São fontes do Direito Internacional: o costume internacional, os princípios gerais do direito, os atos unilaterais, as decisões das organizações internacionais, e por fim, os tratados internacionais.79 No entanto, para atingir os objetivos desta pesquisa científica, merece foco o tema dos tratados internacionais.
Os Tratados Internacionais podem ser considerados acordos juridicamente obrigatórios e vinculantes em relação a seus Estados-membros, pelo que consistem na maior fonte de obrigação no cenário internacional.80
A Carta de São Francisco, que deu origem à Organização das Nações Unidas em 1945, pode ser considerada o primeiro tratado internacional que
77 RAMOS, André de Carvalho. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. 4. ed.
São Paulo: Saraiva, 2014. p. 100/101.
78 RAMOS, André de Carvalho. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. 4. ed.
São Paulo: Saraiva, 2014. p. 101/102.
79 REZEK, Francisco. Direito Internacional Público: Curso Elementar. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 148.
80 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 99.
abrange o reconhecimento dos direitos humanos em sua forma universal e as obrigações instituídas aos Estados-parte.81
Com o intuito de regularizar o processo de elaboração dos tratados internacionais, foi formulada em 1969 a Convenção de Viena, destinada a servir como a Lei de Tratados, promulgada, no ordenamento brasileiro, através do Decreto nº 7.030/2009.82
A Convenção de Viena, em seu artigo 2, conceitua o objeto em estudo, qual seja, tratado internacional:
Artigo 2. Expressões Empregadas. 1. Para os fins da presente Convenção: a)“tratado” significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica;
O art. 6º da Convenção de Viena estabelece que apenas os entes qualificados como Estados podem assinar tratados, veja-se: “Art. 6º. Todo Estado tem capacidade para concluir tratados”.
O Estado possui personalidade de direito internacional público e deve agregar três características essenciais, quais sejam, possuir base territorial, uma comunidade humana estabelecida nesta área demarcada, bem como um governo soberano, não subordinado a qualquer outro ente internacional.83
Por conseguinte, as obrigações provenientes de tratados internacionais apenas atingem os Estados que consentiram com o seu teor, isto é, apenas aqueles que assinaram o acordo têm o dever de cumpri-lo (pacta sunt servanda) 84, neste sentido disciplina o art. 26 da Convenção de Viena: “Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa fé”.
81 RAMOS, André de Carvalho. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. 4. ed.
São Paulo: Saraiva, 2014. p. 73.
82 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 100.
83 REZEK, Francisco. Direito Internacional Público: Curso Elementar. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 193.
84 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 101.
Assim, um tratado não pode criar obrigações ou direitos para um terceiro Estado não membro, no entanto, há algumas exceções, v. g.: a) ocorrência de efeito difuso, ou seja, os efeitos do tratado atingem indiretamente outras nações; b) ocorrência de efeito aparente, nos casos em que há cláusula de nação mais favorecida, ou seja, terceiro beneficia-se pois está vinculado à um dos Estados-membros por meio de tratado anterior; c) previsão convencional de direitos para terceiros, neste caso há criação de direitos para um terceiro Estado, sendo indispensável sua aquiescência, que poderá ser presumida; d) previsão convencional de obrigações para terceiros, consistente, por exemplo, no sistema de garantias, onde um terceiro Estado não ratifica o tratado, porém obriga-se no encargo de depositário.85
Outrossim, o artigo 38 da Convenção prediz que as normas de tratados internacionais podem, de mesma forma, tornarem-se obrigatórias para terceiros Estados por força do costume internacional, ou seja, como uma regra consuetudinária de direito internacional.
