A
relação entre o direito e a política pode nos dizer algo a respeito da nossa identidade social? É preciso proceder com cuidado. A falar de política estamos mais acostumados. O direito, no entanto, é um campo técnico, racional, extremamente especializado – de uma es-pecialização obsessiva, dir-se-ia. E quem o percebe da perspectiva de outro saber – e, portanto, conforme pensam os “juristas”, externa – é como que empurrado para fora, deixado de lado (experimente o leitor ler o Código Civil). Por evidente, a criação de uma linguagem à parte da linguagem ordinária é, ao mesmo tempo, um mecanismo sociológi-co, uma estratégia de poder e a prática de criar, entre um saber técnico – que se pensa científico – e as categorias do vulgo, uma distância talvez necessária. Não se propõe aqui analisar a realidade social a partir do modo e das categorias que o direito usa para ordenar o mundo social, tampouco nos interessa aquilo que elas dizem de “verdadeiro” (esse, aliás, não é o seu papel); o seu interesse para nós reside justamente no contrário: naquilo que elas têm de ficção, ilusão, desvairo. É algo que, se percebido em si mesmo, pretende esconder, distinguir, separar, mas que, examinado do conjunto de relações que o constitui, tambémLuiz E. Abreu
Universidade de Brasília (UnB). Brasília, DF, Brasil. E-mail: [email protected]
* Uma versão anterior deste artigo foi discutida com o grupo Lei e Sociedade do Progra-ma de Mestrado em Direito do Centro Universitário de Brasília. Também sou grato à Ciméia Beviláqua por suas críticas.
revela, desnuda, apresenta. Mas, para entender o que ele nos apresenta e representa, é preciso levá-lo a sério. Algo para o que os cientistas so-ciais não parecem bem aparelhados ou pacientes.
Este é o sentido do que pretendemos perseguir aqui: tomar o direito brasileiro como portador de uma maneira de ver o mundo que, à dis-tância do vulgo, do nosso universo cotidiano, representa algo, nos diz alguma coisa sobre nós mesmos. Mas para tanto é necessário trilhar um caminho longo e, talvez, um pouco tortuoso. O ponto de partida é a maneira pela qual a teoria do direito (a doutrina, dizem eles) elabora a sua relação com a tradição ocidental. Nesta relação, do Império até os dias de hoje, percebe-se uma inversão brutal: atualmente, o direito se imagina parte da grande tradição ocidental que vem desde o direito ro-mano, numa perfeita solução de continuidade: no fundo, ele seria essa tradição reencarnada. Todavia, nem sempre foi assim. No trabalho dos nossos primeiros juristas, a tradição ocidental era percebida como um conjunto de possibilidades, algo que precisaríamos adaptar à realida-de dos nossos costumes, segundo as conveniências que nos seriam pró-prias. Qual relação desta mudança com a maneira como, a partir do direito, se percebe a realidade social? Quais seriam os fios, as continui-dades que ela esconde? E – adiantando nossa resposta – é somente em relação à política que a inversão faz sentido. As três partes seguintes deste texto examinam o direito brasileiro: como ele elabora sua relação com o legado do ocidente e sua relação com o seu contexto social; as duas últimas, a relação entre direito e política.
O ESTADO CONTRA A SOCIEDADE
1862, de Paulino José Soares de Sousa, o visconde do Uruguai (Soares de Souza, 2002).
OEnsaioestá no meio do processo de formação das bases institucionais do Estado brasileiro, na discussão entre liberais (favoráveis à descen-tralização) e os conservadores (contrários a ela), posição à qual o vis-conde, um liberal na juventude, acabou por se vincular. O centro da re-flexão é a oposição entre a liberdade e a autoridade e opapelque, nela, desempenha o direito administrativo. OEnsaiocaminha, por um lado, pela organização e princípios do direito administrativo e, por outro, pelos seus possíveis efeitos políticos, e são os seus efeitos políticos que servem como critério para a aplicação dos princípios. Soares de Souza se utiliza para tanto de sua experiência como político e administrador da então província do Rio de Janeiro; diz ele, “convenci-me ainda mais de que se a liberdade política é essencial para a felicidade de uma na-ção, boas instituições administrativas apropriadas às suas circunstân-cias e convenientemente desenvolvidas não são menos. Aquela sem es-tas não pode produzir bons resultados” (Soares de Souza, 2002:67). Para o visconde, o nosso “sistema administrativo” era “(…) um arre-medo imperfeitíssimo e manco das instituições dos Estados Unidos, destituído porém dos principais e essenciais meios e circunstâncias que as acomoda a esse país”; ao contrário dos Estados Unidos e da Inglaterra, “não se dão no Brasil certas circunstâncias especiais que o torna exequível e eficaz nesses países” (ibidem:497). É um olhar próxi-mo ao de Tocqueville – autor a quem, aliás, o visconde recorre frequen-temente. Para Tocqueville, o político, o jurídico e o social não podem ser examinados separadamente; ao contrário, toda sua obra se constrói “por meio de uma dialética constante entre o cultural, o social e o polí-tico” (Furet, 1981:19)2. A análise do visconde, por seu turno, não des-creve sistematicamente a cultura, a sociedade e as relações de ambas com o político; mas advoga que a instituição e as suas normas devem ser examinadas a partir do uso que lhes dão os administradores locais; e que as instituições de um país sejam coerentes com aquilo que, hoje, chamaríamos de realidade sociocultural – e que o visconde chamava simplesmente de “costumes”.
éum conjunto de possibilidadesque é preciso adotar com cuidado e se-gundo as conveniências e especificidades sociais. Mas isso tem algu-mas implicações que é preciso examinar. Por um lado, aquilo que nos apropriamos depende de uma decisão; é fruto de uma escolha, o resul-tado de uma vontade. Por outro, apropriamo-nos de algo que é dife-rente de nós, que nos é, em certa medida, outro, que percebemos como alteridade. As duas estão relacionadas: somente porque se trata de algo que nos é outro, é que temos a possibilidade de escolha.
