expulsão essa que poderá realizar-se de forma extrajudicial; b) o sócio declarado falido ou civilmente insolvente, na forma das respectivas leis de regência, bem como o sócio cuja quota for liquidada nos termos do parágrafo único do artigo 1026 do Código Civil, será, de pleno direito, excluído da sociedade, exclusão essa que se dará no plano extrajudicial; c) o sócio que, por falta grave no cumprimento de suas obrigações legais ou contratuais ou, ainda, o declarado incapaz por fato superveniente, poderá ser excluído por maioria dos demais sócios, mas a expulsão far-se-á judicialmente.
Embora não exposto em lei, COELHO76 sustenta que o sócio tem perante os demais e a própria sociedade, um dever de lealdade, traduzido na noção geral de colaboração para o sucesso do empreendimento comum.
Colaborar, neste contexto, não tem apenas o sentido de tomar parte na gestão do negócio (colaboração ativa), restrição que excluiria os sócios investidores do dever de lealdade; mas, também e principalmente, o de se abster o sócio de atos prejudiciais aos interesses comuns (colaboração passiva). A rigor, este último aspecto é mais importante que o primeiro na mensuração do cumprimento do dever societário.
Assim, pode-se dizer que a responsabilidade dos sócios da sociedade limitada, é limitada perante terceiros até o limite do capital social subscrito, e subsidiariamente pelo capital integralizado, ou seja, cada sócio responde, solidariamente, pela integralização de todas as cotas sociais. Uma vez completo o capital social, o patrimônio particular dos sócios não será afetado por débitos da sociedade, no entanto, caso estes venham praticar atos não permitidos por lei, estes responderão ilimitadamente, além dos casos de exceção na responsabilidade trabalhista e tributária, estudadas acima.
patrimonial, negocial e processual. Isto significa, segundo ensina COELHO77que a personalização da sociedade limitada implica a separação patrimonial entre a pessoa jurídica e seus membros. Sócios e sociedade são sujeitos distintos, com seus próprios direitos e deveres. As obrigações de um, portanto, não se podem imputar a outro.
Para maior entendimento acerca da responsabilidade civil da sociedade limitada, busca-se nos ensinamentos de FAZZIO78 que diz que cada sócio responde, solidariamente, pela integralização de todas as cotas sociais.
Uma vez completo o capital social, o patrimônio particular dos sócios não será afetado por débitos da sociedade. Esta responderá ilimitadamente, com seu próprio patrimônio, pelas obrigações sociais.
Sobre a responsabilidade da sociedade limitada perante suas obrigações, dispõe CAMPINHO79 que o conceito quer traduzir que os credores da sociedade devem sempre procurar excutir os bens sociais em primeiro plano, eis que a responsabilidade dos sócios é sempre em graus subsidiário, respondendo a sociedade com todas as forças do seu patrimônio, diretamente, por suas obrigações.
Este mesmo autor esclarece que o credor, portanto, ao contratar com a sociedade limitada, deverá preocupar-se em aferir o patrimônio da pessoa jurídica, o qual, na verdade, é que efetivamente constitui a sua garantia. Nas palavras de CAMPINHO80:
Estando o capital integralizado, não poderão os credores sociais pretender a responsabilização dos sócios, eis que o capital social é o limite de suas responsabilidades, como ficou pontuado. A ausência de bens sociais representa perda do credor que se verá frustrado na satisfação de seu credito, facultando-se lhe requerer a falência da sociedade.
77 COELHO, Fabio Ulhoa, op cit, p. 400.
78 FAZZIO, Júnior Waldo, op cit, p.198.
79 CAMPINHO, Sérgio, op cit,143.
80 CAMPINHO, Sérgio, op cit, p.143
COELHO81 ainda ensina que quem negocia com uma sociedade limitada, concedendo-lhe crédito, deve calcular o seu risco e as correspondentes taxas remuneratórias levando em conta que a garantia de recuperação é representada, em princípio, apenas pelo patrimônio da sociedade.
Se considerar muito elevado o risco, o cedente do credito poderá condicioná-lo ao reforço das garantias que viabiliza, via de regra, pela coobrigação dos sócios, mediante fiança ou aval, dados em favor da sociedade.
Destarte, fica claro que perante os seus credores a sociedade limitada é responsável direta e ilimitadamente por suas obrigações sociais, desde que totalmente integralizado o capital social subscrito no contrato social os seus sócios não responderão com seu patrimônio pessoal.
