Dos materiais que serviram de base, pesquisa e referência para o presente trabalho, não se encontra unanimidade e uniformização entre os doutrinadores com relação o processo administrativo e suas modalidades. Desta forma não há uma classificação exata e única para apresentar as modalidades do processo administrativo.
A seguir, passa-se a algumas das classificações apresentadas pela doutrina para, ao final desenvolver-se aquela que mais se entende adequada aos propósitos deste trabalho.
Meirelles afirma que:
após feitas às considerações sobre as fases do processo administrativo, é possível dividir o mesmo em quatro modalidades, para assim fazer o detalhamento e estudar suas peculiaridades e conseqüências, na seguinte ordem: processo de expediente, processo de outorga, processo de controle e processo punitivo146.
Corroborando com mesmo doutrinador acima supracitado, Gasparini147 o acompanha em quase todo o entendimento. Porém, é importante destacar os pontos que são divergentes entre um doutrinador e outro. Gasparini sustenta que são espécies, Meirelles trata como
145 BRASIL. Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9784.htm>. Acesso em:
20 jul. 2009.
146 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. p. 691.
147 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. p. 940- 941.
modalidades do processo administrativo, contudo, o autor destaca uma espécie a mais daquelas abordadas por Meirelles que é o processo de polícia.
Gasparini destaca a seguinte ordem das espécies do processo administrativo: “processo de expediente, processo de outorga, processo de controle e processo de polícia148”.
Posição diversa é definida por Di Pietro149 nos seguintes termos: há países que adotam a dualidade de jurisdição, ou seja, admitem a existência de um contencioso administrativo ao lado da jurisdição comum, assim será possível falar em dois tipos de processo administrativo, o gracioso e o contencioso, ressaltando que no Brasil e nos demais países que adotam a jurisdição uma, a decisão com força definitiva fica entregue ao Poder Judiciário.
A título de esclarecimento e, embora não seja esse tipo de modalidade levantado por Di Pietro o que importa no presente trabalho, a seguir destaca-se o que preleciona a doutrinadora:
No processo gracioso, os próprios órgãos da Administração são encarregados de fazer atuar a vontade concreta da lei, com vistas à consecução dos fins estatais que lhe são confiados e que nem envolvem decisão sobre pretensão do particular. E no processo gracioso a Administração somente declara ou homologa um direito existente, sem a ocorrência de uma contestação. E o processo administrativo contencioso é o que se desenvolve perante um órgão cercado de garantias que assegurem a sua independência e imparcialidade, com competência para proferir decisões com força de coisa julgada sobre as lides surgidas entre a Administração Pública e o administrado150.
Portanto, dos autores acima citados, para a pesquisa do presente trabalho, adotar-se-à a classificação da modalidades ou espécies do processo administrativo levantadas pelos doutrinadores Meirelles e Gasparini, que a seguir serão detalhadas.
Gasparini conceitua o processo de expediente como sendo:
O processo de expediente é aquele que tramita pelo interior da Administração Pública, instaurado por sua determinação ou mediante provocação de terceiros, e que não se caracteriza como sendo de outorga, de polícia, de controle ou de punição. Assim são processos dessas espécies, por exemplo, os que objetivam a desapropriação, a licitação, a implantação de um novo serviço, a elaboração de uma lei e a abertura de concurso público de admissão de servidores, todos instaurados, sponte própria, pela própria Administração Pública. Ainda são dessa modalidade os processos
148 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. p. 940- 941.
149 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p. 590.
150 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p. 591.
administrativos que, por exemplo, sugerem um certame para a escolha da bandeira municipal, oferecem, em doação, bens à Administração Pública, solicitam uma certidão ou atestado ou fazem consultas, abertos, pela Administração Pública, por provocação de terceiros151.
Quanto ao procedimento do processo de expediente, Meirelles destaca que:
O processo de expediente não tem procedimento próprio nem rito sacramental, pois o rito acaba sendo determinado pela instrução do processo, seguindo os mesmo canais rotineiro para informações, pareceres, despacho final da chefia competente e subseqüente arquivamento. Esses expedientes, não geram, nem alteram, nem suprimem direitos dos administrados, da Administração ou de seus servidores, apenas encerram papéis, registram situações administrativas, recebem pareceres e despachos de tramitação ou meramente enunciativos de situações preexistente, tal como nos pedidos de certidões, nas apresentações de documentos para certos registros internos e outros de rotina burocrática152.
