Esta corrente defende que deve ser provado o ato ilícito ou a dor sofrida, dependendo de cada caso, conforme entende Martins114:
Em alguns casos é possível presumir a culpa do empregador à dor moral do empregado. Exemplo pode ser o fato da mãe que perde o filho em razão de acidente. A dor moral é evidente. O juiz pode, portanto, presumir a dor moral.Em outros casos, não é possível aplicar a presunção de dano moral do empregado.
Haverá necessidade de prova pelo trabalhador.O autor deve demonstrar que a ofensa se espalhou para outras pessoas, inclusive dentro da própria empresa. Isto pode ser feito por um laudo pericial, por laudo psiquiátrico, pela prova de tratamento psiquiátrico, por testemunhas, ou seja, por qualquer meio de prova.
Portanto, é evidente que ainda existam divergências doutrinárias a respeito da prova do dano moral trabalhista, em virtude da moral estar ligada ao íntimo de cada ser humano, dificultando ao juiz decidir que atitude tomar diante de cada caso específico.
Porém, apesar da dificuldade de haver um consenso sobre que tipo de prova deve ser apresentada em juízo para provar o dano moral, uma coisa é certa, os doutrinadores acima mencionados entendem que a prova deve ser apresentada pelo ofendido, sendo ela referente somente ao ato ilícito praticado pelo ofensor ou prova da dor e sofrimento em si.
Pelo sistema tarifário, há uma predeterminação do valor da indenização. O juiz apenas o aplica a cada caso concreto, observando o limite do valor estabelecido para cada situação.
Pelo sistema Aberto, atribui-se ao juiz a competência para fixar o quantum subjetivamente correspondente à satisfação da lesão. É o sistema adotado em nosso país.
Vejamos o seguinte aresto jurisprudencial117 a respeito:
Assim, tal paga em dinheiro deve representar para a vítima uma satisfação, igualmente moral ou, que seja, psicológica, capaz de neutralizar ou "anestesiar" em alguma parte o sofrimento impingido. A eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão para proporcionar tal satisfação em justa medida, de modo que tampouco signifique um enriquecimento sem causa da vítima, mas está também em produzir, no causador do mal, impacto bastante para dissuadi-lo de igual e novo atentado. Trata-se então de uma estimação prudencial.
Na Doutrina, Da Silva entende que118:
O arbitramento para aferir em pecúnia a lesão do dano moral deverá fazer âncora na razoabilidade, levando-se em conta fatores outros tais como as seqüelas psíquicas impostas à vítima bem assim a posse material do agressor. Nem tão grande que e converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que e torne inexpressiva.
Sendo assim, no sistema tarifário, o valor da indenização já vem estabelecido, cabendo ao juiz apenas aplicá-lo ao caso concreto, já no sistema aberto, adotado pelo Brasil, fica ao arbítrio do juiz a fixação do quantum, sendo que deverá pautar sua decisão em critérios que levem em consideração aspectos envolvendo a situação da lide.
Existem juristas que defendem o sistema tarifário, entre os quais, Mesquita119:
117 BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator Walter Moraes, Proc. nº 113.190-1–
TJSP
118 PEREIRA Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 14. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1972, p. 54.
Não cabe ao juiz, mas ao legislador, estabelecer os seus limites máximos e mínimos e para isso, o legislador nunca teve dificuldade alguma (...) E constando de Lei a pena pecuniária, nunca teve nenhum juiz dificuldade maior em ajustá-la a cada caso concreto, graduando-a, segundo os fins que lhe são próprios, mas dentro dos limites e critérios previamente fixados pelo legislador.
Entretanto, a maioria dos doutrinadores, dentre eles, Martins120, defendem o sistema aberto, adotado pelo nosso País.
A tarifação, embora tenha um valor mínimo e máximo, conta com o aspecto jurídico de engessar o juiz. O arbitramento feito pelo juiz possibilita avaliação eqüitativa de cada caso, visando fazer justiça
No sistema aberto, portanto, fica ao arbítrio do juiz a fixação do valor, sendo que deverá pautar sua decisão em critérios que levem em consideração aspectos envolvendo o caso concreto.