Além disso, oEnsaioincorpora uma narrativa, uma maneira de perce-ber a relação do Estado com a sociedade brasileira que nos leva ao cer-ne da nossa investigação. Por que as instituições administrativas dos Estados Unidos não funcionam no nosso país?, pergunta-se o viscon-de. Elas não são boas para nós porque a administração pública estadu-nidense não se baseia no princípio da hierarquia. “A hierarquia”, ele argumenta,
é a ordem e a subordinação dos diferentes funcionários a respeito uns dos outros. Supõe diferentes graus de jurisdição e certa tutela; é um cor-retivo indispensável sobretudo naqueles países onde a educação, os hábitos de ordem e legalidade, o respeito aos direitos, a obediência ao dever e o senso prático dos negócios não penetraram ainda geralmente nas diversas classes sociais (Soares de Souza, 2002:495).
No centro da reflexão está o Ato Adicional de 12 de agosto de 1834, res-ponsável pela descentralização administrativa; com ele, as Assem-bleias Provinciais ganharam o poder de criar os empregos necessários para o bom andamento dos negócios públicos e legislar sobre sua no-meação. Como resultado,
ori-gem das rebeliões e sedições que derramaram tanto sangue, exauriram os cofres do Estado e produziram tantos ódios (Soares de Souza, 2002:465).
Portanto, a centralização administrativa, baseada na hierarquia, insti-tuída pela lei da interpretação do Ato Adicional e pela lei de reforma do Código de Processo Civil de 3 de dezembro de 1841, teria sido um instrumento de universalização e unidade: serviria à repressão das “parcialidades” e da guerra permanente que elas travam entre si. Assim
[a] colação dos empregos, [argumenta o visconde], que é um meio de ação e influência (e a questão era em grande parte de empregos por meio dos quais cada dominador quer segurar-se em seu bairro), passou das mãos de um poder mais distante, mais imparcial, por não estar tão de perto envolvido e interessado nas lutas e paixões pessoais e locais, para as de influências que muitas vezes se serviam dessa arma podero-sa para se reforçarem e esmagarem aqueles aos quais se antojava dispu-tar-lhes o governo da terra (Soares de Souza, 2002:464).
caso de Tavares Bastos. Seja como for, nossa hipótese é que a narrativa acima é, apesar das vozes divergentes, hegemônica.
Daqui surgem três temas que irão acompanhar adiante. O primeiro de-les é o predomínio da experiência e da contingência: se a autonomia da localidade resulta na opressão, é preciso estabelecer a hierarquia e a tu-tela de um poder central para garantir a liberdade. Não nos interessa a verdade da proposição, mas o fato de que o argumento é, no fundo, re-sultado de uma “solução de compromisso”, construída entre ideias que, tomadas separadamente, nos pareceriam incompatíveis, mas que podem caminhar juntas na situação que é a nossa – e na qual elas po-dem ser imaginadasnecessárias. O segundo tema é a nossa relação com a grande tradição ocidental de pretensões universais e a possibilidade que temos de exercer uma escolha. Por fim, o último são os desdobra-mentos da narrativa acima.
FORMA JURÍDICA E ALIENAÇÃO
Os textos jurídicos contemporâneos invertem as proposições acima: não mais dúvidas, tampouco escolhas. Eles “ensinam” – e os cursos ju-rídicos repetem – que o direito brasileiro é herdeiro do direito de Roma5, percebido como “a grande tradição ocidental” (especificamen-te a tradição romano-germânica em “oposição” à do Common Law). Não me refiro aos textos dos especialistas em história do direito; mas aos dos “operadores do direito” (o termo é deles), exemplificados pe-los manuais dos diversos ramos jurídicos (administrativo, penal, tra-balhista, previdenciário, civil etc.). Para nós, a vantagem destes textos não é a qualidade da análise ou a consistência das suas suposições, mas o fato de eles representarem uma mentalidade, uma maneira “comum” de ver o nosso pertencimento a uma tradição (comum e corrente dentro do campo jurídico brasileiro, bem entendido). Dito de outro jeito, a narrativa dos manuais é parte central de sua maneira de ver o mundo – um ato de vontade coletiva que é preciso perceber em movimento. Neste sentido, é preciso examinar a história que o direito brasileiro constrói com mais cuidado.
Um manual particularmente cioso defende que
[por-que o] conhecimento histórico de qual[por-quer ramo do Direito facilita in-clusive a exegese (…) (Bitencourt, 2007:28).
Para ele, “[a] doutrina mais aceita tem adotado uma tríplice divisão, que é representada pelavingança privada,vingança divinaevingança pú-blica, todas elas sempre profundamente marcadas por forte sentimento religioso/espiritual” (idem, ênfases no original). Assim,
[n]as sociedades primitivas, os fenômenos naturais maléficos eram re-cebidos como manifestações divinas (“totem”) revoltadas com a práti-ca de atos que exigiam reparação (…). Na verdade, a pena em sua ori-gem distante representa o simples revide à agressão sofrida pela coletividade, absolutamentedesproporcional, sem qualquer preocupa-ção com algum conteúdo de Justiça (…) Evoluiu-se posteriormente, para a vingança privada, que poderia envolver desde o indivíduo isola-damente até o seu grupo social com sangrentas batalhas, causando, muitas vezes, a completa eliminação de grupos (…). Com a evolução social, para evitar a dizimação das tribos, surge alei de talião, determi-nando a reação proporcional ao mal praticado:olho por olho, dente por dente. Esse foi o maior exemplo de tratamento igualitário entre infrator e vitima, representando, de certa forma, a primeira tentativa de huma-nização da sansão criminal (ibidem:28-29; ênfases no original).
A estória passa, claro, pelo direito romano que “oferece um ciclo jurídi-co jurídi-completo, jurídi-constituindo até hoje a maior fonte originária de inúme-ros institutos jurídicos. Roma é tida como a síntese da sociedade anti-ga, representando um elo entre o mundo antigo e o moderno” (ibidem:30). E continua pela Idade Média e pela Revolução Industrial até chegar aos dias de hoje. E quando algum desavisado pergunta o porquê destas narrativas recebe, como resposta, um olhar meio pasmo, às vezes irritado, de quem tem de explicar o óbvio: “a história explica tudo”, dizem.
descontextualizados e lhes são dados sentidos contemporâneos; por fim, o sentido de um instrumento ou instituto não está visível no mo-mento original, mas o caminho desde então revela seus aspectos cen-trais6. A história é aqui desvelar, descortinar algo que permanece. As diferenças, a multiplicidade, as incongruências, as mudanças e outros fenômenos que caracterizam aquilo que outros saberes entendem por história são todos ignorados. Paradoxalmente, portanto, o que caracte-riza essas narrativas é o seu caráter anistórico. Claro, é uma história ruim para falar do passado; mas importante para examinar uma men-talidade presente. Para o visconde e os seus contemporâneos, a tradi-ção era estranhamento, possibilidade e escolha; para os juristas brasi-leiros de hoje, ela é proximidade, continuidade e conformidade. Se, para aqueles, era preciso examinar a nossa realidade social e, a partir da sua contingência, operar uma solução de compromisso, para esses, no plano da doutrina, não há compromisso possível: aplica-se à reali-dade social algo que não pode ser contaminado por ela.
característi-cas acima são gerais o bastante para satisfazer as necessidades do nosso assunto.
