O doutrinador Carlos Roberto Gonçalves74, ao introduzir suas considerações sobre a responsabilidade civil nos primeiros tempos e seu desenvolvimento, citando Besson André, explica que “a responsabilidade civil se assenta, segundo a teoria clássica, em três pressupostos: um dano, a culpa do autor do dano e a relação de causalidade entre o fato culposo e o mesmo dano”.
E, então, adentra no tema em si ao dizer que:
Nos primórdios da humanidade, entretanto, não se cogitava do fator culpa. O dano provocava a reação imediata, instintiva e brutal do ofendido. Não havia regras nem limitações. Não imperava, ainda, o direito. Dominava, então, a vingança privada,
“forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal”
(Alvino Lima, Da culpa ao risco, São Paulo, 1938, p. 10). Se a reação não pudesse acontecer desde logo, sobrevinha a vindita meditada, posteriormente regulamentada, e que resultou na pena de talião, do “olho por olho, dente por dente”. Sucede-se o período da composição. O prejudicado passa a perceber as vantagens e conveniências da substituição da vindita, que gera a vindita, pela compensação econômica. Aí, informa Alvino Lima, a vingança é substituída pela composição a critério da vítima, mas subsiste como fundamento ou forma de reintegração do dano sofrido (Da culpa ao risco, São Paulo, 1938, p. 11). Ainda não se cogitava da culpa.
Em seguida, Carlos Roberto Gonçalves debruça-se sobre outra época, a do Código de Ur-Nammu, do Código de Manu e da Lei das XII
74 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 4.
Tábuas, quando já existe uma autoridade soberana e, à vítima, era vedado fazer justiça pelas próprias mãos. A composição econômica passa a ser obrigatória e, além disso, tarifada, de maneira que o ofensor paga um tanto ou quanto por membro roto, por morte de um homem livre ou de um escravo, “surgindo, em conseqüência, as mais esdrúxulas tarifações, antecedentes históricos das nossas tábuas de indenizações preestabelecidas por acidentes do trabalho” (Wilson Melo da Silva, Responsabilidade sem culpa e socialização do risco, Belo Horizonte, Ed.
Bernardo Álvares, 1962, p. 40).
A diferenciação entre “pena” e a “reparação”, entretanto, conforme ensina Carlos Roberto Gonçalves, “somente começou a ser esboçada ao tempo dos romanos, com a distinção entre os delitos públicos e os delitos privados”, sendo que, quanto àqueles, a pena econômica imposta ao réu era recolhida aos cofres públicos e, quanto a estes, a pena cabia à vítima.
“O Estado assumiu assim, ele só, a função de punir. Quando a ação repressiva passou para o Estado, surgiu a ação de indenização. A responsabilidade civil tomou lugar ao lado da responsabilidade penal” (Mazeaude e Mazeaud, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, délictuelle et contractuelle, 3ª ed., t. 1, nº 19).75
Por sua vez, analisando a responsabilidade civil já sob a ótica do Direito Romano, Humberto Theodoro Júnior76 explica que:
A partir da Lei Aquilia (286 a.C.) e principalmente com a legislação de Justiniano, houve uma ampliação no campo da reparabilidade do dano moral. Há, contudo, enorme controvérsia entre os pesquisadores do Direito Romano acerca da extensão de tal ampliação, não sendo poucos os que, como GABBA, afirmam ter inexistido, em Roma, a regulamentação do dano moral, cuja reparabilidade teria surgido, de fato, como teoria moderna, nunca cogitada entre os antigos.
O certo, porém, é que, sem maior e mais profunda sistematização, o Direito Romano previa numerosas hipóteses em que dispensava
75 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 5.
76 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral. 2ª ed. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999, pp. 4 e 5.
proteção a interesses não patrimoniais por meio de reparação pecuniária. Parece, assim, “fora de dúvida que ele não condenou, não desconheceu o interesse moral e, bem ao contrário, o admitiu na proporção em que a época social era com ele compatível”
(CARVALHO DE MENDONÇA, Doutrina e Prática das Obrigações, 2ª ed., v. II, nº 478, p. 64). Como pensam MAZEAUD e MAZEAUD, a jurisprudência romana chegou à idéia de que “na vida humana, a noção de valor não consiste apenas em dinheiro, ao contrário, existem, além do dinheiro, outros bens aos quais o homem civilizado atribui um valor e que devem ser protegidos pelo direito” (Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile Délictuelle et Contractuelle, 3ª ed., Paris, 1938, v. I, p. 3663).