Neste mesmo sentido dispõe CAMPINHO82 que a sociedade limitada, com a personalidade jurídica, adquire autonomia patrimonial. O patrimônio não se confunde com o dos sócios. É o patrimônio da sociedade, seja qual for o tipo por ela adotado, que irá responder pelas suas obrigações. A responsabilidade é sempre ilimitada, ou seja, a sociedade irá responder pelo seu passivo com todas as forças de seu ativo.
Destarte, como visto alhures, em regra a responsabilidade deste tipo de sociedade é ilimitada, podendo ser ultrapassada responsabilizando os sócios nos casos previstos em lei, impondo a estes que respondam solidariamente com a sociedade com seu patrimônio pessoal, como ensina COELHO83:
A regra do direito societário é a da irresponsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais. Exceções há, contudo, em que os credores da sociedade podem saciar a sede creditícia no patrimônio do sócio. A primeira, referida no item anterior, esta relacionada à obrigação dos sócios de prover a sociedade do capital que eles mesmos reputam necessário à realização do objeto social. Assim, subscrito valor superior ao integralizado, a diferença pode ser reclamada dos sócios, para atendimento dos credores. O segundo conjunto de exceções, examinado agora,
81 COELHO, Fabio Ulhoa, op cit, p.401
82 CAMPINHO, Sérgio, op cit, p.72.
83 COELHO, Fabio Ulhoa, op cit, p.405.
relaciona-se à tutela dos credores que não dispõe, diante da autonomia patrimonial da sociedade limitada, de meios negociais para a preservação de seus interesses. São eles o credor fiscal, a Seguridade Social, o empregado, e o titular de direito extracontratual à indenização.
A responsabilidade da sociedade poderá também ser ultrapassada aos sócios, quando a personalidade jurídica da sociedade for desconsiderada, conforme ensina REQUIÃO84 que o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocada por má administração.
Abordadas ainda que de forma generalista as principais características acerca das sociedades limitadas, com enfoque a questão da responsabilidade dos sócios e da sociedade, faz-se necessário para presente pesquisa conhecer também as regras gerais acerca da execução no atual processo civil brasileiro, matéria abordada no próximo capítulo, para por fim abordarmos o procedimento da penhora em si neste tipo societário.
84 REQUIÃO, Rubens, op cit, p. 392.
EXECUÇÃOMM
A penhora sobre faturamento das empresas é procedimento adotado dentro das vias executivas previstas no atual processo civil, desta forma é necessário estudarmos, ainda que em linha breves, e tratadas no presente capítulo, os requisitos legais e indispensáveis previstos tanto para o processo de execução quanto ao cumprimento forçado da sentença, observando a atual sistemática da execução no ordenamento jurídico brasileiro para formar base teórica fundamental ao desenvolvimento da presente pesquisa tratando especialmente sobre a execução por quantia certa
2.1 EXECUÇÃO NO ATUAL PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
FIDELIS85 ensina que a atividade do estado, no exercício da jurisdição, é substitutiva. Ele atua em lugar dos particulares (dele próprio, ás vezes, mas imparcialmente), quando eles não solucionam suas próprias questões. Diga-se, por exemplo, que uma pessoa pretenda que a outra lhe pague determinada importância, em razão de dano que lhe causou, e há resistência.
Nasce um litígio, e, à falta de composição dos próprios interessados, o Estado é chamado a dar solução à lide, regulando a relação jurídica entre as partes. È o julgamento que terá como resultado definitivo a procedência ou não do pedido que se fundamentou na pretensão.
ABELHA86 ensina que:
85 FIDELIS, dos Santos Ernani. Manual de Direito processual Civil. vol.2 :execução e processo cautelar. 11.ed.rev.e atual. São Paulo:Saraiva,2007.p.1
86 ABELHA,Marcelo. Manual de execução civil.- Rio de Janeiro: Forence Universitária, 1ª ed.
2006. Pg. 6.
Nessa modalidade de atuação da função jurisdicional, obviamente o desenho do modelo processual não é o mesmo daquele que se destina à formulação da norma concreta. È que no modelo cognitivo, como o nome mesmo já diz, espera-se um amplo e irrestrito contraditório e todos os consectários que daí resultam, como a cognição exauriente, ampla defesa, irrestrito direito probatório etc., justamente porque esse modelo processual é apenas “formular a norma jurídica concreta”, ou, vulgarmente falando, “dar razão a quem tem razão”. Assim, nada mais justa e lógica a dialeticidade imanente, intrínseca mesmo no procedimento cognitivo. Entretanto, tratando-se não mais de
“declarar”, mas de “efetivar” o direito declarado, certamente a premissa a ser tomada como parâmetro e referência pelo órgão jurisdicional é outra diametralmente oposta: será preciso satisfazer o direito declarado na norma jurídica concreta.