(i) A busca pelas essências se baseia na ideia de que a reflexão sobre um instrumento (como o embargo ou o agravo) ou um instituto (como a propriedade ou a família) é ontológica; e que a pesquisa ontológica é a busca daquilo que permanece sob diferentes formas, da sua essência em suma. Apesar de os “operadores do direito” concordarem com es-ses princípios, eles poderão discordar acaloradamente sobre qual a essência de um instrumento ou instituto. Há para tanto motivos bem concretos. A escolha de uma definição (em assuntos controversos) tem consequências importantes para a aplicação da norma, pois implica decisões diferentes, às vezes opostas. Não é de se estranhar, portanto, que os participantes do campo (pelo menos os mais convictos) perce-bam sua atividade como se fosse uma batalha pelas realidades últimas. E aqui o recurso à narrativa aparentemente histórica mostra outra face, um uso apenas intuído nas introduções dos manuais: como técnica de argumentação dogmática. O seu percurso consiste, tipicamente, em re-correr a exemplos retirados dos mais diferentes lugares e momentos (citações da bíblia, pirâmides do Egito, “fatos” do antigo Império ro-mano, implicações do descobrimento e do colonialismo, sociedades primitivas etc.) [Bevilaqua, 2010], de forma a estabelecer aquilo que é a “natureza” de algo e, com isso, justificar uma decisão.
que, de fato, como vimos, eles não o fazem. Por que é preciso afirmar, ainda assim, que as narrativas que eles constroem sejam “históricas”? A questão só tem solução se percebermos aí outra necessidade: não basta afirmar a impotência do homem em inventar as categorias que regem o seu mundo, é preciso também afirmar o compromisso com uma tradição colocada à distância (e a distância é, como veremos, o ele-mento central), num período com ares de mito. Neste percurso tudo se inverte: como se pertencer à tradição ocidental fosse, para os manuais contemporâneos, uma dívida cuja contrapartida é, justamente, a invo-cação constante da sua autoridade, como se deixar de mencioná-la, sig-nificasse, nalguma medida, esquecê-la; obsessão que beira um escon-juro: é preciso evitar que a hipótese contrária seja sequer imaginável.
“factuais” anteriores ao ato; pretendem “descrever umcomplexo proces-so psicológicoem que se misturam elementos intelectivos e volitivos, conscientes e inconscientes, impossíveis de serem reduzidos a um con-ceito unitário (…)” (Bitencourt, 2007:272; ênfases no original). No en-tanto, seu uso é outro: as categorias servem para classificar a atitude do condutor, agora réu, depois do acidente. Mas – convém enfatizar –, uma vez que ele seja posto numa das duas categorias, as consequências são previsíveis; e a diferença entre elas, brutal: basta “medir” a quanti-dade da pena possível num e noutro caso. Assim, se o resultado para o acusado é indiferente, se ele, sabendo dos eventos e das consequên-cias, faria tudo de novo, então se trata de “dolo eventual”; se, ao con-trário, o resultado lhe é importante, de forma que, sabendo das conse-quências, ele não teria dirigido em alta velocidade, então é “culpa consciente”. Não é difícil de ver que, no fundo, as duas categorias, no caso brasileiro, lidam com arrependimento e a sinceridade desse arre-pendimento – o que, por sua vez, tem relação com o fundo cristão da nossa civilização ibérica: o contrito vale mais que o impenitente.
A segunda possibilidade está muito próxima da anterior e, às vezes, as duas se encontram, lado a lado, na mesma peça jurídica ou no mesmo processo. Nessa, discutem-se os critérios a partir dos quais se decide se um fato pertence ou não a uma classe. Assim, continuando no mesmo exemplo, como saber, no caso concreto, se o réu teria assumido ou não o risco do resultadoantes de ter cometido a ação? A discussão se desenro-la como se os critérios fossem decorrentes do fato, quando, na realida-de, eles pertencem ao olhar, que, dessa forma, se disfarça, se faz outro, retira sua eficácia social da negação de si mesmo. E, justamente por isso, o que encontramos é senso comum que se afirma com a autorida-de autorida-de quem diz algo sobre a realidaautorida-de social ou a natureza última das coisas. O modo de enunciação muda um pouco em uma decisão conso-lidada pela jurisprudência; neste caso, o julgador faz a referência às de-cisões anteriores. Isso não significa a ausência de um argumento do tipo acima; significa que, se ele existir, estará disfarçado pela retórica e tecnicidade do direito. Não é preciso levar o debate adiante. O que para nós é relevante não é a discussão destas categorias em particular, mas o que elas fazem, o seu uso.
jurídica transforma-os em categorias que não pretendem incorporar uma particularidade, um modo de ser, uma identidade coletiva; mas “descrever” o “fato” nas suas diversas possibilidades. Isso não quer dizer que a técnica neutralize o valor; essa é, por certo, uma luta ingló-ria, porque não há escapatória ao que nos ensina a história: somos to-dos, nalguma medida, o resultado do nosso tempo. Da tensão entre essa neutralização angustiada e o pertencimento inevitável a um modo de estar no mundo resulta a construção necessária de um mecanismo sociológico. Assim, no plano doutrinário, sobretudo, desenrola-se, com sucessos variáveis, esse processo de neutralização; porém, nou-tros, o valor vai sendo paulatinamente reintroduzido: às vezes como se fosse matéria diversa do que realmente é; às vezes no uso habitual de certos dispositivos ou pela combinação de vários deles; às vezes de ou-tras maneiras10.