Interessante, aliás, que além do processo de expediente não ter nenhum rito específico para seguir, pois tramita em vários órgãos da Administração Pública, também não tem efeito vinculante para qualquer das partes e nem faz coisa julgada administrativa, podendo, assim, ser arquivado a qualquer tempo pela Administração, caso não tenha mais interesse no prosseguimento153.
Ao tratar da modalidade processo de outorga, Meirelles assim se manifesta:
Processo administrativo de outorga é todo aquele em que se pleiteia algum direito ou situação individual perante a Administração. Normalmente, tem rito especial, mas não contraditório, salvo quando há oposição de terceiros ou impugnação da própria Administração. Em tais casos deve-se dar oportunidade de defesa ao interessado, sob pena de nulidade da decisão ao final154.
Prossegue Meirelles155:
[...] exemplos desse tipo de processo de licenciamento de edificação, de registro de marcas e patentes, de pesquisa e lavra de jazida, de concessão e permissão, de isenção condicionada de tributo e outros que consubstanciam
151 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. p. 940- 943.
152 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. p. 691.
153 MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes. O processo, entendido como o procedimento envolvido pelo contraditório, é uma categoria jurídica que tem várias divisões: desde os processos não-estatais até os legislativos. São Paulo. 15 mar. 2005. Direito net. Disponível em:
<http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1946/A-unidade-do-processo-judicial>. Acesso em 20 jul. 2009.
154 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. p. 691.
155 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. p. 691.
pretensões de natureza negocial entre o particular e a Administração ou abranjam atividades sujeitas a fiscalização do Poder Público.
Oportunas, são as palavras de Gasparini com relação ao processo de outorga, que faz as seguintes observações:
As decisões oferecidas nos processos de outorga são vinculantes e irrevogáveis para a Administração Pública que as profere, em face do direito subjetivo que proporcionam aos respectivos beneficiários, exceto se consubstanciarem atos discricionários em que a modificação e a revogação são da sua essência, como é o caso da permissão de uso de bem público. Tais vinculação é irrevogabilidade não significam que não possam ser invalidadas em razão de vícios de legalidade ou cassadas por inadimplemento do beneficiário, sem a satisfação de qualquer indenização, mas mediante o necessário processo administrativo em que se deve dar, sob pena de nulidade da extinção, amplo direito de defesa ao beneficiado. Ademais, podem ser revogadas por interesse público e o pagamento da competente indenização156.
No processo de outorga, as decisões proferidas são irrevogáveis porque geram direitos adquiridos para o interessado. Esse processo fica caracterizado pelo fato de que o interessado tem direito subjetivo ao que pleiteia.
Outra espécie de processo administrativo a ser estudada é o processo de controle, sobre o qual Gasparini, preleciona:
Processo de controle é o que permite que à Administração pública verifique o comportamento ou situação de administrados ou servidores e declare a sua regularidade ou irregularidade ante os termos e condições da legislação pertinente. Desse processo são exemplos os de prestação de contas. Têm, em principio, rito próprio (devem atender aos termos e condições da legislação competente). Em tese não são contraditórios. As eventuais irregularidades devem ser apontadas e informado o controlado para apresentar suas razões de defesa. Encerrado o processo, se regular o comportamento ou situação do controlado, arquivam-se os respectivos autos. Caso contrário deve-se instaurar um processo administrativo de punição ou mesmo promover as medidas civis e criminais cabíveis157.
Meirelles faz as seguintes ponderações em relação ao processo de controle:
O processo de controle também chamado de determinação ou de declaração não se confunde com o processo punitivo, porque, enquanto neste se apura a falta e se aplica a penalidade cabível, naquele apenas se verifica a situação ou a conduta do agente e se proclama o resultado para efeitos futuros. No processo de controle a decisão final é vinculante para a Administração e para
156 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. p. 941.
