Para Savi, a teoria da perda de uma chance deve ser considerada em nosso ordenamento jurídico brasileiro, como uma subespécie de dano emergente220. Analisando os últimos dois parágrafos anteriores, conclui-se que o doutrinador Savi adicionou a teoria de Adriano De Cupis.
Entretanto, Antônio Jeová Santos apud Andreassa Junior esclarece que a chance
“configura um dano atual, não hipotético. É ressarcível quando implica uma probabilidade suficiente de beneficio econômico que resulta frustrado pelo responsável”221.
3.5.1 Dano Emergente
Ao analisar a doutrina verifica-se que o dano patrimonial ou material, classifica-se em dois aspectos, ou seja, dano emergente e lucro cessante, mas primeiramente vamos analisar nesse sub-item o dano emergente.
Segundo o doutrinador Gonçalves, conceitua dano emergente como sendo:
o efetivo prejuízo, a diminuição patrimonial sofrida pela vítima. É por exemplo, o que o dono do veículo danificado por outrem desembolsa para consertá-lo. Representa, pois, a diferença entre o patrimônio que a vítima tinha antes do ato ilícito e o que passou a ter depois222.
Já os doutrinadores Gagliano e Pamplona Filho são mais objetivos no conceito descrevendo que o dano emergente é “correspondente ao efetivo prejuízo experimentado pela vítima, ou seja, “o que ela perdeu”223.
Encontramos também a conceituação de dano emergente pela doutrinadora Diniz que assim descreve:
Consiste num deficit real e efetivo no patrimônio do lesado, isto é, numa concreta diminuição na fortuna, seja porque se depreciou o ativo, seja porque aumentou o passivo, sendo, pois, imprescindível que a vítima tenha, efetivamente experimentado num real prejuízo[...]224.
220 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance.
221 JUNIOR, Gilberto Andreassa. A responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro. Revista dos Tribunais: 2009, p. 200.
222 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 342.
223 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:
responsabilidade civil, p. 41.
224 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 67.
Diniz esclarece que tais perdas se revelam num empobrecimento do patrimônio atual do lesado pela destruição, deterioração, privação do uso e gozo do seu patrimônio existente no momento do fato danoso e pelos gastos que, em razão da lesão, teve que realizar225.
Cavalieri Filho faz menção de um exemplo simplificado para uma melhor compreensão:
Num acidente de carro com perda total, o dano emergente será o integral valor do veículo. Mas, tratando-se de perda parcial, o dano emergente será o valor do conserto, e assim por diante. Dano emergente é tudo aquilo que se perdeu, sendo certo que a indenização haverá de ser suficiente para a restitutio in integrum226.
A doutrinadora ainda nos explica que na fase da condenação, a indenização pode proceder de duas formas: “o lesante será condenado a proceder a restauração do bem danificado ou a pagar o valor das obras necessárias a essa reparação. Na indenização ao dano emergente pretende restaurar o patrimônio do lesado no estado em que anteriormente se encontrava”227.
Quanto na liquidação o valor do dano emergente se processa com mais facilidade, porque é possível fazer a estimativa necessária com precisão do desfalque do patrimônio do lesado228.
3.5.2 Lucro Cessante
Analisamos no item anterior que lucro cessante trata-se de um dano patrimonial ou material, mas a propósito vamos analisar como as doutrinas o conceituam.
Segundo Gonçalves lucro cessante “é a frustração da expectativa de lucro. É a perda de um ganho esperado”229.
Com outras palavras Gagliano e Pamplona Filho conceituam que lucro cessante é
“correspondente àquilo que a vítima deixou razoavelmente de lucrar por força do dano, ou seja, o que ela não ganhou”230.
225 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil.
226 FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil, p.72.
227 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 68.
228 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil.
229 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 343.
230 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:
responsabilidade civil, p. 41.
Por sua vez Diniz leciona que lucro cessante é “alusivo à privação de um ganho pelo lesado, ou seja, ao lucro que ele deixou de auferir, em razão do prejuízo que lhe foi causado”231.
Tal entendimento está respaldado nas palavras de Agostinho Alvim apud Gagliano e Pamplona Filho que:
Finalmente, e com o intuito de assinalar, com a possível precisão, o significado do termo razoavelmente, empregado no art.1059 do Código, diremos que ele não significa que se pagará aquilo que for razoável (idéia quantitativa) e sim que se pagará se se puder, razoavelmente, admitir que houve lucro cessante (idéia que se prende à existência mesma de prejuízo).
Ele contém uma restrição, que serve para nortear o juiz acerca da prova do prejuízo em sua existência, e não em sua quantidade. Mesmo porque, admitida a existência do prejuízo (lucro cessante), a indenização não se pautará pelo razoável, e sim pelo provado232.
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a expressão “o que razoavelmente deixou de lucrar”, utilizada pelo Código Civil:
deve ser interpretada no sentido de que, até prova em contrário, se admite que o credor haveria de lucrar aquilo que o bom senso diz que lucraria, existindo a presunção de que os fatos se desenrolariam dentro do seu curso normal, tendo em vista os antecedentes. O simples fato de uma empresa rodoviária possuir frota de reserva não lhe tira o direito aos lucros cessantes, quando um dos veículos sair de circulação por culpa de outrem, pois não se exige que os lucros cessantes sejam certos, bastando que, nas circunstancias, sejam razoáveis ou potenciais233.
Para ficar comprovado o lucro cessante, a mera probabilidade não é suficiente, embora não se exija uma certeza absoluta234.
No entendimento de Fischer apud Gonçalves [...] “o que deve existir é uma possibilidade objetiva que resulte do curso normal das coisas, e das circunstâncias especiais do caso concreto”.
231 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 68.
232 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:
responsabilidade civil, p. 41.
233 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. .Recurso Especial, nº 32041, Rel. Min. Sálvio De Figueiredo Teixeira, julgado em 27/11/2001, Disponível em
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=320417&&b=ACOR&p=true&t=
&l=10&i=11> Acesso em: 20 abr. 2010.
234 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil.
Para um melhor entendimento a respeito do assunto Busnelli apud Savi, nos traz uma diferença entre lucro cessante e perda de uma chance que assim descreve: “a perda de uma chance decorre de uma violação a um mero interesse de fato, enquanto o lucro cessante deriva de uma lesão a um direito subjetivo”235.
Para concluir o assunto abordado, a doutrinadora Moreira do Rosário conclui dizendo que “o lucro cessante é um dano certo, positivo, indispensável, ante a lesão ocasionada pelo agente, não obstante o bem ou interesse ainda não pertencer à vítima”236.