A importância deste tema reside no fato do reconhecimento e da viabilidade da aplicação da teoria da perda de oportunidade no ordenamento jurídico brasileiro. Este tema está atualmente inserido no Instituto de Responsabilidade Civil na área de Teoria da Perda de Chance.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO DIREITO ROMANO
Segundo Gagliano e Pamplona Filho, um grande momento histórico na evolução histórica da responsabilidade civil ocorreu com a publicação da Lei Aquilia, “Lex Aquilia”34. A Lex Aquilia de Damno criou as bases da responsabilidade extracontratual, criando formas monetárias de compensação.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO DIREITO FRANCÊS
A Lex Aquilia de Damno veio cristalizar a ideia de reparação monetária do dano, impondo que o patrimônio do lesado arcasse com o ônus da reparação, em razão do valor do restante, que a ideia de dívida tal como estabelece o base de responsabilidade. ..] 37. Este acordo permaneceu no direito romano como multa privada e como compensação, uma vez que não havia distinção entre responsabilidade civil e criminal38.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO DIREITO BRASILEIRO
O autor prossegue dizendo que a teoria da responsabilidade objetiva no direito moderno apresenta-se em duas faces: a teoria do risco e a teoria do dano objetivo. A tendência atual da legislação, segundo Gonçalves, manifesta-se no sentido de atribuir a ideia de responsabilidade à ideia de compensação, a ideia de culpa à ideia de risco e a responsabilidade subjetiva à ideia de responsabilidade objetiva50 .
CONCEITO DE RESPONSABILIDADE
A reparação do dano pressupõe a prática de um ato ilícito; sem prova de culpa não há obrigação de reparar o dano54. Obrigação derivada – dever jurídico sucessivo – de assumir as consequências jurídicas de um ato, consequências que podem variar (reparação do dano e/ou punição pessoal do agente lesado) dependendo dos interesses afetados59.
CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
Segundo o Dicionário Jurídico Diniz, o verbete apresenta responsabilidade com a seguinte definição: “responsabilidade jurídica por ações que envolvam dano a terceiro ou violação de norma legal”60.
NATUREZA JURÍDICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Os ataques ilegais ou antilegais à circulação de bens ou valores alheios perturbam o bom fluxo das relações sociais, exigindo, pelo contrário, as reações que a lei provoca e formula para restaurar o equilíbrio perturbado. a teoria da responsabilidade civil encontra suas raízes no princípio fundamental de neminem laedere71, justificando-se diante da liberdade e da racionalidade humanas, como uma imposição, portanto, da própria natureza das coisas. Conclui-se que para Gagliano e Pamplona Filho “a natureza jurídica da responsabilidade será sempre sancionatória, independentemente de se materializar como punição, indenização ou compensação pecuniária”73.
FUNÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Diniz destaca neste contexto que a responsabilidade civil se assemelha a uma sanção, que “uma sanção é a consequência jurídica que provoca o descumprimento de um dever em relação à parte obrigada80”. Portanto, Diniz explica que “a função da responsabilidade civil é dupla: garantir o direito do lesado à segurança e servir como sanção civil, de caráter compensatório.
RESPONSABILIDADE CIVIL E RESPONSABILIDADE PENAL
No exemplo acima citado, isto significa que “um ato ou omissão pode envolver a responsabilidade civil do agente, ou apenas a responsabilidade criminal, ou ambas as responsabilidades”91. A responsabilidade civil é separada da responsabilidade criminal, e não podem ser colocadas mais questões sobre a existência do facto, ou sobre quem é o actor, quando estas questões são decididas pelo tribunal criminal92. E na responsabilidade civil, o agente viola norma jurídica de direito privado, sendo o interesse do lesado o seu. Ele pode ou não iniciar um processo civil para compensar a sua perda96.
Gonçalves afirma ainda que a responsabilidade penal é pessoal, intransmissível, cabendo ao arguido a responsabilidade pela sua privação de liberdade.Além disso, na responsabilidade civil é o interesse pecuniário, são os bens do devedor que respondem pelas suas obrigações100.
RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA
Para Gagliano e Pamplona Filho, existem hipóteses em que não é necessária a caracterização da culpa; quando isso acontece, enfrentamos responsabilidade civil objetiva.105. No mesmo sentido, o conceito de responsabilidade civil objectiva encontra respaldo na explicação de Gonçalves, que afirma: “nos casos de responsabilidade objectiva, não é necessária a prova da culpa do agente para assegurar a sua obrigação de reparar o dano. Ao autor apenas cabe provar o ato ou omissão e os danos resultantes da conduta do réu, pois sua culpa já está presumida.
