar e admittir — que as honras e os impregos fossem verdadeiros cargos, isto é, fardos, ou offi- cios, isto é, deveres; pelo contrario elles serviam muitas vezes de fomento á corrupção, facilitando os abusos pela esperança de uma escandalosa impunidade1. Mudada, po- rém, a fórma do governo, a Constituição Politica do Impeli Quem terá perdido a lembrança da celebre Ord. do liv. 5.°, lit. 38, segundo a qual—«achando o homem casado sua mulher em adulterio, licita— agente podia matar assim a ella, como o adultero, salvo se o marido fosse
92 DO ABUSO DE PODER E DA AMEAÇA.
rio alterou profundamente esta ordem de cousas, procla- mando nos arís. 133 g 3o, 156 e 179 § 29 a responsabilidade dos ministros de Estado, magistrados, officiaes de justiça e mais empregados publicos pelos abusos de poder, prevari- cações e omissões praticadas no exercício de suas funcções.
Era, pois, natural que o presente Codigo, organisado em observancia de um preceito d'essa Constituição (art. 179
§ 18), procurasse desde o seu principio pôr-se em harmo- nia com a lei fundamental, estabelecendo correlativamente, em fórma de abreviatura, uma disposição ou regra geral que dominasse todos os abusos de poder, e da qual elle de- via partir depois, para qualificar e punir como taes aquellas acções illicitas dos funccionarios, que sendo prejudiciaes ao Estado ou aos particulares, lhe parecessem comportar similhante qualificação.
Eis ahi, quanto a nós o que se póde dizer em abono do lugar que occupa este paragrapho na qualificação geral dos delictos.
6. Encarando agora o §3° quanto ao fundo da disposição que encerra, fóra de nossa parte trabalho vão, se procuras- semos justifica-lo. Sabe-se geralmente, e nem ha hoje quem conteste, que a instituição do poder social não tem outro fim que não seja o bem da sociedade; e.é isto mesmo o que expressamente nos ensina a nossa Santa Religião chamando o poder, pela boca do grande Apostolo — ministro de Deos para o bem (minister Dei in bonum). Por conseguinte, se os funccionarios publicos, revestidos do poder, esquecendo-se de sua missão, o convertem em instrumento do mal, dam- nificando o Estado, opprimindo ou vexando por qualquer maneira os cidadãos, rigorosas contas lhes devem ser pe- didas. A ordem publica recebe então um golpe tanto mais profundo, quanto elle provém d'aquelles mesmos que eram
peão, e o adultero Fidalgo, ou Desembargador, ou pessoa de maior quli-dade!
Porque então, se matasse alguma das sobreditas pessoas, seria de-gradado para Africa !
DO ABUSO DE PODER E DA AMEAÇA. 93 especialmente encarregados de mantê-la: é um mal em si mesmo grave, e talvez ainda mais grave pelas funestas con- sequências do exemplo. O povo, no acertado pensar de um publicista celebre, não se deprava, ou não se corrige senão pelo exemplo de seus chefes, e nunca a sociedade perece senão por culpa do poder encarregado de a conservar. . Já cm Roma, no tempo da republica, o principio salutar da responsabilidade dos magistrados ou funccionarios publicos, tinha sido consagrado pelas leis Valerias, e appli- cado a todos os factos abusivos, como o indicam, entre ou- tras, as leis de peculatu, de pecuniis repetundis, de ambitu, etc, etc. Nos tempos modernos e nos paizes como o nosso, onde o poder publico com suas divisões è considerado como delegação de nação, tem sido o mesmo principio procla- mado com mais ou menos energia pelas Constituições, e tem recebido os necessarios desenvolvimentos nas leis re- gulamentares destinadas á sua applicação.