Um exemplo dos mais interessantes foi o julgamento, no Conselho Na-cional de Justiça (CNJ), em 29 de maio de 2007, de quatro Pedidos de Providências que requeriam a retirada dos crucifixos expostos nas sa-las de julgamento, sob a alegação de que se tratava de um “símbolo re-ligioso” (a descrição do caso e a transcrição dos votos baseiam-se em Mizutani, 2008). A decisão, por unanimidade, foi contra os pedidos, fa-vorável, portanto, à manutenção do crucifixo – inclusive com o voto do relator que, no relatório, havia sugerido uma consulta pública por con-siderar que a sua convicção inicial, favorável à manutenção dos cruci-fixos, tinha sido abalada pelo exame da questão. Um dos conselheiros argumentou que
(…) o símbolo da cruz não significa, com o devido respeito, uma opção religiosa neste ou naquele sentido. (…) O símbolo da cruz representa isso, sim, um chamamento ético que o Judiciário tem a obrigação de de-fender. (…) Então não tem nada aqui de... de religiosidade. Não é esse o sentido da cruz. (…) [N]ós todos trabalhamos com efeitos simbólicos, que representam, na verdade, aquilo que se espera da Justiça: indepen-dência, tranquilidade, honestidade, símbolo que a cruz sintetiza (de gravação da 41asessão ordinária do CNJ – 29/05/07, PPS 1344, 1345, 1346 e 1362, voto do Conselheiro Marcus Faver apud Mizutani, 2008).
Outra conselheira justificou seu voto dizendo que
retirasse[m] de Salvador aquelas belas esculturas das divindades de umbanda que se vê lá e que embelezam tanto a cidade (…) (de gravação da 41asessão ordinária do CNJ – 29/05/07, PPS 1344, 1345, 1346 e 1362, voto da Conselheira Ruth Carvalho apud Mizutani, 2008).
E um terceiro, criticando a defesa oral feita por um antropólogo, reba-teu-lhe os argumentos da seguinte maneira
(…) não existe uma relação unívoca entre o símbolo e seu significado. Quem dá esse significado é a cultura. (…) E a cultura brasileira não vai ver (…) alguma coisa que seja impositivo ou que seja um compromisso da Justiça com aquele símbolo. É muito mais uma demonstração de paz, de cordialidade, de sentimento ético (…) (de gravação da 41a ses-são ordinária do CNJ – 29/5/2007, PPS 1344, 1345, 1346 e 1362, voto do Conselheiro Joaquim Falcão apud Mizutani, 2008).
Em outro exemplo, os deputados de São Paulo entraram com um man-dado de segurança contra o presidente da Assembleia Legislativa, in-conformados com o fato de ele ter mandado retirar o crucifixo da assembleia, e no acórdão lê-se “ademais, a colocação de enfeite e ou-tros objetos nas paredes é atribuição da Mesa da Assembleia” (Manda-do de Segurança no13.405-0 – São Paulo, 2/10/1991, rel. Rebouças de Carvalho apud Mizutani, 2008). Embora as soluções sejam contrárias nos dois casos, os argumentos utilizados revelam similaridades com as narrativas históricas dos manuais, similaridades que, aqui, se trans-formam em estratégias discursivas e processuais: descontextualizar, des-historicizar, negar o conteúdo simbólico da cruz, dar-lhe um senti-do contemporâneo – bem à brasileira, afirmansenti-do que ela representa outra coisa, tem uma essência diferente – e, no limite, classificando-a como uma peça de mobiliário. Mas a negação, no plano do discurso, abre possibilidade para, no plano da ação no mundo, introduzir solu-ções de compromisso: a cruz continua nas salas de sessões dos tribu-nais brasileiros; e, no caso da Assembleia de São Paulo, o atual presi-dente mantém sua autoridade, e o próximo pode colocar tudo novamente no seu lugar.
algu-ma foralgu-ma, necessário11, então o que precisamos investigar não é a dis-tância entre a técnica jurídica e a realidade social, mas por que razão é preciso, com tanta insistência, negar que a distância exista. Estamos di-ante de uma dupla negação, portanto: por um lado, negam-se os valo-res; por outro, nega-se este ato de vontade coletiva. E aqui reencontra-mos a grande narrativa.
À diferença do Visconde do Uruguai, que encontrava na centralização administrativa uma fórmula para combater o particularismo e o fac-cionalismo colocados à distância, hoje estaríamos defronte da situa-ção, em certo sentido, contrária: a identidade social e os valores que ela professa tomando conta do Estado. Situação, aliás, de todo razoável, afinal, o que seria mais provável: o Estado contaminando a sociedade ao seu redor, impondo-lhe uma maneira de ser que não é a sua, ou a so-ciedade lentamente encontrando seu caminho de volta, entrando pelas instituições, tomando de assalto o seu cotidiano? Para adaptar-se ao que o saber jurídico entende como sua situação objetiva, foi preciso dar um passo adiante na direção sugerida pelo visconde: era contra a socie-dade que o direito precisaria construir-se, de modo a frear-lhe os ímpe-tos, dominar sua natureza, enquadrar o seu faccionalismo. Somente na distância seria possível realizar, mesmo que precariamente, esse obje-tivo; era preciso, portanto, criar, entre a realidade social e a práxis jurí-dica, um estranhamento necessário, uma ruptura estratégica. Tarefa tão mais necessária e urgente quanto maior a proximidade daquilo que era preciso combater. E é bom deixar claro: com isso não quero sugerir uma hipótese histórica, mas simplesmente mostrar os prosseguimen-tos da mesma narrativa.
OS SENTIDOS DA PRÁXIS
diz o comportamento; olhar a práxis como quem ouve uma palavra. E o determinante é osentidoque os mecanismos jurídicos, talvez presentes alhures, assumem quando são postos em movimento.
