Não é, portanto, qualquer chance perdida que pode ser levada em consideração pelo ordenamento jurídico para fins de indenização. Apenas naqueles casos em que a chance for considerada séria e real, ou seja, em que for possível fazer prova de uma probabilidade de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) de obtenção do resultado esperado (o êxito no recurso, por exemplo), é que se poderá falar em reparação da perda da chance [...]251. Ainda neste sentido, Gondim afirma que não são admitidas em nosso ordenamento jurídico expectativas incertas e poucos prováveis, sendo que a chance para ser indenizada deve ser algo que com certeza iria acontecer, mas cuja realização não ocorreu em virtude do fato lesivo252.
A esse respeito leciona Peteffi apud Peteffi, “a observação da seriedade e da realidade das chances perdidas é o critério mais utilizado pelos tribunais franceses para separar os danos potenciais e prováveis e, portanto, indenizáveis, dos danos puramente eventuais e hipotéticos, cuja reparação deve ser rechaçada”253.
Afirma Bacchiola apud Savi, que a valoração seria o assunto mais complexo na aplicação da teoria da perda de uma chance, estabelecendo, apenas, a premissa inicial para a fixação do valor de indenização257.
Contudo, Bacchiola apud Savi ensina que:
A premissa estabelecida é a de que a chance no momento de sua perda tem um certo valor que, mesmo sendo de difícil determinação, é incontestável. É, portanto, o valor econômico desta chance que deve ser indenizado, independentemente do resultado final que a vítima poderia ter conseguido se o evento não a tivesse privado daquela possibilidade258.
Ainda quanto à quantificação da perda de uma chance, Antônio Jeová dos Santos apud Andreassa Junior descreve que é preciso verificar algumas situações entre elas:
a) A situação da vítima, se a chance invocada como perdida tivesse se realizado. Deve-se tomar em conta, para isso, a existência e grau da álea; b) A chance em si mesma, valorada em função do interesse quebrantado, do grau de probabilidade de sua produção e do caráter reversível ou irreversível do prejuízo que provoque sua frustração; c) O montante indenizatório que houvesse correspondido no caso de haver-se concretizada a chance e obtido o benefício esperado259.
Savi leciona dizendo que alguns julgados até reconhecem a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance, mas se equivocam na quantificação da lesão sofrida pela vítima260.
Quanto à avaliação indenizatória, Sérgio Severo apud Andreassa Junior sugere que avaliação seja feita através do percentual do que a vítima foi privada, caso se concretizasse, analisando não o resultado final, mas a proporcionalidade deste valor que representa a frustração da chance261.
Segundo o doutrinador Peteffi, em uma decisão recente de 2002, a primeira câmara da Corte de Cassação Francesa confirmou que262 “a reparação da perda de uma chance deve
257 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance.
258 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 23.
259 JUNIOR, Gilberto Andreassa. A responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro, p. 206.
260 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance.
261 JUNIOR, Gilberto Andreassa. A responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro..
262 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro.
ser mensurada de acordo com a chance perdida e não pode ser igualada à vantagem em que teria resultado esta chance, caso ela tivesse se realizado”263.
É justamente pela impossibilidade de reparar o dano final que magistrados e doutrinadores asseveram frequentemente, que a reparação pela perda de uma chance não proporciona a uma reparação integral do prejuízo264.
Por fim, Cavalieri Filho com suas palavras precisas conclui que:
A indenização, por sua vez, deve ser pela perda da oportunidade de obter uma vantagem e não pela perda da própria vantagem. Há que se fazer a distinção entre o resultado perdido e a possibilidade de consegui-lo. A chance de vitória terá sempre valor menor que a vitória futura, o que refletirá no momento da indenização265.
Por fim, feito um estudo sobre a teoria da perda de uma chance neste capítulo, complementaremos o estudo, analisando jurisprudências dos tribunais brasileiros no próximo capítulo.
263 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro, p. 138.
264 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro.