7. A palavra abuso (do latim aby fóra, e usus, uso) é uma das que comportam a mais extensa significação: é por ella que geralmente se costuma designar todo acto que ultra- passa os limites da lei, da justiça ou da razão. Com referen- cia, porém, ao exercício do poder ou autoridade pública, um distincto criminalista, Achilles Morin, define o abuso do poder lato sensu — a violação do dever imposto a todo func- cionario de conter-se estrictamente na applicação das leis que elle tem a missão de observar ou executar1. » A defi- nição que nos dá o nosso paragrapho é mais restricta: para nós o abuso de poder, como já vimos, é — « o uso do poder conferido por lei contra os interesses publicos, ou em prejuízo de particulares, sem que a utilidade publica o exija. » — Nós encontraremos na verdade diversas cathegorias de factos, que poderíamos qualificar como abusos de poder lalo sensu, mas que entretanto são reprimidos pelo legislador debaixo
1 Repertorio de Vir. Crim., vb.°. — Abuso de autoridade.
94 DO ABUSO DE PODER E DA AMEAÇA.
de outra qualificação que lhe pareceo mais adaptada, verbi gratia, a prevaricação, a peita, o suborno, a concussão, etc, sendo sómente aos factos previstos na Secção 5a, cap. 1º tit 5o da Segunda Parte, que elle julgou dever applicar a qualificação de — abusos de poder. Tal foi o seu systema, e tal deve ser a linguaguem technica do criminalista brazi- leiro.
8. Resulta da definição do Codigo, que o abuso de poder]
póde ser de duas especies : — contra os interesses publicos, ou em prejuízo de particulares, — e de ambas estas espe- cies temos exemplos nos artigos que comprehende a Sec- ção 5a ha pouco citada. Assim o empregado abusa do seu poder contra os interesses publicos, quando, verbi grafia, continua a exercer as funcções do emprego depois de saber officialmente que foi suspenso, demittido, etc. (art. 140);
quando excede os limites das funcções proprias do empre- go (art. 139); quando expede uma ordem ou requisição) illegal (art. 142) : abusa do poder em prejuízo de particu- lares quando, verbi grafia, excede a prudente faculdade de reprehender, corrigir ou castigar os seus subalternos (art.
144); quando commette violencias no exercício do emprego ou a pretexto de exercê-las (art. 145); quando se constitue devedor ou afiançado de algum seu subalterno (art. 149).
9. Promover os interesses collectivos da sociedade, e fazê- los prevalecer contra os interesses individuaes, tal é alei suprema de todo o funccionario publico, e o fim immediato de sua instituição. Se elle, por conseguinte, perdendo de vista o norte que o deve guiar, afasta-se do caminho que' lhe indica a lei, e emprega o poder que esta lhe conferio em prejuízo da mesma Causa publica, a responsabilidade deve ser inevitavel, e a falta severamente punida. Entretanto, se o funecionario, como dissemos, deve antepôr os interes-ses publicos aos individuaes, elle não deve menos trabalhar
DO ABUSO DE PODER E DA AMEAÇA. 95
por conciliar as exigencias d'estes diversos interesses tanto quanto o permittirem as circumstancias e as necessidades sociaes, não lhes sendo jamais permittido sacrificar os se- gundos sem que os primeiros o exijam inevitavelmente. E d'aqui vem a limitação contida na ultima parte do nosso paragrapho.
10. A respeito de similhante limitação convém muito acautelar-nos contra uma illação que d'ella irreflectidamen te se poderia tirar. Na verdade, considerando o Codigo abu- sode poder — o uso do poder conferido por lei... em pre- juízo de particulares — sem que a utilidade publica o exija, poder-se-hia, não distinguindo como convém entre os in- teresses e os direitos dos cidadãos, pretender que a mesma violação d'estes direitos pelo poder publico, póde em alguns casos ser legitimada sob o pretexto da utilidade publica, visto que a lei falia indistinctamente de — prejuízo dos particulares, sem distinguir entre o prejuízo que póde re- sultar do sacrifício de um simples interesses, e o que póde resultar da violação de direitos propriamente ditos. Esta dis- lincção, porém, é indispensavel; e não só este Codigo, mas ainda a lei fundamental do nosso Estado repellem invenci- velmente a conclusão que agora queremos prevenir¹ »
11. Se fosse permittido ao poder subordinar os direitos dos cidadãos á utilidade publica, teria o caso de dizer-se que a nossa liberdade, honra, vida e propriedade estariam em continuo perigo, podendo de um momento para outro ser
1 Mo uso commum de fallar o interesse e o direito muitas vezes se confun- dem; mais ha realmente entre essas duas expressões uma grande differença.