THEODORO87 esclarece que atualmente, as vias executórias disponíveis no moderno processo civil brasileiro são:
a) o cumprimento forçado das sentenças condenatórias, e outras que a lei atribui igual força (arts. 475 I e 475 – N);
b) o processo de execução dos títulos extrajudiciais enumerados no art.585, que se sujeita aos diversos procedimentos do Livro II do CPC. Há, ainda, a previsão de execução coletiva ou concursal, para os casos de devedor insolvente (art. 748 a 782).
THEODORO88 leciona ainda que em seqüência à reformulação do título judicial realizada em profundidade pela a Lei nº 11.232, de 22.12.2005, veio a lume a Lei nº 11.382, de 06 de dezembro de 2006, com vacatio legis de quarenta e cinco dias a contar de sua publicação, ocorrida no DOU de 07.12.2006, tendo como subjetivo aprimorar a execução do título extrajudicial. Uma das inovações trazidas pela nova lei foi o prazo de três dias para o devedor efetuar o pagamento do debito:
Após a entrada em vigor da Lei 11.382, sua observância dar-se-á de imediato, tanto para os processos novos como para aqueles ainda em curso. Respeitar-se- ao, todavia, os atos executivos já
87 THEODORO, Humberto Junior, op cit, p.13.
88 THEODORO, Humberto Junior. A reforma da execução do título extrajudicial. Rio de janeiro:
Forense, 2007. Pg.1.
consumados sob o regime anterior. O mandado de citação, por exemplo, já expedido, será cumprido para o pagamento em 24 horas, sob pena de penhora. O prazo de três dias, instituído pela Lei nova, aplicar-se-á aos mandados expedidos na sua vigência.89
Ainda nas palavras deste mesmo autor:
Desde a Lei 11.232/2005, o processo autônomo de execução passou a destinar-se principalmente aos títulos executivos extrajudiciais (dos quais trata no cap. 2, a seguir). Há pontuais exceções: p. ex., a execução por quantia certa contra Fazenda Pública continua sendo objeto de processo autônomo (v.cap. 13 e 20, adiantadamente). Mas a regra geral é a de que as sentenças que dependam de execução serão executadas no próprio processo em que proferidas. Neste livro, utilizar-se-a a expressão
“fase de cumprimento da sentença” para referir-se à atividade de execução das sentenças condenatórias ao pagamento de quantia, de que tratam os arts. 475-J a 475-R introduzidos pela Lei 11.232/2005.
Outras mudanças a serem apontadas são: a defesa do executado, que far-se-á através de embargos; a possibilidade do executado requerer, no prazo para embargos o pagamento em até seis parcelas mensais, com o deposito de trinta por cento do valor do débito; a adjudicação pelo próprio credor; a abolição do instituto remição; alterações no sentido de propiciar maior efetividade à execução.
Conforme anteriormente exposto, atualmente as vias executivas previstas em nosso ordenamento jurídico são o cumprimento de sentença e o processo de execução, e, para melhor entendimento sobre a penhora de percentual de faturamento da empresa, importante estudar sobre estas referidas vias executivas.
Sobre o cumprimento de sentença colhe-se da lição de FIDELIS90 que o cumprimento de sentença é, agora, simples prosseguimento do processo de conhecimento. Não é relação autônoma, mas fase distinta, embora venha à sentença que reconheça a obrigação a se constituir em título judicial (art.
89 THEODORO, Humberto Junior, op cit, p. 2.
90 FIDELIS, Ernani dos Santos, op cit, p.3.
475–N, I, introduzido pela Lei n. 11.232/2005). Julgado, por exemplo, o litígio referente à obrigação de indenizar, com o trânsito em julgado da sentença, o processo se encerra. Se o julgado não for cumprido voluntariamente, com simples manifestação do credor, passa-se a fase executória, manifestação que até se dispensa quando se trata de obrigação de fazer ou de não fazer e de entrega de coisa.