265 FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil, p.75.
4 POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL
Neste último capítulo procurar-se-á fazer um apanhado jurisprudencial sobre a responsabilidade civil pela perda de uma chance, bem como analisar como o referido tema vem sendo abordado pelos Tribunais Pátrios.
O objetivo deste capítulo é verificar se os nossos tribunais vêm aceitando ou não a teoria da perda de uma chance.
Assim consta a ementa do acórdão:
RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade.
2. Recurso conhecido e, em parte, provido266.
A autora da ação participou do programa “Show do Milhão” consistente em concurso de perguntas e respostas, cujo prêmio maior seria de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais), em barras de ouro, este prêmio era oferecido ao participante que respondesse corretamente uma série de questões.
Expõe a autora, que vinha logrando êxito nas respostas às questões formuladas, salvo quanto a última pergunta, conhecida como “pergunta do milhão” não respondida por preferir proteger a premiação já acumulada de R$ 500.000.00 (quinhentos mil reais), caso respondesse diverso do correto, perderia a premiação já acumulada.
Por fim, verificou-se que a empresa ré, agiu de má-fé, elaborando a última pergunta sem resposta.
O Ministro Fernando Gonçalves trouxe ao voto a pergunta formulada pela empresa ré que foi o objeto de discussão no processo, assim transcrita:
266 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 788.459, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 08/11/2005. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=788459&&b=ACOR&p=true&t=
&l=10&i=5>. Acesso em 20 abr. 2010.
“A Constituição reconhece direitos aos índios de quanto do território brasileiro?
Resposta: 1 – 22%
2 - 02%
3 – 04%
4 – 10% (resposta correta)”
Verificou-se que a pergunta formulada foi retirada da Enciclopédia Barsa e não da Constituição, a pergunta foi mal formulada, deixando a entender que a resposta estaria na Constituição, quando na verdade foi retirada da Enciclopédia.
No Tribunal de Justiça da Bahia, o caso não foi tratado como pegadinha, mas de uma atitude de má-fé, condenando a empresa ré no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), a empresa ré, recorreu para o STJ.
O Ministro Fernando Gonçalves em seu voto fez uma magnífica explanação acerca do tema em questão, tratando da teoria da perda de uma chance, citando os autores lançados como referência bibliográfica deste trabalho que reconhecem e se preocupam com a teoria, fazendo distinção entre o lucro cessante e a perda de uma chance.
Nesse sentido, vale transcrever o trecho do voto do relator onde ele faz a diferença entre os pressupostos da chance perdida e lucro cessante, e o reconhecimento da chance perdida:
Destarte, não há como concluir, mesmo na esfera da probabilidade, que o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questão. Falta, assim, pressuposto essencial à condenação da recorrente no pagamento da integralidade do valor que ganharia a recorrida caso obtivesse êxito na pergunta final, qual seja, a certeza – ou a probabilidade objetiva – do
acréscimo patrimonial apto qualificar o lucro cessante.
[...] no momento em que poderia sagrar-se milionária, foi alvo de conduta
ensejadora de evidente dano.
Resta em conseqüência, evidente a perda de oportunidade pela recorrida [...]
No que se refere à especificação de critérios para se chegar ao valor da indenização, vale transcrever mais uma parte:
A quantia sugerida pela recorrente (R$ 125.000,00 cento e vinte e cinco mil reais) - equivalente a um quarto do valor em comento, por ser uma
“probabilidade matemática” de acerto de uma questão de múltipla escolha com quatro itens), reflete as reais possibilidades de êxito da recorrida. Ante o exposto, conheço do recurso especial e lhe dou parcial provimento para reduzir a indenização a R$ 125.000,00 (cento e vinte cinco mil reais).
O julgado em análise, neste caso, tratou da responsabilidade civil pela perda de uma chance como dano moral, o importante é que demonstrou o acolhimento da teoria por parte das instâncias superiores.