I — Todo o direito é um verdadeiro interesse, mais nem todo o interesse é um direito. — En geral o interesse é a vantagem que podemos ter em um estado de cousas qualquer; o direito, porém, é essa vantagem, por assim dizer, con- solidada e garantida pela lei: é um poder moral de obrar ou de exigir que outros obrem ou se abstenham em nosso favor, até mesmo mediante a coacção-
De grande importancia e frequente applicaçâo no Direito Administrativo, a distincção entre direitos e interesses tambem tem aqui lugar, e deve por isso ser recordada.
96 DO ABUSO DE PODER £ DA AMEAÇA.
sacrificadas sob o pretexto da salvação publica. Foi por isto que a Constituição, a qual não teve nem podia razoavel- mente ter outro fim senão garantir a inviolabilidade dos di- reitos dos cidadãos, concluio a enumeração das differentes attribuiçõcs do poder executivo com a seguinte disposição:
« Prover a tudo que for concernente á segurança interna e externa do Estado, na fórma da Constituição » (art. 102g 15).
Aqui temos, pois, formalmente excluída da alçada dos agen- tes do poder responsavel a faculdade de pôr, em caso al- gum, o arbítrio em lugar do direito; e é a mesma Consti- tuição quem nos declara, que os poderes constitucionaes não podem suspendê-la no que diz respeito aos direitos in- dividuaes dos cidadãos, salvo nos casos e circumstancias especificadas no § 33 do art 179, ficando ainda as autori- dades, mesmo no caso de uma suspensão de garantias, na obrigação de responderem pelos abusos que praticarem contra os direitos dos cidadãos (cit. § 55).
12. Por conseguinte, quando o Codigo falia do prejuizo dos particulares, e torna o abuso de poder n'esta parte de- pendente da utilidade publica, devemos entender que o le- gislador quiz resguardar mesmo os simples interesses dos cidadãos, não permittindo que elles fossem desattendidos e menosprezados á êsmo pelo poder, a quem aliás impõe a obrigação de attendê-los e respeita-los fóra dos casos de uma collisão inevitavel entre elles e a utilidade publica; por- que então, pela mesma natureza da sociedade, devem os interesses collectivos prevalecer aos individuaes, sendo preferível o prejuízo de alguns ao da generalidade. E com effeito é esta a doutrina de que o nosso Codigo fez applica- ção nos arts. 144 a 151, onde elle protege antes interesses do que direitos, reservando a garanta d'estes por meio da sancção penal para outros artigos, principalmente da sua terceira parte, em cujo ultimo artigo (275) declara, que o abuso do poder dos empregados publicos nos crimes parti- culares será considerado circumstancia aggravante.
DO ABUSO DE PODER E DA AMEAÇA. 97
15. Taes são asideias cuja applicação e desenvolvimento procuraremos apresentar opportunamente, julgando por ora sufficiente a enunciação de uma doutrina, que parece não dever encontrar contradictores em paiz livre como o nosso.
DA AMEAÇA
1. A disposição do § 4o do art. 2o, incluindo « a ameaça de fazer algum mal a alguem » na classificação geral dos delictos, justifica-se talvez mais satisfaçloriamente que a do paragrapho antecedente sobre o abuso de poder, como pas- samos a mostrar.
2. Da doutrina contida nos §§ 1o e 2° d'este artigo, resul- tam os seguintes corollarios já opportunamente expostos e desinvolvidos :.1°, que o pensamento e mesmo a resolução de commetter um crime, ainda que sejam conhecidos, de- vem ficar impunes de uma maneira absoluta, como effec- tivamente ficam, segundo o Codigo brazileiro ; 2o, que os actos preparatorios do crime sem principio de execução tambem devem ficar impunes, mas não absolutamente, visto como a gravidade do perigo social póde em certos casos legitimar a sua punição por modo excepcional. Mas, isto posto, não se poderia, dada a não existencia d'este paragra- pho, oppôr como contraria ao principo absoluto de que a vontade só de commetter o crime não deve ser punida, a disposição do art. 207, onde o legislador define a ameaça e fulmina-lhe penas? Não se poderia concluir d'ahi que o legislador, aproveitando-se do conhecimento da resolução criminosa manifestada pela declaração verbal ou escripta do ameaçador, dirige-se a elle para puni-lo só por causada sua vontade, carecendo assim de methodo, ou antes de coherencia em suas disposições ? Parece que sim.