Assim, podemos sugerir que alguns mecanismos do nosso direito ad-ministrativo também têm por objetivo combater as parcialidades e o faccionalismo, na medida em que retiram do funcionário público a ca-pacidade de decidir discricionariamente, salvo em ocasiões especiais e, mesmo nestas, com as possibilidades reguladas por lei. Isso seria compatível com a narrativa acima, se, por exemplo, pudéssemos asso-ciar estas precauções à ideia de que os funcionários públicos, deixados à sua sorte, iriam beneficiar os seus amigos, parentes ou associados em detrimento dos outros e às custas do erário público. Da mesma forma, poderíamos propor que as regras do nosso processo civil incorporam ideia parecida, se for plausível que a imensa quantidade de possibili-dades recursais se baseia na desconfiança da imparcialidade do juiz, como se ele se submetesse, sem possibilidade de resistência, as mes-mas relações sociais. A mesma narrativa parece ser a razão oculta na ficção, repetida à exaustão, pelos manuais e operadores do direito, se-gundo a qual é o direito que faz a sociedade possível, é o responsável pela “pacificação social” (o termo é esse mesmo). Esses exemplos, con-tudo, são ainda muito gerais para os nossos propósitos; recorro, então, à etnografia de Morais Júnior (2013) sobre as audiências na Justiça do Trabalho em Brasília, particularmente sobre o que é dito em juízo. Para tanto, é preciso seguir o argumento com algum detalhe.
sem-pre acontece. Então, é sem-preciso recorrer aos testemunhos, à “prostituta das provas” diz o brocardo jurídico – e aqui as coisas começam a ficar interessantes.
Os juízes têm perfeita consciência de como opera o mundo social em que vivemos, uma visão astuta das suas práticas: eles sabem que dizer a verdade não tem, entre nós, o mesmo valor que alhures; eles também conhecem a importância das relações de amizade, intimidade, paren-tesco e convivência. A experiência lhes mostra que as testemunhas se pautam não pela verdade, mas pelas suas relações de aliança: elas di-zem o que ajuda aos seus. A lei faculta ao juiz não aceitar o testemunho de parentes até terceiro grau, amigos íntimos e inimigos de qualquer uma das partes (art. 829 da Consolidação das Leis do Trabalho). O juiz então pergunta à testemunha se ela já foi à casa da parte, bebia ou en-contrava com ela no cabeleireiro e outras questões semelhantes. Uma resposta positiva justifica a dispensa daquele testemunho – e este é um uso da expressão “amigo íntimo” mais amplo do que, intuitivamente, consideraríamos razoável. A lei permite ao juiz ouvir uma pessoa que ele tenha classificado como “amigo íntimo” ou mesmo “parente” de uma das partes, não como “testemunha”, mas como alguém que pode prestar “informações” (a diferença técnica é que as testemunhas po-dem ir presas, os informantes, não); todavia, isso não parece ser muito usual, mesmo porque, nas audiências trabalhistas, o objetivo de inqui-ri-las é não ouvi-las: o tempo sempre urge (na área penal e em família, é usual ouvir “informantes”).
além da capacidade daquele que julga: geralmente, ele tem acesso às diferentes versões.
No plano da práxis, o direito percebe claramente a existência do mun-do social, e, somente em função deste conhecimento, a atitude mun-do juiz temsentido; ele, por certo, vai contra aquilo que se espera de quem está numa posição superior: a condescendência com o inferior, o teatro de que as diferenças não importam, as cordialidades próprias, esperadas e acalentadas da nossa sociabilidade; se o juiz infringe o, digamos, “di-reito costumeiro”, se ele lança mão de um individualismo brutal que, para nós, se converte em um autoritarismo sem constrangimentos, ele o faz para garantir ao direito condições mínimas de se realizar. A alter-nativa seria deixar-se “contaminar” pela sociedade e por aquilo que ela propõe de mais forte: a importância da troca, da pessoalidade, da parcialidade. Por essa razão, a maneira de agir é, para o juiz, um dever (ou, mais precisamente, a maneira como ele percebe o seu cumprimen-to); ela afirma, uma vez mais, o mesmo partido, a mesma crítica pre-sente noEnsaio sobre Direito Administrativo, dizendo da sociabilidade “aqui isso não pode prevalecer”; e, do estranhamento e da ruptura: “é bom que assim o seja”.
va-lores e uma maneira de ser que nos é socialmente importante, embora nem todos se deem conta disso e alguns até olhem para o outro lado. Dito de outro jeito, a política é um domínio da experiência social que, num certo sentido, cristaliza aquilo que está disperso e submerso na complexidade das sociabilidades de uma sociedade como a nossa.
A Necessidade da Troca
No Congresso Nacional, encontramos a exata inversão do que vimos até agora: os políticos não vão pensar que sua maneira de agir deve se submeter às regras “republicanas”; mas que a política de verdade está nos bastidores, onde as relações políticas são pensadas como relações de troca, que seguem o modelo da dádiva – no qual se misturam, mes-mo quando não há mais do que hipocrisia e mentira social, o aparente desinteresse e a obrigação da retribuição (Mauss, 1968). Muito já foi dito sobre o assunto e não é o caso aqui de retomar todo o debate. Para o nosso argumento, bastam três observações.
(i) A troca como dádiva tem um caráter sintético: ela, por assim dizer, “põe junto” coisas que não poderiam, segundo o olhar ocidental, per-tencer a mesma categoria, coisas que deveriam vir separadas, distin-tas: a pessoalidade e a instituição, o individual e o coletivo, o interesse e o desinteresse, a gratuidade e a obrigação. Um exemplo prosaico foi a seguinte declaração do deputado Ricardo Fiúza:
Nenhum presidente da República, eu os desafio, nenhum ministro de Estado (…), nenhum governador de Estado, terá o direito de dizer que eu jamais pedi um favor pessoal. Renuncio à vida pública e dou tudo o que tenho, se aparecer um homem público, neste país, que diga que eu passei às suas portas para pedir um só favor pessoal (…) (depoimento à CPI do Orçamento em 3 de novembro de 1993, OF. SGM/P – 116/94, Tomo II: 152 apud Teixeira, 1998: 60).
parece – é que não havia pedido favor que atendesse aos seus interes-ses, que os favores eram para os outros. Se o altruísmo é verdadeiro ou não, também não nos interessa. O depoimento exemplifica uma regra da atividade congressual: mesmo quando se negociam “quantidades” institucionais, um movimento legítimo das instituições públicas, tudo acontece como se os políticos trocassem favores uns com os outros. Nestas circunstâncias, um olhar que separe o pessoal do institucional corre o risco de desentender profundamente aquilo que os políticos es-tão fazendo (vide Abreu, 2005).
