Desde a consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento deste estado democrático, no artigo 1º da CF/88, tem-se o respeito aos direitos existenciais como uma norma de natureza principiológica capaz de influenciar toda conduta em sociedade, atribuindo-lhes importância e força normativa, de obrigatória observância.
5.2.1 Direitos existenciais: conceito e expansionismo
Direitos existenciais são todos aqueles inerentes à personalidade humana, decorrentes do princípio da dignidade da pessoa humana, inserto no art. 1º, III da CF. Judith Martins-Costa analisa a dimensão existencial da dignidade:
A personalidade humana não é redutível, nem mesmo por ficção jurídica, apenas à sua esfera patrimonial, possuindo dimensão existencial valorada juridicamente à medida que a pessoa, considerada em si e em (por) sua humanidade, constitui o “valor- fonte” que anima e justifica a própria existência de um ordenamento jurídico (MARTINS-COSTA citada por ROSENVALD, 2007, p. 22).
Nelson Rosenvald salienta que “há um dever jurídico geral de abstenção de qualquer ato capaz de lesar ditos direitos apenas com limites nos direitos dos outros”
(ROSENVALD, 2007, p. 23). Esse dever de respeitar os direitos existenciais de seus semelhantes, não praticando atos que possam causar lesão aos seus iguais, realça a importância dos direitos dessa natureza, que impõe respeito por parte de toda a sociedade, de forma imperativa. Direitos existenciais correspondem àqueles inerentes à pessoa humana (SCHREIBER, 2013), compreendendo o universo de interesses relativos à pessoa e à sua dignidade. Assim, a expressão refere-se a todo o espectro de direitos inerentes ao ser humano, que, protegidos pela Constituição, passam a merecer, sob o foco da visão constitucional do direito civil, especial tutela da legislação, sendo a sua proteção imperativa, obrigatória.
Sérgio Cavalieri Filho enuncia que “direitos à honra, ao nome, à intimidade, à privacidade e à liberdade estão englobados no direito à dignidade, verdadeiro fundamento e essência de cada preceito constitucional relativo aos direitos da pessoa humana” (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 80). São direitos existenciais e todos
os atos atentatórios ou lesivos a eles, praticados por outras pessoas acarretam a responsabilidade civil, ou seja, é necessário reparar o dano causado. Por isso, crescem as situações de reparação em “uma extensa ampliação do rol de hipóteses de dano moral reconhecidas jurisprudencialmente” (MORAES, 2009, p. 165). Assim, complementa a autora, o rol de direitos existenciais cresce a cada dia:
Na verdade, ampliando-se desmesuradamente o rol dos direitos da personalidade ou adotando-se a tese que vê na personalidade um valor e reconhecendo, em consequência, tutela às suas manifestações, independentemente de serem ou não consideradas direitos subjetivos, todas as vezes que se tentar enumerar as novas espécies de danos, a empreitada não pode senão falhar: sempre haverá uma nova hipótese sendo criada (MORAES, 2009, p. 166).
Anderson Schreiber, no mesmo sentido, corroborando esse raciocínio, constata uma expansão quantitativa e qualitativa de situações que passam a ser contempladas como dano à pessoa, a partir do fenômeno da Constitucionalização do Direito Civil, que é uma releitura dos já conhecidos e consagrados institutos de direito civil, à luz dos princípios constitucionais (SCHREIBER, 2013). Passa-se a interpretar o Direito Civil conforme os ideais insculpidos nas cláusulas gerais do texto constitucional. Ideais que têm por escopo oferecer a máxima proteção aos atributos psicofísicos da pessoa, sua vida, seus direitos. Inclusive, seus sonhos, projetos e reais expectativas, caminhando no sentido de resguardar o ser humano de toda e qualquer conduta atentatória à sua dignidade. Assim, passam os direitos dessa natureza a gozar de importância e a reclamar por tutela cada vez mais ampla.
A expressão “novos danos”, parece tratar de lesão a bens jurídicos diversos daqueles já tutelados pelo ordenamento. Na verdade, compreendem o universo de situações oriundas do desdobramento de lesões a direitos da personalidade, que antes não eram tratadas como tais, dada a sua peculiaridade. Isso porque a liberdade, a honra, a intimidade e a privacidade já eram bens jurídicos tutelados pelo ordenamento jurídico, mas em relação às suas diferentes manifestações, não eram apreciadas de forma a efetivar esses direitos existenciais agasalhados na cláusula geral da tutela da personalidade, que encontra fundamento no art. 1º, III da Constituição da República Federativa do Brasil (BRASIL. CF, 1988).
O fenômeno da constitucionalização do direito civil refletiu-se, portanto, também na responsabilidade civil, e de forma notável. Um
novo universo de interesses merecedores de tutela veio dar margem, diante da sua violação, a danos que até então sequer eram considerados juridicamente como tais, tendo, de forma direta ou indireta, negada a sua ressarcibilidade (SCHREIBER, 2013, p. 91).
São então “novos danos” aqueles que, partindo de direitos existentes e já consagrados, ramificam-se em extensão e profundidade, trazendo a julgamento pelos juízes e tribunais questões nunca antes discutidas como fatos a ensejar reparação, em franco expansionismo:
Esta avalanche de novos danos, se, por um lado, revela maior sensibilidade dos tribunais à tutela de aspectos existenciais da personalidade, por outro, faz nascer, em toda parte, um certo temor – antevisto por Stefano Rodatà – de que “a multiplicação de novas figuras de dano venha a ter como únicos limites a criatividade do intérprete e a flexibilidade da jurisprudência” (SCHREIBER, 2013, p.
96).
A reflexão de Schreiber aponta para a dupla dimensão do reconhecimento de novos danos: se por um lado, resguarda mais a pessoa, por outro, percebe-se que a preocupação quanto ao reconhecimento inesgotável de hipóteses de danos deixe o direito do cidadão à mercê da jurisprudência.
5.2.2 Consentimento como direito existencial
Para que a atuação médica seja legítima, é imprescindível que a pessoa enferma preste consentimento para todo procedimento em sua esfera psicofísica.
Sob a luz do direito personalíssimo, e em razão do disposto no caput do o art. 5º da vigente CF, a pessoa possui o direito à inviolabilidade da vida e da liberdade, entre outros: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]‟‟ (BRASIL.
CF, 1988). Desta gama de direitos, infere-se o de disposição do próprio corpo que pressupõe liberdade e autonomia de vontade, previstos pelo ordenamento jurídico, desde que não seja contrário à lei, aos bons costumes ou à ordem pública. Salienta- se que sem o consentimento da pessoa enferma qualquer atuação no seu corpo ou mente será considerada desrespeito à sua autonomia e aos seus direitos existenciais.