Com base no exposto, percebe-se que na responsabilidade civil objetiva a culpa é assumida, invertendo-se o ônus da prova, restando apenas ao autor provar o ato ou omissão e o dano causado pela conduta do réu, uma vez que sua culpa já é presumido109.
RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA
Para Diniz, a responsabilidade civil subjetiva é “baseada na culpa ou na intenção de agir ou omissão, prejudicial a determinada pessoa”111. De acordo com esta teoria, também chamada de teoria da culpa ou teoria “subjetiva”, ela pressupõe a culpa como base para a responsabilidade civil. Cavalieri Filho confirma em suas precisas palavras que o Código Civil de 2002 manteve a culpa como fundamento da responsabilidade subjetiva114.
Novo Curso de Direito Civil: . responsabilidade civil. negligência ou descuido, violação de direitos e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito)117.
MODALIDADES DE CULPA
Gagliano e Pamplona Filho esclarecem ainda que “do referido dispositivo acima transcrito, vemos que a obrigação de substituir (reparar o dano) é a consequência lógica jurídica do ato ilícito [..] 118. Ex.: um médico que desconhece que um determinado medicamento pode provocar reações alérgicas, apesar de esta eventualidade estar cientificamente comprovada; a negligência consiste na conduta negligente: não tomar as precauções necessárias exigidas pela natureza da obrigação e pelas circunstâncias em que um ato é praticado. Por exemplo, uma pessoa quem ateia fogo e sai do campo sem verificar se o fogo está completamente extinto; e imprudência é conduta positiva, consistindo em ato do qual o agente deve abster-se, ou em conduta precipitada.
Conclui-se, portanto, que não existe responsabilidade isenta de culpa, salvo o disposto na lei, caso em que se tratará de responsabilidade objectiva.
PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
- Ação ou Omissão
- Culpa ou Dolo
- Dano
- Nexo de Causalidade
138 In eligendo: expressão latina, que se traduz como “na escolha” CALDAS, Gilberto, Como traduzir e usar o latim forense, p. 141 In ommittendo: expressão latina, que se traduz como “sem cessar, lembrar, omitir”. O dano moral que equivale a uma compensação monetária não afeta a priori os valores econômicos, embora possa repercutir sobre eles.
Portanto, uma das diferentes formas de exclusão da responsabilidade civil é a culpa exclusiva da vítima, caso em que fica excluída qualquer responsabilidade do agente causador160.
PERDA DE UMA CHANCE NO DIREITO ESTRANGEIRO
Atualmente, a teoria da perda de uma chance é analisada tanto em termos de danos decorrentes de violação contratual e de responsabilidade civil absoluta, como de responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva174. Em caso de morte, concederiam indemnizações por lesões de mera importância de facto, como, por exemplo, "a expectativa de uma contribuição económica futura que a vítima provavelmente teria trazido à família se não fosse a ato do infrator”179. Porém, no mesmo raciocínio, esse acompanhamento jurisprudencial ao estudioso, que privilegia a indenização por mera perda de chance, infringiria, em sua opinião, a injustiça do dano180.
Para finalizar o tema, fazendo uma comparação do direito estrangeiro com o direito brasileiro, o autor Clóvis de Couto e Silva apud Peteffi, ao analisar a aplicação da responsabilidade civil pela perda de chance no direito brasileiro e francês, esclarece que o direito brasileiro tem em seu artigo 159 do Código Civil de 1916, uma semelhança com o artigo 1382 do Código Civil Francês182.
CONCEITO DE PERDA DE UMA CHANCE
Neste país, ampliar os limites da responsabilidade civil para além das situações subjetivas juridicamente relevantes seria uma consequência lógica da norma que inspira o sistema de responsabilidade civil” [..]181. A perda da possibilidade de obter um benefício que a vítima espera devido ao ato do lesado que gera o dever de indenizar. Para Noronho, o termo oportunidade indica quando “nos deparamos com situações em que está ocorrendo um processo que dá a uma pessoa a oportunidade de obter algo útil no futuro”187 e quando o termo perda de oportunidade para efeitos de responsabilidade civil indica “porque este processo foi com certo facto ilícito interrompido e assim a oportunidade foi irremediavelmente destruída”188.
Como resultado da ação de terceiros, desaparece a probabilidade de ocorrer um evento que proporcionaria um benefício futuro à vítima, como avançar na carreira artística ou militar, encontrar um emprego melhor, não conseguir obter uma sentença adversa para recorrer devido a falha do advogado, etc., 189.