2.3.1 CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DO QUANTUM INTENIZATÓRIO:
Sobre o tema, Martins121 facilita o entendimento, apresentando os critérios que deve adotar o juiz na hora de fixar o quantum indenizatório:
- A situação financeira dos litigantes;
- Discernimento do ofensor sobre a gravidade do fato;
- A gravidade do ato;
- Grau de cultura e posição social do ofendido;
- Estabelecer punição pedagógica, visando evitar a reincidência do ato;
- A intensidade do dolo ou culpa;
- A repercussão da ofensa na sociedade e no ambiente de trabalho.
- Posição social do ofendido, verificando a moral do homem médio. Empregados mais conhecidos na
119 MESQUITA, José Ignácio Botelho de. Dano moral na Lei de Imprensa. RJ no 251 – SET/98.
120 MARTINS, Sérgio Pinto. Dano Moral decorrente do contrato de trabalho, 2007, p.93.
121 MARTINS, Sérgio Pinto. Dano Moral decorrente do contrato de trabalho, 2007, p.96
empresa devem ter indenização maior, se a divulgação é de conhecimento geral.
Fica claro então, que deve o juiz se atentar a estes requisitos para que julgue de forma prudente e moderada cada caso concreto122.
Ao fixar o valor da indenização, o juiz deve-se ater a questão, às influências que isso proporcionou ao lesado, arbitrando-a de maneira eqüitativa, prudente, razoável e não abusiva, atentando-se para a capacidade de pagar do que causou a situação, de modo a compensar a dor sofrida pelo lesionado e inibir a prática de outras situações semelhantes.123
Sendo assim, o juiz, observando os critérios para fixar da indenização, estará agindo de maneira justa em relação ao caso que lhe for atribuído para apreciação.
Sobre o tema, discorre Martins124:
Assim, deve-se usar a razoabilidade na fixação da indenização, da lógica do razoável [...] O valor é fixado de forma proporcional ao dano cometido[...] Isso indica a utilização do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.
E ainda, o mesmo autor125:
A indenização tem objetivos pedagógicos, de evitar que o réu incorra no mesmo ato novamente. Visa deslumbrar ou inibir situações semelhantes, pois é sabido que o bolso é a parte mais sensível do corpo humano, como se diz no âmbito popular. Tendo o ofensor um dispêndido financeiro com o ato que praticou, vai evitar a prática novamente do mesmo ato.
No mesmo sentido, leciona Bittar126 que:
122 MARTINS, Sérgio Pinto. Dano Moral decorrente do contrato de trabalho, 2007, p.96
123 MARTINS, Sérgio Pinto. Dano Moral decorrente do contrato de trabalho, 2007, p.95
124 MARTINS, Sérgio Pinto. Dano Moral decorrente do contrato de trabalho. 2007, p.95
125 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do Trabalho, 27. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.97
a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto de interesses em conflito, refletindo-se de modo expressivo no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve,pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante.
Portanto, a indenização não pode enriquecer o ofendido, mas deve reparar ou compensar o dano causado. Por outro lado, também não pode ser tão exagerada que o ofensor não tenha condições de pagar, ou que venha a arruinar a condição financeira do réu.
Para a fixação do quantum, utiliza-se o princípio da razoabilidade e com finalidade compensatória à vítima (caráter satisfativo) e punitiva ao ofensor (caráter sancionador), onde o juiz deve levar em conta os requisitos acima citados para chegar a uma decisão prudente e razoável127.
A indenização por dano moral deve ser entendida como uma forma de compensação a vítima pelo dissabor passado, neste caso, a dor seria compensada pelo pagamento em dinheiro128.
Apesar de ser impossível o dinheiro fazer com que o ofendido esqueça o evento danoso, uma situação financeira melhor, proporciona meios ao ofendido para amenizar seu sofrimento129.
Quanto ao ofensor, a função da indenização tem função punitiva, para que o mesmo não volte a praticar atos da mesma natureza com outros indivíduos que o cercam no ambiente de trabalho130.
126 BITTAR, Carlos Alberto. A reparação civil por danos morais, 1994, p.220.
127 MARTINS, Sérgio Pinto. Dano Moral decorrente do contrato de trabalho, 2007, p.92
128 MARTINS, Sérgio Pinto. Dano Moral decorrente do contrato de trabalho, 2007, p.32
129 MARTINS, Sérgio Pinto. Dano Moral decorrente do contrato de trabalho, 2007, p.32-33
130 MARTINS, Sérgio Pinto. Dano Moral decorrente do contrato de trabalho, 2007, p.32-33