Sobre o cumprimento de sentença leciona THEODORO91: Para o cumprimento das sentenças condenatórias, dispõe o art.
475-I que deverá se proceder conforme o previsto nos arts. 461 e 461-A, no tocante às obrigações de fazer e não fazer e obrigações de entrega de coisa, e de acordo com os termos dos arts. 475-I a 475-R, no referente a obrigações por quantia certa. O fato de as sentenças declaratórias e as constitutivas não dependerem de atos executivos para realizar o provimento jurisdicional a que correspondem, não afasta a hipótese de ser tomada alguma providencia ulterior, no terreno, principalmente, da documentação e publicidade. Assim, em muitas ações de rescisão ou anulação de negócios jurídicos (sentenças constitutivas), de nulidade de contratos, ou de reconhecimento de filiação (sentenças declaratórias), há necessidade de expedir-se mandado para anotações de registros públicos (efeitos mandamentais complementares aos efeitos substanciais da sentença). Para passar à execução do comando sentencial é indispensável que a condenação corresponda a uma obrigação líquida, certa e exigível.
Para o cumprimento de sentença judicial civil, mesmo que proferida no mesmo processo, é indispensável o requerimento inicial do credor.
Tanto é assim que, se não for formulado em seis meses tal requerimento, os autos do processo aguardarão em arquivo provisório (art. 475-J 5º) – não ficando impossibilitado o posterior requerimento de execução (respeitadas as regras prescricionais).
Para melhor entender o que é processo de execução, é importante mencionar que “[...] há dois tipos distintos de atividade jurisdicional: a cognitiva (ou de conhecimento) e a executória (ou executiva). A primeira é prevalentemente intelectual: o juiz investiga fatos ocorridos anteriormente e define
91 THEODORO, Humberto Junior, op cit, p. 24.
qual a norma que está incidindo no caso concreto. Enfim, é uma atividade lógica, e não material. A segunda é prevalentemente material: busca-se um resultado prático, fisicamente concreto (ex. a retirada de um bem do devedor e sua entrega ao credor; a expropriação de bens do devedor e entrega do dinheiro obtido ao credor etc.).92
Ainda nas palavras de RODRIGUES93:
A atividade de conhecimento (ou cognição), portanto, não se confunde com a da execução. No Brasil, como em vários sistemas processuais, estabeleceu-se até um processo autônomo de execução (Livro II do CPC, art.566 e seguintes) – o que evidencia, também, que a execução não é apenas acessório, elemento estritamente vinculado à cognição. Nesse processo de execução não terá vez discussão sobre a procedência da proteção de crédito do autor (exeqüente), ou seja, não ocorrerá cognição do mérito.
Não há possibilidade de instauração de processo executório, sem o título executivo. Este se informa exclusivamente pela lei e tem validade formal. Títulos executivos são apenas os que a lei enumera, não sendo permitida a criação de outros pela vontade de particulares. Toda execução que não se fundamentar em título executivo deve de plano ser indeferida.
Apontados os meios de execução no processo civil brasileiro, importante se faz, pesquisar sobre os requisitos e procedimentos e vias legais das vias executivas, que passa a ser abordado no item a seguir.
2.2 REQUISITOS, PROCEDIMENTOS e COMPONENTES LEGAIS DAS VIAS EXECUTIVAS
Para iniciar o estudo sobre os requisitos, procedimentos e componentes legais das vias executivas, deve-se voltar a atenção aos requisitos comuns para a propositura de qualquer espécie de execução. THEODORO94 afirma que para que o título tenha essa força não basta sua denominação legal. È
92 RODRIGUES, Luiz Wabier, op cit, p.37.
93 RODRIGUES, Luiz Wabier, op cit, p.38.
94 THEODORO, Humberto Junior, op cit, p. 157.
indispensável que, por seu conteúdo, se revele uma obrigação liquida certa e exigível, como dispõe textualmente o art. 586, na redação da Lei nº 11.382, de 06.12.2006.
Sabendo que a lei atribui força executiva a alguns títulos, importante as palavras de THEODORO95 que aponta os requisitos indispensáveis para se reconhecer a força executiva legal dos referidos títulos: “o direito do credor é certo quando o título não deixa dúvida em torno da sua existência; liquido quando o título não deixa dúvida em torno de seu objeto; exigível, quando não deixa dúvida em torno de sua atualidade.”
