Com respeito à natureza jurídica do matrimônio existem controvérsias, os autores brasileiros não comungam da mesma opinião, suas opiniões são divergentes. Duas são as correntes que se sobressaem, a corrente contratualista e a corrente institucionalista.
Como leciona Venosa
54a natureza jurídica do casamento é dos temas nos quais medram tradicionalmente muitas opiniões.
Para o direito canônico, o casamento é um sacramento e também um contrato natural, decorrente da natureza humana. Os direitos e deveres que dele derivam estão fixados na natureza e não podem
54 VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil, 2005, p.43
ser alterados nem pelas partes nem pela autoridade, sendo perpétuo e indissolúvel.
Para a corrente a qual se filia Venosa: A união do homem e da mulher preexiste à noção jurídica. O casamento amolda-se à noção de negócio jurídico bilateral, na teoria geral dos atos jurídicos. Possui as características de um acordo de vontades que busca efeitos jurídicos. Desse modo, por extensão, o conceito de negócio jurídico bilateral de direito de família é uma especificação do conceito de contrato. Nesse sentido, com propriedade, Silvio Rodrigues (1999:19) o conceitua como contrato de direito de família.
A corrente contratualista iniciou na França a partir do século XVIII e origina-se do direito canônico
55. O importante nessa corrente eram os nubentes, deixando a intervenção do sacerdote, na formação do vínculo em posição secundária. Como mostra Silvio Rodrigues
56.
Segundo importante corrente de pensamento que floresceu a partir do começo do século XVIII e que certamente inspirou o legislador francês de 1804, o casamento seria mero contrato, cuja validade e eficácia decorreriam exclusivamente da vontade das partes. Tal concepção representava uma reação à idéia de caráter religioso, que via no matrimônio um sacramento.
Diniz
57também conceitua a corrente contratualista, observando-a como um contrato civil, com todas as normas pertinentes aos contratos.
Para essa corrente, o matrimônio é um contrato civil, regido pelas normas comuns a todos os contratos, ultimando-se e aperfeiçoando-se apenas pelo simples consentimento dos nubentes, que há de ser recíproco e manifesto por sinais exteriores. Esta concepção sofreu algumas variações, pois civilistas há que vislumbram no casamento um contrato especial ou sue generis, pois, em razão dos seus efeitos peculiares e das relações específicas que cria, não se lhe aplicam, como pondera
55 Como se vê no Cânon 1.012: “Christus Dominus ad sacramenti dignitaem evexit ipsum contractum matrimonialem inter baptizatos.”
56 RODRIGUES, Silvio, Direito Civil. 2002, p 19 – 20.
57 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 2005, p 43
Degni, os dispositivos legais dos negócios de direito patrimonial, concernentes á capacidade dos contraentes, aos vícios de consentimento e aos efeitos, embora as normas de interpretação dos contratos de direito privado possam ser aplicadas à relação matrimonial.
Nos ensina ainda Rodrigues
58a respeito do contrato realizado pelos nubentes, que como todo contrato para ser desfeito necessitaria de um distrato.
A doutrina contratual trazia conseqüências importantes, pois, se o casamento representava mero contrato, ele necessariamente poderia dissolver-se por um distrato. Assim, a sua dissolução ficaria na dependência do mútuo consentimento.
Quanto a corrente institucionalista leciona Rodrigues
59que:
Uma reação a tal ponto de vista se encontra na idéia que apresenta o matrimônio como uma instituição. Atribuir ao casamento o caráter de instituição – ensinam Planiol e Ripert – significa afirmar que ele constitui um conjunto de regras impostas pelo Estado, que forma um todo e ao qual as partes têm apenas a faculdade de aderir, pois, uma vez dada referida adesão, a vontade dos cônjuges se torna impotente e os efeitos da instituição se produzem automaticamente.
Portanto, trata-se de uma instituição em que os cônjuges ingressam pela manifestação de sua vontade, feita de acordo com a lei. Daí a razão pela qual, usando de uma expressão já difundida, chamei ao casamento contrato de direito de família, almejando, com essa expressão, diferenciar o contrato de casamento dos outros contratos de direito privado.
Na concepção de Diniz
60sobre a concepção institucionalista do casamento nos dá o seguinte conceito.
