Para um melhor entendimento a respeito do assunto Busnelli apud Savi, nos traz uma diferença entre lucro cessante e perda de uma chance que assim descreve: “a perda de uma chance decorre de uma violação a um mero interesse de fato, enquanto o lucro cessante deriva de uma lesão a um direito subjetivo”235.
Para concluir o assunto abordado, a doutrinadora Moreira do Rosário conclui dizendo que “o lucro cessante é um dano certo, positivo, indispensável, ante a lesão ocasionada pelo agente, não obstante o bem ou interesse ainda não pertencer à vítima”236.
Entretanto, segundo Fisher apud Peteffi, é importante esclarecer uma definição conceitual para que as características da teoria da perda de uma chance possam ter diferenças das de criação de riscos, pode-se dizer que todas as chances perdidas pela vítima, trazem como resultado o aumento do risco de perder a vantagem esperada 242.
Peteffi leciona que no senso comum dos termos, seria admissível afirmar que toda a responsabilidade pela perda de uma chance trabalha com a idéia da teoria da criação de riscos243.
Mas falando de textos técnicos, há doutrinadores que não diferenciam hipóteses de responsabilidade por perda de uma chance e hipóteses da responsabilidade por criação de riscos, segundo os doutrinadores Goyer III e Gale III apud Peteffi244.
Portanto, para Lapoyade Deschamps et al apud Peteffi “já se observa, principalmente na doutrina francesa, um consenso em relação à existência de características diferenciadoras muito nítidas entre os casos de criação de riscos e de perda de uma chance”245. Entretanto, para Fisher apud Peteffi, a muitos doutrinadores que tratam a criação de risco como uma subespécie da perda de uma chance246.
Por fim, o conceituado doutrinador Rafael Peteffi da Silva esclarece que:
O ponto nevrálgico para a diferenciação da perda de uma chance da simples criação de um risco é a perda definitiva da vantagem esperada pela vítima, ou seja, a existência do dano final. De fato, em todos os casos de perda de uma chance, a vítima encontra-se em um processo aleatório que, ao final,
241 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro, p. 111.
242 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro.
243 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro.
244 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro.
245 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro, p. 112.
246 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro.
pode gerar uma vantagem. Entretanto, no momento em que as demandas envolvendo a perda de uma chance são apreciadas, o processo chegou ao seu final, reservando um resultado negativo para a vítima247.
Conclui-se que a diferença entre a teoria da criação de risco e a teoria da perda de uma chance é que na segunda, ocorre a perda definitiva da vantagem esperada, ou seja, a existência do dano final, enquanto na primeira a vítima encontra-se na mesma condição da teoria da perda de uma chance, mas devido a uma conduta do réu, aumenta o risco de uma situação negativa.
3.6.1 Chance Séria e Real
Para uma melhor compreensão da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance, neste sub-item iremos conhecer uma condição necessária para que uma demanda judicial seja procedente.
Como já vimos no item anterior, a teoria da perda de uma chance se relaciona com caráter de certeza, ou seja, deve apresentar o dano reparável.
Mas, para que uma demanda seja digna de procedência, a chance perdida deve proporcionar muito mais de que uma simples expectativa subjetiva248.
Neste sentido, Caio Mário da Silva Pereira e Miguel Maria de Serpa Lopes apud Savi asseveram:
que a chance perdida será indenizável desde que, mais do que uma possibilidade, haja uma “probabilidade suficiente”. Ou seja, exigem, assim como os adeptos da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance, que a possibilidade perdida seja real e séria249.
Tal assunto lembra Hector Iribane apud Gondim que, “por obvio que a certeza não é totalmente absoluta, mas também não pode ser fundada em dados hipotéticos; trata-se de um grau de probabilidade que deverá ser analisada pelo juiz”250.
Nesta esteira Savi assevera que:
247 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro, p. 112.
248 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro.
249 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 41.
250 GONDIM, Glenda Gonçalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance, p.
24.
Não é, portanto, qualquer chance perdida que pode ser levada em consideração pelo ordenamento jurídico para fins de indenização. Apenas naqueles casos em que a chance for considerada séria e real, ou seja, em que for possível fazer prova de uma probabilidade de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) de obtenção do resultado esperado (o êxito no recurso, por exemplo), é que se poderá falar em reparação da perda da chance [...]251. Ainda neste sentido, Gondim afirma que não são admitidas em nosso ordenamento jurídico expectativas incertas e poucos prováveis, sendo que a chance para ser indenizada deve ser algo que com certeza iria acontecer, mas cuja realização não ocorreu em virtude do fato lesivo252.
A esse respeito leciona Peteffi apud Peteffi, “a observação da seriedade e da realidade das chances perdidas é o critério mais utilizado pelos tribunais franceses para separar os danos potenciais e prováveis e, portanto, indenizáveis, dos danos puramente eventuais e hipotéticos, cuja reparação deve ser rechaçada”253.