7
98 DO ABUSO DE PODER E DA AMEAÇA.
3. Não sendo em verdade a ameaça a mesma acção cri- minosa que o ameaçador declara prelender executar, e não sendo tambem o princípio de execução delia, nem mesmo por via de regra um acto que a prepare, debaixo de que ponto de vista poderia collocar-se o legislador para crimi- na-la e puni-la? É o que vamos averiguar. •
4. A lei penal, dizem Chauveau e Helie referindo-se ao Codigo francez, não collocou as ameaças na cathegoria dos delictos ou dos crimes senão quando revelam a resolução assentada e séria de commetter um attentado contra, as pessoas. £ considerando-as debaixo d'este ponto de vista que ella as collocou na ordem dos crimes... Assim a sim- ples ameaça verbal, proferida em um momento de colera, não constitue delicto algum; porquanto não é a palavra, a injuria que a lei pune, mas a resolução criminosa, e essa especie de ameaça sempre vaga e irreflectida não indica nenhuma resolução ¹.
Rossi de seu lado, referindo-se ainda ao Codigo Penal francez (arts. 305 a 308), entende egualmente que se não póde deixar de reconhecer nas penas que elle fulmina ás ameaças, uma excepção ao principio segundo o qual a von- tade que não é seguida de nenhum principio de execução não é punível. A pena attinge o crime, diz elle, antes de todo acto de execução, antes mesmo de todo acto prepara- torio, porque de certo a ameaça o não é, sobretudo quando não é acompanhada de nenhuma ordem ou condição; ella o attinge porque se julga ter uma prova material e suffi- ciente, dada pelo proprio delinquente, de uma resolução criminosa e séria... Aquelle que ameaça descobre o seu projecto. A punição da ameaça não póde ser senão uma excepção á impunidade da resolução criminosa²
5 Ora, quanto a nós o legislador brazileiro collocou-se
1 Theor. do Cod. Pen. francez, cap. 47.
² Trat. do Dir. Pen., liv. 2.°, caps. 26 e 27. — É preciso notar que, diffe-
DO ABDSO DE PODER E DA AMEAÇA.. 99
em um ponto de vista mui diverso para punir a ameaça, e parece-nos absolulamente inadmissível, com referencia ao nosso Codigo, a maneira de pensar de Rossi e dos autores da Theoria do Codigo Penal francez a similhante respeito.
Com effeito nós entendemos que o legislador brazileiro, tanto pela disposição geral d'este § 4o, como pela sua appli- cação no art. 207, bem claramente nos deo a conhecer que, punindo a ameaça, não quiz punir a resolução criminosa do individuo, mas sim um facto de uma natureza particular, e que em si mesmo lhe pareceo dever ser reprimido como delicto sui generis, sendo precisamente por este motivo que elle contempla a ameaça na sua classificação geral dos de- lictos, o que, se por um lado torna bem manifesta sua in- tenção, por outro estabelece a regularidade do seu me- fhodo e a coherencia de suas vistas ¹
6. Que o Codigo brazileiro não pune na ameaça a reso- lução criminosa, é o que se não póde duvidar á vista do art. 207, onde elle fulmina as mesmas penas a toda e qual- quer especie de ameaça, quer seja feita por palavra, quer por escripto ou por outro qualquer modo, e ainda sem at- tenção alguma á grandeza do mal que o ameaçador pro- mette realisar. Em verdade, sendo a intenção tanto mais immoral quanto mais firme se aproxima do crime, sendo o perigo resultante da ameaça tanto mais grave quanto mais provavel é a sua realisação, como poderia o legislador, se quizesse punir na ameaça a vontade criminosa, deixar de [distinguir, por exemplo, a ameaça escripta da ameaça ver- bal, a ameaça simples da ameaça condicional? E podemos
rentemente de Rossi nesta passagem, nós pensamos que a ameaça póde algumas vezes ser um primeiro passo, um meio para sondar o terreno, para verificar as fôrças de um adversario, e por conseguinte um verdadeiro acto prepara- torio do delicto.
1 O Codigo Criminal brazileiro não se recommenda, com effeito só pela justiça e humanidade de suas disposições; mas tambem pela excellencia do seu methodo, que faz d'elle uma obra scientifica, onde os princípios antece- dem regularmente ás consequencias e is applicações.