O matrimônio é um estado em que os nubentes ingressam. O casamento é tido como uma grande instituição social, refletindo
58 RODRIGUES, Silvio, Direito Civil. 2002, p. 19 -20
59 RODRIGUES, Silvio, Direito Civil. 2002, p.20
60 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 2005, p 44
uma situação jurídica que surge da vontade dos contraentes, mas cujas normas, efeitos e forma encontram-se preestabelecidas pela lei. As partes são livres, podendo cada uma escolher o seu cônjuge e decidir se vai casar ou não; uma vez acertada a realização do matrimônio, não lhes é permitido discutir o conteúdo de seus direitos e deveres, o modo pelo qual se dará a resolubilidade da sociedade ou do vínculo conjugal ou as condições de legitimidade da prole, porque não lhes é possível modificar a disciplina legal de suas relações.
Por ser o matrimônio a mais importante das transações humanas, uma das bases de toda constituição da sociedade civilizada, filiamo-nos à teoria institucionalista, que o considera como uma instituição social.
Diniz
61aborda ainda uma terceira opção quanto às concepções de casamento a doutrina eclética ou mista.
Une o elemento volitivo ao elemento institucional, tornando o casamento, como pontifica Roust “um ato complexo, ou seja, concomitantemente contrato (na formação e instituição), no contexto, sendo bem mais do que um contrato, embora, não deixe de ser também um contrato.
No que diz respeito à concepção eclética ou mista Arnaldo Rizzardo
62nos dá uma outra definição.
Em geral, os autores o estabelecem como um contrato especial, dizendo Carvalho Santos:”...É um contrato todo especial, que muito se distingue dos demais contratos meramente patrimoniais.
Porque, enquanto estes só giram em torno do interesse econômico, o casamento se prende a elevados interesses morais e pessoais e de tal forma que, uma vez ultimado o contrato, produz ele efeitos desde logo, que não mais podem desaparecer, substituindo sempre e sempre como que para mais lhe realçar o valor.”
O contrato nupcial estabelece os parâmetros para o bem estar econômico e também resguarda a imagem da família, tanto no aspecto
61 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 2005, p 44
62 RIZZARDO Arnaldo, Direito de família. 2005, p.21
moral bem como no pessoal, e seus efeitos são imediatos se fazendo sentir assim que celebrado.
Não se estabelece tão somente uma relação contratrual, aderindo ambas as partes a uma série de obrigações, com os correspondentes direitos e, adstrita ao mero cumprimento do pactuado. Há uma nova forma de vida. Optam os cônjuges a um estado de vida, a uma união da qual nascem os filhos, se desenvolve a prole e adquirem eles um patrimônio.
O contrato estabelecido com o casamento é um contrato muito mais amplo do que um simples contrato de compra e venda. Este envolve interesses sociais, espirituais e físicos oriundos da relação de duas pessoas que objetivam a constituição de uma família e cujos interesses não são só materiais e nem são somente de natureza jurídica.
Rizzardo63 cita ainda a colocação de Carlos Celso Orcesi da Costa: “De resto, considerar-se o casamento como ‘contrato’, equivalendo-o à locação, à compra e venda, etc., será admitir uma visão materialista desse instituto, absolutamente distante da ampla caracterização espiritual que também pertence à sua natureza. Relegar o Matrimonio a simples contrato, mesmo que se admita filosoficamente tal visão materialista, será ignorar todas as relações sociais, espirituais, físicas ( a comunhão ampla da vida, a que se referem os civilistas) que decorrem do relacionamento entre duas pessoas, não só entre dois patrimônios. O casamento é instituto não somente jurídico, mas também ético, social, político, uma união não só de dois patrimônios, não só de corpos, mas também de espíritos.”
Enfim, no contrato, as partes estipulam de forma livre as condições e os termos, o que não ocorre no casamento.
Monteiro citado por Rizzardo
64, contempla com uma outra concepção.
63 RIZZARDO Arnaldo, Direito de família. 2005, p.21
64 RIZZARDO Arnaldo, Direito de família. 2005, p.21
De outro lado, acha-se a concepção supra-individualista, que vislumbra no casamento um estado, o estado matrimonial, em que os nubentes ingressam. O casamento constitui assim uma grande instituição social, que de fato nasce da vontade dos contratantes, mas que de imutável autoridade da lei recebe a sua forma, as suas normas e os seus efeitos. As pessoas que o contraem, explica Salvat, têm a liberdade de realizá-lo ou não; uma vez que o decidem, porém, a vontade delas se alheia e só a lei impera na regulamentação de suas relações. A vontade individual é livre para fazer surgir a relação, mas não pode alterar a disciplina estatuída pela lei.”