Muito embora a Convenção prescreva a exclusividade dos Estados na formulação de tratados, observa-se que na atualidade são grandes os números de tratados assinados por organizações internacionais entre si, ou mesmo entre organizações internacionais e Estados. Desta forma, em que pese o enunciado do art. 6º da Convenção, considera-se que tratado é um acordo entre mais de um sujeito de Direito Internacional, não necessariamente Estados.86
Desta forma, pode-se dizer que as organizações internacionais possuem personalidade de direito público externo, revelando autonomia em relação aos Estados-membros, assim os próprios tratados que lhes deram origem são os que lhes conferem competência para celebrar tratados.87
Ainda, o art. 19 da Convenção de Viena sobre tratados estabelece a possibilidade de um Estado formular reservas ao assinar um acordo,
85 REZEK, Francisco. Direito Internacional Público: Curso Elementar. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 109/112.
86 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 100.
87 REZEK, Francisco. Direito Internacional Público: Curso Elementar. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 292.
exceto se estiver presente uma das hipóteses previstas no citado dispositivo legal, vejamos:
Artigo 19. Formulação de Reservas. Um Estado pode, ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, formular uma reserva, a não ser que: a) a reserva seja proibida pelo tratado; b) o tratado disponha que só possam ser formuladas determinadas reservas, entre as quais não figure a reserva em questão; ou c) nos casos não previstos nas alíneas a e b, a reserva seja incompatível com o objeto e a finalidade do tratado.
Ademais, a referida Convenção, em seu artigo 27, também dispôs acerca da primazia do direito internacional, instituindo que não é permitido a um Estado-membro invocar as disposições de seu direito interno a fim de justificar o inadimplemento de cláusulas do tratado ao qual prestou sua anuência.
Em relação ao processo de formação dos tratados, Flávia Piovesan88 discorre acerca do tema:
Em geral, o processo de formação dos tratados tem início com os atos de negociação, conclusão e assinatura do tratado, que são de competência do órgão do Poder Executivo. A assinatura do tratado, por si só, traduz um aceite precário e provisório, não irradiando efeitos jurídicos vinculantes. [...] Após a assinatura do tratado pelo Poder Executivo, o segundo passo é a sua apreciação e aprovação pelo Poder Legislativo. Em sequência, aprovado o tratado pelo Legislativo, há o seu ato de ratificação pelo Poder Executivo. A ratificação significa a subsequente confirmação formal por um Estado de que está obrigado ao tratado.
Não obstante, verifica-se que a ratificação perdeu sua importância no cenário internacional, sendo exigida apenas se de outra forma não constar no tratado. Desse modo, o próprio instrumento do tratado pode dispensar a ratificação, porém tal hipótese ocorre com mais frequência nos acordos celebrados para cumprimento ou interpretação de tratados já devidamente ratificados, ou quando tratam de assuntos puramente administrativos.89
Entrementes, apenas os Estados que efetivamente assinaram o tratado é que oportunamente irão ratifica-los, aqueles Estados que posteriormente
88 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 103.
89 ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, G. E. do Nascimento e; CASELLA, Paulo Borba. Manual de Direito Internacional Público. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 167.
resolverem integrá-lo deverão recorrer à adesão ou à aceitação, sendo essas expressões consideradas sinônimas.90
Por fim, importa discorrer sobre os principais tratados existentes na ordem mundial, sendo que, André de Carvalho Ramos91 estima haver mais de 200 (duzentos) tratados e protocolos adicionais que impõem obrigações jurídicas aos Estados no campo dos direitos humanos.
Desta forma, podem-se citar, em um rol exemplificativo, os tratados internacionais que possuem maior destaque, são eles: Convenção sobre a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio (1948); Convenção sobre a Proteção de todas as Pessoas contra a Tortura e outras Penas e Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984); Convenção e Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (1951); Convenção relativa aos Direitos da Criança (1990);
Convenção para a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial (1965);
Convenção para a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (1980); Convenção sobre a Repressão ao Crime de Apartheid (1973); e Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (2007).92
Ante todo o discorrido, demostrada a grande importância dos tratados internacionais no campo dos direitos humanos, faz-se necessário retratar o processo de incorporação dos tratados internacionais ao ordenamento jurídico interno brasileiro. No entanto, primeiramente impera dissertar acerca dos sistemas de proteção dos direitos humanos, posto que as convenções responsáveis pela instituição dos mesmos também sofrerá incorporação ao ordenamento interno.