A seguir passa-se a análise de outra jurisprudência, cuja ementa traz-se à colação:
RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS – ERRO MÉDICO – MORTE DE PACIENTE DECORRENTE DE COMPLICAÇÃO CIRÚRGICA – OBRIGAÇÃO DE MEIO – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO – ACORDÃO RECORRIDO CONCLUSIVO NO SENTIDO DA AUSÊNCIA DE CULPA E DE NEXO DE CAUSALIDADE – FUNDAMENTO SUFICIENTE PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO DO PROFISSIONAL DA SAÚDE – TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE – APLICAÇÃO NOS CASOS DE PROBABILIDADE DE DANO REAL, ATUAL E CERTO, INOCORRENTE NO CASO DOS AUTOS, PAUTADO EM MERO JUÍZO DE POSSIBILIDADE – RECURSO ESPECIAL PROVIDO267.
Neste presente caso, trata-se de uma ação de indenização por danos morais, onde o Sr.
Ivo Fortes dos Santos ajuizou a ação em face do médico Antônio Cláudio Marques Castilho, alegando ter o médico agido com negligência na fase pós-operatória, vindo a falecer sua companheira.
Extrai-se do acórdão que a ação em primeiro grau restou julgada improcedente, interposto recurso de apelação, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul conheceu do recurso e, no mérito, deu provimento, conforme assim transcrito:
Responsabilidade civil. Ação de indenização. Erro médico. NEXO DE CAUSALIDADE. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. Evidenciado que, no período pré-operatório, o médico foi imprudente, ao não adotar as cautelas necessárias, considerando o quadro clínico peculiar da paciente, e restando caracterizada a negligência na fase pós-operatória, mas não sendo possível imputar, de modo direto, o evento morte à sua conduta, aplica-se ao caso a teoria da perda de uma chance. Havendo a hipótese de que, tomadas todas as medidas possíveis para reduzir os riscos da cirurgia, e empreendidos todos os cuidados no pós-operatório, o falecimento não ocorreria, impõe-se a condenação do profissional da área da saúde. Indenização fixada em R$
10.000,00 (dez mil reais), tendo em vista a inexistência de nexo causal direito e imediato, mas que havia possibilidade de se evitar o dano. Apelo provido, por maioria. (grifo nosso)
Observa-se que no julgado do Recurso o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul entendeu que não restou evidenciado o nexo causal direto e imediato, dando provimento ao Recurso de apelação, aplicando a teoria da perda de uma chance.
267 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.104.665, Rel. Min.
Massami Uyeda, julgado em 09/06/2009. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=4899173&
sReg=200802514571&sData=20090804&sTipo=91&formato=PDF> Acesso em 13 mai.
2010.
Foram interpostos embargos infringentes pelo apelado, sendo desacolhidos, com a seguinte ementa:
[...] A essência da teoria está justamente na ocorrência de indícios capazes de apontar a responsabilidade do agente, ainda que não haja certeza de que a conduta tenha contribuído para o resultado danoso.[...]
Não satisfeito com a decisão, o médico apelado interpôs o recurso especial junto ao Superior Tribunal de Justiça, autuado sob o nº. 1.104.665, de cuja ementa extrai-se o seguinte excerto:
[...] acórdão recorrido concluiu haver mera possibilidade de o resultado morte ter sido evitado caso a paciente tivesse acompanhamento prévio e continuo do médico no período pós-operatório, sendo inadmissível, pois, a responsabilização do médico com base na aplicação da “teoria da perda da chance”; Recurso especial provido.
Em síntese, o presente acórdão é de importância didática, visto que trata de posicionamentos diferentes, vez que em primeira instância a ação foi julgada improcedente, na segunda instância foi julgada procedente (acolhendo a tese da perda de uma chance) e no Tribunal Superior foi julgada improcedente.
Deflui-se deste precedente, que ainda existe no nosso ordenamento jurídico muita controvérsia acerca do tema em questão, ora aplicando-a, ora afastando-a.
A seguir será analisado um acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que assim consta à ementa:
PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE DE ADVOGADO PELA PERDA DO PRAZO DE APELAÇÃO. TEORIA DA PERDA DA CHANCE. APLICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL.
ADMISSIBILIDADE. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO.
NECESSIDADE DE REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-
PROBATÓRIO. SÚMULA 7, STJ. APLICAÇÃO268.