Essa capacidade de “colocar junto” o que, para uma maneira de olhar o mundo, não poderiam ter, de outra forma, relações é, em certo sentido, exatamente o papel que a sociedade brasileira impõe aos seus políti-cos: a eles também cabe a construção de sínteses, aparentemente, im-possíveis. Há entre o caráter sintético da troca e o papel do político si-milaridades, um ar de família. E não é de se estranhar. Afinal, em oposição às tantas desigualdades, diferenças, incompatibilidades e contradições que nos pertencem – das quais o estranhamento e a dis-tância que propõem o direito, apesar da sua impordis-tância, é apenas uma entre muitas –, é preciso, de alguma forma, recriar, mesmo que provi-sória e imaginariamente, a unidade. Desta perspectiva, a importância da troca como dádiva para nossas instituições não é simplesmente o re-sultado de um passado arcaico destinado pelo desenvolvimento histó-rico a ser progressivamente substituída por maneiras mais “moder-nas”, mas uma necessidade do próprio sistema.
exemplo mais pungente desta tensão que se espalha por toda a ativida-de política (viativida-de, por exemplo, Leal, 1948; Abreu, 1993; Palmeira, 1996; Bezerra, 1999; Kuschnir, 2000).
(iii) A troca como dádiva se funda sobre uma tensão inevitável: de um lado, o aparente desinteresse e a liberdade com a qual se dá algo; de ou-tro, a obrigação de retribuição, a reciprocidade, onde habita o interes-se. Para que o modelo da dádiva seja eficaz, é necessário que ele não seja simplesmente uma farsa. As ideias têm uma força que é necessário respeitar. Assim, “o intervalo de tempo que separa a dádiva e a contra-dádiva permite perceber comoirreversíveluma relação de troca cons-tantemente ameaçada de aparecer e se fazer aparecer como reversível, quer dizer, ao mesmo tempoobrigatóriaeinteressada. (…) o tempo que separa a dádiva e a contradádiva autoriza a mentira para si mesmo, mentira sustentada e aprovada coletivamente, que constitui a condi-ção de funcionamento da troca” (Bourdieu, 1980:179-180, traducondi-ção li-vre). É dentro deste intervalo que se desenvolvem as estratégias, as de-pendências, as tomadas de partido, “abolir o intervalo significa abolir também a estratégia”, dir-se-ia (ibidem:180, tradução livre). Tudo se passa de maneira bem diferente na troca como mercado. Nela, não há necessidade das demonstrações de amizade e dos atos “rituais” de atenção e consideração pessoal; não é preciso esconder o interesse – ele, ao contrário, se coloca no primeiro plano: compra-se e se vende em nome do interesse de cada um. Depois, a troca como mercado não im-plica uma mistura de elementos que para o nosso pensamento são con-traditórios; o mercado não precisa do caráter sintético da dádiva e, por-tanto, pode fazer sua economia. Por fim, a troca enquanto mercado não está fundada no intervalo de tempo entre o que se dá e o que se recebe; ao contrário, estes dois momentos são, idealmente pelo menos, simul-tâneos e reversíveis13. Mas qual a importância disso?
e o são com frequência, mas rescindi-los sem perder a face exige arte, paciência e alguma habilidade. Isso significa que, além de um sistema de dominação de alguns parlamentares sobre outros, a dádiva é um mecanismo de controle da natureza humana, um mecanismo – imagi-na-se – socialmente necessário para exorcizar seus perigos14.
À diferença da política, que considera as decisões como o resultado deste universo de trocas como algo bom, no direito, a relação entre tro-ca e decisão judicial é percebida como uma contaminação, uma degra-dação e, portanto, espúria. Todavia, o direito – vimos – não poderia es-capar da sociedade: resta-lhe o “triste destino” de ser, de alguma forma, contaminado por ela. A troca então reaparece na relação entre os pares, nos reconhecimentos recíprocos, convites, jantares, lugares à mesa, maneira de se dirigir a alguém, pedidos institucionais, cumpri-mentos etc. Mas – e esse é o ponto que convém enfatizar – é um mundo que se baseia na ideia de que a troca é o resultado das relações de prece-dência, e que a precedência é institucionalizada, e decorre, portanto, da norma: primeiro, o ministro do Supremo, depois do STJ, os desem-bargadores, os juízes, promotores etc.; a posição de um advogado, por seu turno, depende do seu capital, da região do país em que está (em Brasília pode ser diferente de São Paulo) e pode variar desde a posição mais insignificante até o topo. Neste plano, o grupo social gosta pouco de ser submetido a normas escritas e prefere ser tratado a partir da ideia de que cada um é diferente e tem o direito ao reconhecimento das suas particularidades, conforme o lugar que ocupa. É um mundo no qual, à diferença do vulgo, se é alguém. A hierarquia como precedência (voltamos de alguma maneira às ideias do visconde) serve, neste caso, como um mecanismo de contenção, uma vez que as trocas são justificá-veis como seu resultado e dentro dos limites que a convivência social e as regras da boa educação o exigem – e assim devem permanecer.
tam-bém não consegue conter o interesse; no máximo, o interesse tem de se fazer outro, falar outra língua para se realizar. Não quer dizer que eles fracassem: o objetivo do direito não é sobrepor-se à sociedade, para eli-minar suas formas espontâneas; como o objetivo da troca não é acabar com o interesse. O direito e a troca se prestam a controlar os avanços das parcialidades e dos interesses, temperar seus arroubos, impor-lhes, no mínimo, uma outra expressão. Mas de que maneira a diferença ente eles se estrutura como um diálogo?
O DIÁLOGO À DISTÂNCIA
como o fato logicamente anterior e retirar daí as consequências possí-veis.