NATUREZA JURÍDICA DA PERDA DE UMA CHANCE
Entendo que este é um terceiro tipo de dano intermediário, entre o dano emergente e o lucro cessante”195.
O NEXO DE CAUSALIDADE ALTERNATIVO DA PERDA DE UMA CHANCE
Isto acontece quando o processo causal escapa à observação mais direta ou quando a multiplicidade de causas resulta em grande complexidade203. O estudioso Henri Mazeaud apud Peteffi destaca que após mostrar o uso da causalidade alternativa em alguns dos casos citados e que a maioria dos autores inclui a responsabilidade pela perda de oportunidades na área médica, é mais um caso em que o conceito de causalidade seria fora do seu serviço ortodoxo210. Vale ressaltar que “de acordo com a grande maioria da doutrina, a responsabilidade civil pela perda de oportunidades na área médica é aplicada mediante alteração dos padrões tradicionais de causalidade”211.
Por exemplo, não se sabe se a morte de uma pessoa ou o agravamento da sua doença se deve à evolução natural da doença de que sofreu ou a um erro médico devidamente comprovado.212 Por fim, para concluir de uma investigação tão extensa Segundo a visão de Jean François Segard apud Gondim, o nexo de causalidade deveria ser tratado “com a consideração de que sem o comportamento do infrator o dano seria evitado, ou com o seu comportamento surgiria o lucro”213.
PERDA DE UMA CHANCE COMO DANO ESPECÍFICO
Dano Emergente
Porém, em caso de perda parcial, haverá custo de reparo de danos, etc. Os danos necessários são tudo o que foi perdido e a compensação deve ser suficiente para a restitutio in integrum226. No caso de indemnização por danos, o objectivo é restituir os bens da vítima ao estado em que se encontravam anteriormente"227.
Em termos de liquidação, o valor do dano resultante é tratado com mais facilidade, pois é possível fazer com precisão a estimativa necessária da apropriação indevida de bens do lesado228.
Lucro Cessante
Por outro lado, Diniz ensina que o lucro cessante é “uma alusão à privação de um ganho do lesado, ou seja, ao lucro que este não obteve, em razão do prejuízo que lhe foi infligido”231. O simples facto de uma empresa rodoviária possuir uma frota de reserva não a priva do direito aos lucros cessantes quando um dos veículos sai de circulação por culpa de outro, pois não é exigido que os lucros cessantes sejam certos, é basta que, dependendo das circunstâncias, sejam razoáveis ou potenciais233. Para melhor compreensão do assunto, Busnelli apud Savi nos traz uma diferença entre perda de lucro e perda de uma chance, que ele descreve da seguinte forma: “a perda de uma chance surge da violação de um interesse puro na realidade, enquanto perdida o lucro surge de uma lesão a um direito subjetivo”235.
Para encerrar o tema abordado, o estudioso Moreira do Rosário finaliza dizendo que “o lucro cessante é um dano certo, positivo, inevitável, dada a lesão causada pelo agente, apesar do bem ou interesse que ainda não pertence à vítima”. "236.
DIFERENÇA ENTRE CHANCE E RISCO
Chance Séria e Real
Para uma melhor compreensão da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance, nesta subseção conheceremos uma condição necessária para que uma ação judicial seja válida. Como já vimos no ponto anterior, a teoria da perda de uma chance está relacionada à segurança, ou seja, deve apresentar dano reparável. Ou seja, tal como os defensores da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma oportunidade, exigem que a oportunidade perdida seja real e grave249.
Somente nos casos em que a chance é considerada grave e real, ou seja, onde é possível comprovar uma probabilidade de pelo menos 50% (cinquenta por cento) de obtenção do resultado esperado (ex.: sucesso no recurso), é que podemos falar em compensação por perda de oportunidade [..]251.
QUANTIFICAÇÃO DA PERDA DE UMA CHANCE
O objetivo deste capítulo é examinar se nossos tribunais aceitaram ou não a teoria da perda de oportunidade. No caso específico, buscou-se a teoria da perda de oportunidade como dano material, como pode ser observado. A seguir analisaremos o acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que tratou da teoria da perda de oportunidade e suas particularidades.
O objetivo deste trabalho monográfico foi o estudo da responsabilidade civil pela perda de uma chance. Constatou-se também que o Supremo Tribunal de Justiça tem aderido à teoria da perda de uma chance, mas ainda a trata com certa cautela. Após tecer essas considerações, observou-se que ainda existem atitudes opostas e um certo obstáculo para aderir à teoria da perda de uma chance.