O processo de execução deve ser fundamentado com titulo executivo, podendo ser judicial ou extrajudicial, conforme os ensinamentos de FIDELIS96:
Os títulos executivos decorrem de um acertamento de credito, como tal previsto em lei. O direito de credito tem correspondência, certamente, um débito em dinheiro, de coisa ou de afto. A forma mais eficaz de acertamento de crédito é a sentença, ou a decisão judicial, já que o pronunciamento jurisdicional importa em definitividade da definição das relações jurídicas, mas agora, de acordo com o novo sistema processual, a sentença se cumpre de modo autônomo, independentemente de propositura de ação executória, simplesmente em prosseguimento ao processo de conhecimento. Permite-se também aos particulares o acertamento de relações de credito e débito, independentemente de pronunciamento judicial, desde que se atentam formas devidamente estabelecidas em lei. Emanados do órgão jurisdicional, ou por ele chancelados, os títulos são chamados
“judiciais”. Criados pela vontade dos particulares, os títulos são
“extrajudiciais”.
Para melhor compreensão da presente pesquisa, Importante falar sobre os princípios que norteiam esta modalidade processual, conforme menciona RIDRIGUES97: “Vigoram no processo executivo os princípios do acesso a justiça, da inércia inicial da jurisdição, da publicidade dos atos processuais, do devido processo legal etc.”
95 THEODORO, Humberto Junior, op cit, p. 157.
96 FIDELIS, Ernani dos Santos, op cit, p.14 - 16.
97 RODRIGUES, Luiz Wabier, op cit, p.143.
A Execução por Quantia Certa tem procedimento próprio, tratado pelo Código de Processo Civil, para tanto, exige o cumprimento dos requisitos elencados pelo diploma processual citado, que são: “Art. 580. A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo.”
Ademais, embora tenha procedimento específico, o processo de execução, ensina THEODORO JÚNIOR, “sofre subordinação aos pressupostos processuais e às condições da ação, tal como se passa com o processo de conhecimento” 98.
Portanto, além de subordinar-se às condições e requisitos da ação ordinária, a ação executiva, deve ter como alvo principal título executivo, certo, líquido e exigível, conforme lição de THEODORO99:
“É, no título, pois, que se revelam todas as condições da ação executiva. Dessa maneira pode-se dizer que são condições ou pressupostos específicos da execução forçada: a) O Formal, que se traduz na existência do titulo executivo, donde se extrai o atestado de certeza e liquidez da dívida; b) O Prático, que é a atitude ilícita do devedor, consistente no inadimplemento da obrigação, que comprova a exigibilidade de dívida”.
Conforme MARQUES100 nos ensina, "título executivo é a denominação dada à prestação típica provida de força executiva, quando certa, líquida e exigível".
No conceito de RODRIGUES101: “Título executivo é cada um dos atos jurídicos que a lei reconhece como necessários e suficientes para legitimar a realização da execução, sem qualquer nova ou previa cognição quanto à legitimidade da sanção cuja determinação está vinculada no título.”
98 THEODORO, Humberto Junior, op cit, p. 154.
99 THEODORO, Humberto Junior, op cit, p. 154
100 MARQUES Frederico José, Manual de Direito Processual Civil. Campinas. Bookseller, 1997. p. 41.
101 RODRIGUES, Luiz Wabier, op cit, p.57.
Destarte, verifica-se que para fins da tutela executiva, a palavra título está estreitamente vinculada à noção de documento que representa um documento líquido, certo e exigível, e, justamente com “inadimplemento”, foi içada à categoria de requisitos necessários para realizar qualquer execução (Livro II, Título I, Capítulo III do CPC).
Partindo-se desta prefacial, verifica-se que toda a ação deve ser baseada em título certo, liquido e exigível. Para tanto, o Código de Processo Civil em seu artigo 585 arrolou os títulos extrajudiciais capazes de embasar a ação executiva, quais sejam:
São títulos executivos extrajudiciais: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994) II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;(Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994); III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida;
(Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006); IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006); V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006); VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial;
(Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006); VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006); VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).102
A mesma lei em seu artigo 475-N, elenca os títulos judiciais que possuem força executiva:
I- a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia; II- a sentença penal condenatória transitada em julgado; II- a sentença homologatória de conciliação ou de
102 BRASIL. Código de Processo Civil. 8.ed. São Paulo. Saraiva. p. 434.