É preciso construir um mecanismo que seja capaz de juntar estes dois domínios de alguma maneira, colocá-los juntos, não como síntese ou totalidade, mas de alguma outra forma. Por um lado, a política fala do direito como se uma síntese fosse possível. Mas, nisso, está fadada ao insucesso: a política necessita da troca e, por isso, não pode considerar seriamente o conteúdo da norma. Como a síntese resta inalcançável, só lhe é possível a sua invocação provisória, local, pragmática – refeita a cada nova circunstância. Já o direito mira na totalização: nada pode lhe escapar, a sua maneira de ver o mundo deve ser integralmente coerente e suas categorias desvelam o mundo como ele realmente é. Contradito-riamente, no entanto, ele não pode se deixar contaminar pelas vicissi-tudes da nossa sociabilidade, particularmente a troca – tarefa, por evi-dente, impossível. O direito, então, inventa maneiras cada vez mais sofisticadas de, no discurso, desentender as particularidades da nossa realidade social, criar ficções úteis, defender sua preciosa e estrangeira universalidade; e, ao mesmo tempo, arquiteta malabarismos para rein-troduzir, como se fosse matéria diferente do que é, aquilo que nos ca-racteriza, que nos é precioso. Assim, a realidade da política e as razões do direito se articulam ao sabor das contingências. As soluções são múltiplas e variáveis, portanto. E aqui recuperamos outro ponto da narrativa do velho visconde: é preciso estabelecer algum tipo de “solu-ção de compromisso” entre os dois domínios, uma solu“solu-ção invariavel-mente local, contingente e contextual – no fazer. E isso nos permite ree-laborar a ideia de que o sistema se estrutura sobre o diálogo.
en-tão deputado José Dirceu pedia a suspensão do seu processo de cassação na Câmara dos Deputados (MS 25.6478, relator ministro Carlos Britto, 30/11/2005, DJ 15/12/2006; os dados e as citações foram retirados de Vieira, 2013).
O argumento usado pela defesa foi que a Comissão de Ética e Decoro parlamentar havia inquirido por último uma testemunha de acusação e, portanto, não havia dado ao acusado a oportunidade do contraditó-rio, violando o princípio da ampla defesa. Foram necessários dois dias de votação. No primeiro, o resultado tinha sido um empate: 5 ministros deferiram a liminar e 5 a indeferiram. A segunda sessão de votação era para colher o voto do ministro Sepúlveda Pertence, que havia faltado à sessão anterior. Àquela altura, o julgamento tinha ares de novela: o pa-recer da comissão tinha sido pela cassação e a sessão do Plenário da Câ-mara que iria votá-lo estava marcada para aquele mesmo dia. Às ques-tões propriamente jurídicas somaram-se as repercussões do julgamento, como as críticas à atuação do então presidente do Supre-mo, ministro Nelson Jobim, e as especulações de por que o ministro Pertence tinha faltado; sem contar, claro, com as estocadas entre os mi-nistros, que se tornaram antológicas. E tudo isso mereceria um exame mais cuidadoso.
Seja como for, a discussão reduziu-se, no final, a dois argumentos. De um lado, o argumento do relator de que o deputado havia tido o seu di-reito de ampla defesa e o exercício do contraditório respeitados, “à luz da ontologia do processo político-parlarmentar, a qual se desenrola no seio do Conselho de Ética e Decoro Parlamentar” (min. Carlos Britto apud Vieira, 2013: 118); de outro, o argumento explicitado no voto do ministro Pertence da seguinte maneira: haveria um mínimo constitu-cional que seria preciso respeitar,
sempre que nele se haja de admitir a prova oral, da regra que a audiên-cia das testemunhas de acusação haja de preceder à inquirição daque-las arroladas pela defesa. Essa precedência não é regra de mera ordena-ção procedimental (…) mas imperativo da “relaordena-ção dialógica” em que há de se desenvolver todo e qualquer processo regido pela garantia da contraditoriedade (min. Sepúlveda Pertence apud Vieira, 2013:115-116).
outros ministros, determinava a reinquirição das testemunhas. Era preciso, portanto, decidir qual a “extensão” do deferimento. Nova vo-tação e a posição vencedora foi a do ministro Cezar Peluso, e o seu ar-gumento segue o seguinte arrazoado:
o meu voto é realmente radical, não porque seja drástico, mas porque vai à raiz do problema, [disse Peluso], o meu voto – descontadas as difi-culdades de ordem prática decorrentes de certas impossibilidades de apagar o que está no mundo como fato – atende exatamente ao cerne do problema, à medida que retira do mundo das razões invocáveis esse depoimento e, portanto, suprime exatamente aquilo contra o que se re-bela – a meu ver, com razão – o impetrante (apud Vieira, 2013:122-123).
O resultado possível de uma situação impossível: uma intervenção que, paradoxalmente, deixava tudo do mesmo jeito. De um lado, a cor-te não pôde aceitar que algo estivesse para além do direito, que, nos seus próprios termos, a diferença “ontológica” entre o processo penal e o processo político fosse suficiente para dizer “aqui não se aplica a re-gra de que as testemunhas de acusação venham primeiro” (tecnica-mente, isso implicava dizer que o processo na Comissão de Ética era uma espécie dentro do gênero mais amplo do processo). Por outro, o testemunho não havia dito nada de muito novo, nenhuma afirmação bombástica, como também o voto dos deputados era, além de secreto, “imotivado” (quer dizer: à diferença do juiz, o deputado não precisaria fundamentar o seu voto nos autos); mas mandar reinquirir todas as testemunhas significava uma intervenção brutal para a qual a maioria da Corte não estava disposta. É, claro, ela poderia ter dado outras solu-ções, como, por exemplo, ter dito que a questão não era com ela (como, aliás, sugeriram alguns dos ministros e como ela já havia dito outras vezes). Seja como for, o que estava em jogo não era apenas a relação das normas com elas mesmas, mas também – e talvez, no caso, principal-mente – os possíveis desdobramentos da decisão, suas implicações para uma situação política já complicada e todo potencial explosivo do contexto.
que se tomam as decisões e se faz a política de verdade. Inversamente, o ministro do Supremo Tribunal Federal considera a conjuntura e os possíveis desdobramentos na política das suas decisões, quer dizer, como suas decisões serão usadas, apesar de repetir que elas miram apenas na doutrina e na norma jurídica. Algo semelhante acontece na relação do juiz trabalhista com as testemunhas, na votação do CNJ e, mesmo, no visconde. Nestes, os juízes e juristas examinam a realidade social com um cuidado inaudito e têm um enorme trabalho para adap-tar o uso dos seus instrumentos aos possíveis desdobramentos do seu discurso e às práticas sociais no qual estão imersos. E esse é, em resu-mo, o sentido de que a relação entre os dois campos se estrutura como um diálogo: um campo percebe no outro – naquilo que está à distância e que se constitui como estranhamento – as suas possibilidades num momento específico: um representa os mundos possíveis do outro.
NOTAS
1. Não podemos deixar de mencionar, mesmo que brevemente,A Minha Formação, de Joaquim Nabuco. O texto é uma metáfora eloquente da maneira pela qual parte de nossa elite se apropria da tradição europeia (particularmente francesa e inglesa) e es-tadunidense (Nabuco, 2001).