157 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. p. 942.
o administrado, isto é, fazem coisa julgada administrativa, sem prejuízo da possibilidade de serem declarados inválidos por vício de ilegalidade158. Neste norte, o processo de controle serve para que a Administração Pública faça a fiscalização do interessado ou servidor, declarando sua legalidade ou ilegalidade. Essa declaração pode ser promovida pela própria Administração Pública ou pelo Poder Judiciário159.
Na expressão precisa de Meirelles o processo punitivo é:
Processo administrativo punitivo é todo aquele promovido pela Administração para a imposição de penalidade por infração a lei, regulamento ou contrato. Esses processos devem ser necessariamente contraditórios, com oportunidade de defesa, que deve ser prévia, e estrita observância do devido processo legal (due processo f law), sob pena de nulidade da sanção imposta. A sua instauração há que basear-se em auto de infração, representação ou peça equivalente, iniciando-se com a exposição minuciosa dos atos ou fatos ilegais ou administrativamente ilícitos atribuídos ao indiciado e indicação da norma ou convenção infringida. O processo punitivo poderá ser realizado por um só representante da Administração ou por comissão. O essencial é que se desenvolva com regularidade formal em todas as suas fases, para legitimar a sanção imposta a final. Nesses processos são adotáveis de forma subsidiariamente o processo penal comum, quando não conflitantes com as normas administrativas pertinentes160.
Nesse enquadramento de idéias, Gasparini acrescenta ainda que são exemplos de processo de punição e destaca a graduação das sanções administrativas impostas, que assim explica:
Do processo de punição, são exemplos os que visam punir servidor público por ter desrespeitado norma administrativa, administrado, por razão de desobediência a certa determinação de polícia; estudante de escola pública, por ter infringido o regulamento escolar; e contratado que inobservou alguma norma de ajuste, entre outros. A pena imposta será a demissão, multa, demolição, destruição, interdição e suspensão que deve ser aplicada com observância dos princípios da correspondência e da proporcionalidade com a infração cometida. Assim, se a multa for suficiente para recompor o interesse público violado, não deve o agente público aplicar a pena de demolição, dado que não seria correspondente nem proporcional à infração cometida. Ademais, só é possível aplicar-se pena prevista na legislação ou
158 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. p. 692.
159 MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes. O processo, entendido como o procedimento envolvido pelo contraditório, é uma categoria jurídica que tem várias divisões: desde os processos não-estatais até os legislativos. São Paulo. 15 mar. 2005. Direito net. Disponível em:
<http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1946/A-unidade-do-processo-judicial>. Acesso em 20 jul. 2009.
160 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. p. 692-923.
no contrato, conforme art. 5º, XXXIX, da CF, observado o devido processo legal161.
O processo de punição será promovido pela Administração Pública como requisito para a imposição de penalidades a servidores, contratados e todos aqueles que estiverem em uma relação de sujeição especial com a Administração.
Contudo, devem-se observar os princípios da correspondência e da proporcionalidade pelo fato de que a atividade é discricionária e não arbitrária, por isso, que se deve guardar por esses dois princípios.
O processo de polícia se identifica muito com o processo de outorga, que leva essa denominação por falta de outra melhor. Nesse sentido, Gaspari assevera que:
Processo de polícia é aquele em que, mediante o exercício do poder de polícia, a Administração Pública concorda com o pleiteado pelo interessado se nos termos e condições da legislação pertinente. Não há aqui qualquer ampliação da esfera de atribuições do interessado. O direito já é seu. A Administração Pública simplesmente verifica se seu exercício obedece à legislação vigente. São exemplos desse processo os que solicitam alvará de construção, de funcionamento, de pesquisa e lavra de jazida e outros em que o exercício do direito está sujeito à fiscalização da Administração Pública.
Em tese têm rito especial, não são em princípios contraditórios, salvo se houver impugnação de terceiros, os pronunciamentos desse processo são vinculantes para a Administração Pública que os profere, em face do direito subjetivo que o ordenamento jurídico assegura aos seus beneficiários162. Diante do que foi delineado acima sobre o Processo Administrativo e suas modalidades, é importante frisar que, partindo-se da idéia de Processo como instrumento indispensável para o exercício da função administrativa, suas modalidades são atributos, tendo em vista que cada Processo se destina a um determinado fim.