Em resumo, o acórdão refere-se a uma ação de indenização por danos materiais e morais na qual a recorrente contratou os serviços advocatícios do recorrido, para defendê-la de ação reivindicatória. Alegou que a negligência do recorrido foi decisiva para a perda de seu
268BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.079.185, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 11/11/2008. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=4380796&
sReg=200801684395&sData=20090804&sTipo=51&formato=PDF> Acesso em 13 mai.
2010
imóvel, pois não defendeu adequadamente seu direito de retenção face as benfeitorias realizadas no bem e, além disso, deixou transcorrer ‘in albis’ o prazo para interposição do recurso de apelação.
Os pedidos foram julgados parcialmente procedentes, condenando o recorrido a ressarcir à recorrente a importância de R$ 2.000,00 (dois mil reais).
Não satisfeitos com a sentença, ambas as partes apelaram e o tribunal “ad quem”
manteve a sentença, alterando-a apenas para determinar que os juros de mora e a correção monetária deveriam incidir desde a data da prolação da sentença.
Entretanto, insatisfeita com a decisão, a recorrente interpôs embargos de declaração, sendo rejeitados pelo tribunal de origem. Irresignado, interpôs Recurso Especial, em sede de juízo de admissibilidade o Tribunal de origem não o admitiu. Assim, interpôs recurso de agravo de instrumento, alegando violação dos artigos 535 do CPC, 186, 927, 944 do CC e da Lei 8.906/94 ao Superior Tribunal de Justiça, o qual deu provimento, admitindo o Recurso Especial para uma melhor análise.
Quanto ao artigo 535 do CPC, o Superior Tribunal de Justiça, não viu omissão ou contradição do acórdão impugnado, sendo rechaçada à tese apresentada pela recorrente.
O STJ fez algumas considerações gerais a respeito da responsabilidade do advogado perante seu cliente, vale transcrever alguns trechos do voto da Ministra Nancy Andrighi que assim diz:
A questão em debate insere-se no contexto da responsabilidade profissional do advogado. O vínculo entre advogado e cliente tem nítida natureza contratual [...] Diante deste panorama, a doutrina tradicional sempre teve alguma dificuldade para implementar, em termos práticos, a responsabilidade do advogado. Com efeito, mesmo que comprovada sua culpa grosseira, é difícil antever um vinculo claro entre esta negligência e a diminuição patrimonial do cliente, pois o que está em jogo, no processo judicial de conhecimento, são apenas chances e incertezas que devem ser aclaradas em um juízo de cognição [...]. Daí a dificuldade de estabelecer, para a hipótese, um nexo causal entre a negligência e o dano. Para solucionar tal impasse, a jurisprudência, sobretudo de direito comparado, e a doutrina passaram a cogitar da teoria da perda da chance. A aludida teoria procura dar vazão para o intricado problema das probabilidades, com as quais nos deparemos no dia-a-dia, trazendo para o campo do ilícito aquelas condutas que minam, de forma dolosa ou culposa, as chances, sérias e reais, de sucesso às quais a vitima fazia jus. É preciso ressaltar que, naturalmente, há possibilidades e probabilidades diversas e tal fato exige que a teoria seja vista com o devido cuidado.
O acórdão em questão conforme podemos observar abordou a teoria da responsabilidade civil da perda de uma chance, mas observa-se que houve a ausência de culpa do advogado, é o que se constata de parte do acórdão:
[...] considerando-se que a obrigação do advogado consiste apenas em defender a parte que lhe confiou o mandato judicial com os meios adequados, não se vislumbra conduta capaz de ensejar a responsabilização do primeiro apelante em virtude da não-retenção do imóvel pela segunda apelante.
No que concerne aos parâmetros para adotar a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance, pela simples leitura do julgado, não se extrai informação substancial, considerando que apenas confirmou a sentença do tribunal de origem.
É o que se extrai do acórdão, senão vejamos:“Assim, havendo conclusão soberana, pelo Tribunal de origem, a respeito da ausência de culpa do advogado neste ponto, não há como extrair daí a responsabilidade nos termos tradicionais e tampouco nos termos da teoria da perda de uma chance”.