2. No original: “à travers une dialectique constante entre le culturel, le social e le politi-que”.
3. Retiro a expressão do trabalho de Trouillot (1990), mas as razões sociológicas que jus-tificam seu emprego são diferentes num e noutro caso.
4. Há alguma semelhança entre aquilo que propõe a narrativa acima e o trabalho de Eli-as (1990; 1993).
5. O que se conhece hoje por direito romano foi inventado nos séculos XI e XII pelos glo-sadores. Eles interpretaram oDigesto, compilado sob o império de Justiniano, como “o direito verdadeiro” e aplicaram nele o método escolástico. Isso era o oposto do di-reito de Roma, que se pretendia um didi-reito exclusivamente prático, voltado para a solução de problemas pontuais (ver Berman, 2006).
6. Para um exame das narrativas históricas ruins dos bons manuais de direito proces-sual civil, vide Cardoso (2008).
7. Há outras maneiras de perceber o direito, como, por exemplo, o direito achado na rua (Sousa Jr., 1993) ou a criminologia crítica (Baratta, 1997).
8. Hipótese que já se encontra, de alguma maneira, formulada em trabalhos de outros autores: no campo jurídico, vide a discussão sobre subdesenvolvimento em Adeoda-to (2002); na antropologia, a etnografia de Kant de Lima (1989; 1993).
9. No campo da antropologia, quem desenvolve a teoria do valor é, principalmente, Dumont (1985, especialmente “O valor nos modernos e nos outros”); para um co-mentário, vide Tcherkézoff (1993; 1994). Da perspectiva de uma sociologia que dialo-ga mais de perto com o direito, vide a distinção, em Habermas, entre discursos éticos, como a discussão da boa vida, e morais, como regras universalizáveis (Habermas, 1998:96-98); e, a diferença, complementar àquela, entre o sentido absoluto das nor-mas e os valores como relações de preferência (Habernor-mas, 1995:114-115).
10. Vide, por exemplo, o uso que a doutrina e a prática judicial fazem do valor da igual-dade em Abreu (2006a:162-163).
11. Vide, por exemplo, o uso da ficção no direito romano em Thomas (1995).
12. A norma jurídica e o discurso sobre as instituições mantêm entre si diferenças impor-tantes que se sobressaem a depender do contexto, mas este não é o nosso assunto aqui.
13. A discussão das diferenças entre a dádiva e o mercado vai longe e não nos interessa aqui (sobre o assunto, vide, por exemplo, Parry e Bloch, 1989; Godelier, 1996). Tam-pouco nos interessa desenvolver a relação entre troca e corrupção (para tanto, Abreu, 1996; 2006b). Na literatura, a troca como dádiva vem, geralmente, englobada num outro conceito como clientelismo ou coronelismo (para o exame sistemático desses últimos, vide Carvalho, 1997; Banck, 1999).
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RESUMO
Tradição, Direito e Política
Em que medida o direito brasileiro participa da tradição ocidental ou, pelo me-nos, da tradição ocidental individualista representada nos textos clássicos, principalmente os de filosofia política? Em que medida não somos nós os ou-tros do ocidente? O artigo argumenta que esta questão encontra-se obscureci-da por uma característica do sistema social que opera dentro obscureci-das instituições públicas, a saber, uma fratura entre duas linguagens que são pensadas como diferentes e opostas entre si. Assim, de um lado, ter-se-iam os instrumentos normativos e o discurso institucional; de outro, as práticas dos bastidores e, dentro dessas, principalmente a troca. O artigo defende que a ruptura é o fenô-meno logicamente anterior e que, por esse motivo, a relação entre a norma ins-titucional e a prática cotidiana da política pode ser entendida como uma forma de diálogo.
Palavras-chave:linguagem; identidade; tradição; direito; política
ABSTRACT
Tradition, Law, and Politics
To which extent does the Brazilian legal fit into the Western tradition or, at least, in the individualist Western tradition represented in the classic texts, mainly political philosophy texts? To which extent are we not the Other in the West? This article argues that this issue remains obscured by a characteristic of the social system lying within public institutions, namely a fissure between two languages that are conceived as distinct and opposed. Thus, on one side, there are normative instruments and the institutional discourse; on the other one, backstage maneuverings and, among them, reciprocity. This article defends that rupture is the logically preceding phenomenon and that the daily practice of politics can be understood as a form of dialogue.
RÉSUMÉ
Tradition, Droit et Politique
Dans quelle mesure le droit brésilien participe-t-il de la tradition occidentale – ou pour le moins de la tradition occidentale individualiste – représentée dans les textes classiques, et plus spécifiquement dans ceux de philosophie politique? Dans quelle mesure ne sommes-nous pas l’Autre de l’Occident? Cet article soutient que cette question a quelque peu été occultée par une caractéristique du système social qui opère au sein des institutions publiques, à savoir une fracture entre deux langages pensés comme différents, voire opposés. Nous aurions ainsi d’un côté les instruments normatifs et le discours institutionnel, et de l’autre, les pratiques en œuvre en coulisses, et parmi elles, les échanges de bons procédés. Nous en conclurons que cette rupture constitue logiquement un phénomène relativement ancien et que c’est pour cela que la relation entre la norme institutionnelle et la pratique quotidienne de la politique peut être entendue comme une forme de dialogue.
Mots-clés:langage; identité; tradition; droit; politique
RESUMEN
Tradición, Derecho y Política
¿Hasta qué punto el derecho brasileño participa de la tradición occidental o, al menos, de la tradición individualista representada en los textos clásicos, prin-cipalmente aquellos de filosofía política? ¿En qué medida no somos los otros del occidente? El artículo argumenta que esta cuestión sigue oscurecida por una característica del sistema social que opera en el interior de las instituciones públicas: una fractura entre dos lenguajes que son pensadas como diferentes y opuestas entre sí. De este modo, por un lado, estarían los instrumentos norma-tivos y el discurso institucional y, por otro, las prácticas de los bastidores, den-tro de las cuales se encuentra principalmente el intercambio. El artículo defien-de que la ruptura es el fenómeno lógicamente anterior y que, por este motivo, la relación entre la norma institucional y la práctica cotidiana de la política pu-ede ser entendida como una forma de diálogo.