As ideias românicas, nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves77, foram sendo, aos poucos, aperfeiçoadas pelo direito francês, o qual
“estabeleceu nitidamente um princípio geral da responsabilidade civil, abandonando o critério de enumerar os casos de composição obrigatória”. E assim, consequentemente, com o tempo, estabeleceram-se certos princípios, que influenciaram sensivelmente os outros povos, que assim podem ser traduzidos: 1) sempre que presente a culpa, ainda que leve, havia direito à reparação, divorciando-se a responsabilidade civil (perante a vítima) da responsabilidade penal (perante o Estado); 2) passou-se a considerar desde então, a culpa contratual, ou seja, a decorrente do descumprimento das obrigações, não ligadas, portanto, a um crime ou a um delito, mas sim à negligência e à imprudência. “Era a generalização do princípio aquiliano: In lege Aquilia et levissima culpa venit (Mazeaud e Mazeaud, Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile Délictuelle et Contractuelle, 3ª ed., Paris, 1938, v. I, n. 36, p. 48), ou seja, o de que a culpa, ainda que levíssima, obriga a indenizar.
De acordo com os registros de Carlos Roberto Gonçalves, outra interpretação do fenômeno surge, baseada no que se chama de “teoria do risco, que, sem substituir a teoria da culpa, cobre muitas hipóteses em que o apelo às concepções tradicionais se revela insuficiente para a proteção da vítima”
(João Batista Lopes, Perspectivas atuais da responsabilidade civil. RJTJSP, 57:14). Sob essa ótica, impera o aspecto objetivo do ato: “o operário, vítima de
77 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 5 e 6.
acidente do trabalho, tem sempre direito à indenização, haja ou não culpa do patrão ou do acidentado. O patrão indeniza não porque tenha culpa, mas porque é o dono da maquinaria (...) que provocaram o infortúnio” (Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 5ª ed., Saraiva, v. 5, p. 416).
O professor Bernardo Castelo Branco78, em sua obra Dano Moral no Direito de Família, assevera que,“admitida a reparação do dano moral, a sua inserção na legislação de vários países foi tornando-se realidade inescapável, o que ocorreu no Brasil especialmente a partir da Constituição de 1988”. Porém, ressalva ele que:
É certo, porém, que, antes mesmo da vigência da atual Carta Constitucional, já se desenhava uma tendência marcante na doutrina e na jurisprudência pátrias, no sentido da admissão da reparação do dano moral (Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 17ª ed. V. 3. São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 88 e 89.), tendo a Constituição vigente atuado como ponto de convergência de um anseio que já se mostrava patente na sociedade brasileira, como de resto já acontecia em outros países. (...) Nossa legislação paulatinamente absorveu o princípio constitucional da reparação do dano moral, que culminou na sua adoção de forma expressa pelo art. 186 do CC/200279, tornando estéril qualquer discussão a respeito dos limites daquela indenizabilidade, eis que a admite claramente nos casos de prejuízo puramente moral.
Ademais, Bernardo Castelo Branco afirma, com precisão, que o vínculo puramente econômico a que era associada a indenização na esfera do direito privado foi perdendo sua força a partir do momento em que os direitos da personalidade ganharam relevo na esfera de proteção conferida pelo direito, o que concedeu à responsabilidade civil ou, mais particularmente, à reparação dos danos morais, por conseguinte, um significativo processo de evolução.
E arremata com a seguinte assertiva:
78 CASTELO BRANCO, Bernardo. Dano Moral no Direito de Família. 1º ed. São Paulo: Editora Método, 2006, pp. 46 e 47.
79 CC/2002. Art. 186. “Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Não obstante os abusos cometidos na seara da reparação dos danos morais, não se pode deixar de reconhecer que sua admissibilidade constitui uma conquista da civilização, à medida que o direito, especialmente o direito privado, desloca seu eixo da proteção de interesses puramente econômicos, passando a vislumbrar a pessoa sob ótica diversa, valorizando e protegendo aspectos que são comuns a todos os seres humanos, independentemente de sua raça, sexo, ou condição sexual.