A teoria da perda de uma chance foi afastada neste caso porque a própria recorrente reconheceu dizendo que em razão dos graves erros do advogado, o mesmo teve que postular outra ação. Então, analisando esta afirmação, verifica-se que a recorrente não perdeu a chance, o que seria objeto do recurso.
Ainda no voto da relatora, se extrai mais uma informação precisa:
“Ademais, a leitura da apelação interposta pela recorrente revela que efetivamente só se questionou os danos morais no que diz respeito à deficiência da defesa do direito de retenção por benfeitorias, e não no que concerne à perda de prazo recursal”.
Mais uma vez, analisando o recurso vimos que a recorrente não soube fazer o pedido, tendo apelado pela deficiência da defesa do direito de retenção por benfeitorias, pois a mesma falou que foi postulado outra ação, neste caso se verifica que não houve a perda de uma chance, haveria sim, a perda de uma chance se alegasse a perda de prazo recursal.
Para concluir, o que já é esperado o recurso especial não foi reconhecido.
Quanto a condenação do recorrido de R$ 2.000,00 (dois mil reais) não houve reforma por parte do STJ e verifica-se que foi a título de danos morais.
Analisando este acórdão, ele fez remeter as doutrinas citadas no capítulo três, onde os doutrinadores citam o que costumeiramente acontece com as decisões no caso da teoria da perda de uma chance, as partes costumam fazer o pedido errado, ou seja, não sabe fazer o
pedido da chance perdida, em muitos casos não é a teoria que não é reconhecida pelo contrário a teoria é reconhecida, mas o pedido não é adequado a teoria da chance perdida.
Extrai-se a seguinte ementa:
PROCESSUAL CIVIL. RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. CONDENAÇÃO A RESSARCIR DANO
INCERTO. PROCEDÊNCIA. -
Os arts. 1059 e 1060 exigem dano “efetivo” como pressuposto do dever de indenizar. O dano deve, por isso, ser certo, atual e subsistente. Incerto é dano hipotético, eventual, que pode vir a ocorrer, ou não. A atualidade exige que o dano já tenha se verificado. Subsistente é o dano que ainda não foi ressarcido. Se o dano pode revelar-se inexistente, ele também não é certo e, portanto, não há indenização possível. - A teoria da perda da chance, caso aplicável à hipótese, deveria reconhecer o dever de indenizar um valor positivo, não podendo a liquidação aponta-lo
como igual a zero.
Viola literal disposição de lei o acórdão que não reconhece a certeza do dano, sujeitando-se, portanto, ao juízo rescisório em conformidade com o
art. 485, V, CPC.
Recurso Especial provido269.
Trata-se de Recurso Especial interposto por Companhia Estadual de Energia Elétrica – CEEE, contra o acórdão proferido pelo TJRS.
A CEEE ajuizou ação rescisória em face de FLPM Participações S.A, sustentando que adquiriu debêntures de sua emissão e que resgatou tais títulos, como pagamento em dinheiro.
A FLPM alegou ser ilícita tal prática, considerando que teria direito a conversão de debêntures em ação, por isso, ajuizou ação de indenização que ao final foi julgada procedente, condenando a CEEE a ressarcir lucros cessantes que adviriam com a valorização das ações.
Em fim, em decisão interlocutória da ação rescisória afastou-se o pleito de carência de ação formulado pela FLPM, em sede de preliminar, fato este que ensejou a interposição do Agravo Regimental e posteriormente o Recurso Especial.
A CEEE interpôs embargos de declaração sendo rejeitados pelo Tribunal de origem, não satisfeita interpôs o Recurso Especial, feito o juízo prévio de admissibilidade o tribunal de origem negou seguimento. Ante a inadmissibilidade, interpôs agravo de instrumento junto ao STJ, que deu provimento para uma melhor análise da matéria.
269 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 965.758, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19/08/2008. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=4028961&
sReg=200701451925&sData=20080903&sTipo=51&formato=PDF> Acesso em 13 mai 2010.