RESPONSABILIDADE CIVil DO MÉDICO CIRURGIÃO
FLORIANÓPOLIS 1996
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO CIRURGIÃO
Monografia apresentada como requisito para a obtenção do grau de bacharel no Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina.
Orientador: Prot. Paulo M. Brincas
FLORIANÓPOLIS 1996
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO CIRURGIÃO
Monografia aprovada como requisito para obtenção do grau de Bacharel no Curso de
Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, pela Comissão formada pelos professores:
Orientador: Prof. Paulo Marcondes Brincas Presidente
Prof. Affonso Paulo Guimarães Membro
Profa. Renata Gomes Raupp Membro
Prof. Edmundo Lima de Arruda Jr. Membro Suplente
Florianópolis, 13 de dezembro de 1996.
Ao Prof. Paulo Marcondes Brincas que, apesar das diversas atividades a que se dedica, sempre encontrou tempo e disposição para orientar brilhantemente a confecção desta monografia.
À Profa. Leilane Mendonça Zavarizzi da Rosa, com quem fiz o primeiro contato para a orientação dos trabalhos e que sempre prontamente se dispôs a auxiliar-me.
Aos professores e colegas que de alguma forma contribuíram para a realização deste trabalho.
A Deus, por ter permitido minha chegada até este momento tão feliz de minha vida com imenso amor e misericórdia.
A meus pais, Anselmo e Helena, exemplos de vida sempre presentes em minha mente, apesar da distância que nos separa, cujo amor e dedicação fizeram possível este momento de realização pessoal.
Aos meus irmãos, que durante muito tempo compartilharam comigo as muitas alegrias de nosso lar.
À Alessandra, namorada e amiga que tem me proporcionado constante felicidade.
CAPITULO 1- HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVil ... 09
1. HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDiCO ... 16
CAPiTULO 11 - NOÇOES GERAIS SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL. ... 22
1. CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL. ... 24
2. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL ... 27
3. DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA E DA RESPONSABILIDADE SUBJETiVA ... 30
4. ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CiViL ... 33
4.1. Ação ou Omissão do Agente ... 33
4.2. Culpa do Agente ... 34
4.3. Nexo de causalidade ... 36
4.4. Dano ... 37
CAPITULO 111 - RESPONSABILIDADE CIVil DO MÉDICO CiRURGIÃO ... 42
1. A CULPA DO MÉDICO CIRURGIÃO ... 54
2. A RESPONSABILIDADE DA EQUIPE CIRÚRGICA ... 60
CONClUSÃO ... 64
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFiCAS ... 66
Das temáticas oriundas do direito brasileiro, uma das que está mais em voga na atualidade é a responsabilidade civil. Muito já foi escrito sobre a matéria, o que gerou o desenvolvimento de várias teorias doutrinárias, refletidas sobretudo na jurisprudência.
A responsabilidade sobre ato que cause dano não é algo novo, surgido nos dias de hoje. Todas as sociedades, quer do passado quer do presente, demonstraram que a questão da reparação de dano que atinja a esfera de outrem, individualmente ou coletivamente, é essencial à coexistência de seus componentes. Quando o ser humano assume a responsabilidade de viver em sociedade, deve portar-se de maneira que também outros vivam em iguais condições, e arcar com os ônus de suas atitudes lesivas perante os demais. Parece advir da própria natureza humana a necessidade do equilíbrio social e da devolução ao causador do dano dos efeitos prejudiciais à coletividade. Tanto isso é verdade que as mais famosas civilizações antigas davam especial atenção a esta questão, tal como os babilônicos, egípcios, gregos e romanos.
Cabe ressaltar que foi em Roma que se estabeleceu o princípio do neminem
laedere, ou seja, o de não lesar a ninguém. Modernamente, tal princípio se
apresenta como essencial para a manutenção de uma harmonia em sociedade e entre os indivíduos que a compõe. Assim, não se pode ver a responsabilidade civil apenas no plano individual, mas sim, num âmbito maior, abrangendo a coletividade.
A responsabilidade civil do médico é uma questão que tem suscitado muitos questionamentos e controvérsias, tomando um corpo maior em sua discussão atual, uma vez que houve maior conscientização dos cidadãos para a busca de seus direitos. Isto a exemplo do que ocorre em sociedades do chamado primeiro mundo, onde a busca de indenizações quando ocorrido o chamado erro médico, é muito maior que a verificada no Brasil. Porém, ao contrário do que ocorre nestes países de ponta, a classe médica brasileira não busca prevenir-se da possibilidade de ter que pagar indenização por dano que eventualmente cause a paciente através de sua atividade profissional.
Dentro deste vasto e rico campo de estudo, buscou-se destacar a atividade do médico cirurgião em geral - entendida como obrigação de meio 1 - justamente por ser esta a atividade dentro da medicina sujeita a um maior risco de ocorrerem lesões a pacientes que são submetidosa tratamento médico. Não foi destacada a
1 Obrigação de Meio é aquela em que o devedor está obrigado a utilizar os esforços normais na
prestação de certo serviço para alcançar um determinado resultado. sem que fique vinculado a sua obtenção. O conteúdo desta obrigação é a sua própria atividade. O devedor deve fazer o que está ao seu alcance para conseguir o fim desejado pelo credor.
questão da cirurgia estética de embelesamento, que constitui atividade de resultado.
Além da Introdução, Referência Bibliográfica e Conclusão, divide-se a monografia em três capítulos. Para cumprir os objetivos propostos, o primeiro contém uma análise dos principais elementos da responsabilidade civil, como base para um estudo mais específico a ser realizado; o segundo capítulo apresenta um breve relato histórico da responsabilidade civil e responsabilidade médica; o terceiro e último, aborda a questão da responsabilidade do médico cirurgião, da culpa deste no caso de erro médico e sua responsabilidade frente a equipe médica quando realiza intervenções cirúrgicas, questões estas, trazidas à luz da doutrina e da jurisprudência.
HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVil
Na era primitiva da humanidade, imperava a denominada "vingança coletiva", ou seja, todo o grupo comunitário voltava-se contra o ofensor pelo dano que havia causado a um de seus componentes.
Em etapa posterior, chegou-se à reação individual, a chamada vingança privada, em que havia a justiça pelas próprias mãos. Esta tem sido apontada por alguns como a forma mais primitiva de reparação do dano, ante a total ausência de uma autoridade superior, capaz de resolver a situação, o conflito que então surgia. Vigia a Lei do Talião, em que cada dano causado deveria ser reparado com o mesmo dano ao ofensor ("olho por olho, dente por dente,,).2
2 DIAS, J. de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, v. 1,
Mais tarde o poder público passou a intervir para evitar abusos, declarando quando e como a vítima poderia ter o direito de vingança, causando no ofensor a mesma lesão sofrida.3
Em Roma, segundo a Lei das XII tábuas, tomava-se o mesmo critério para punir-se os ofensores. A tábua VII, lei 11 a. dizia que se alguém ferisse a outrem, deveria sofrer a pena de Talião, exceto se houvesse acordo. Aqui já se observa que não havia critério subjetivo algum para a determinação da reparação, vigorando portanto, a responsabilidade objetiva, que independe de culpa.
Passou-se então para a fase da composição voluntária, posto que ao ofendido seria mais interessante entrar em acordo com o agente ofensor. Percebe-se que neste período houve atenuamento em relação à faPercebe-se anterior. Os Romanos perceberam ser mais conveniente não cobrar a retaliação (através da pena do Talião), mas sim, obter composição com o ofensor, que reparava a ofensa através da prestação de uma poena, adquirindo do ofendido o perdão. em que pese haver
uma composição ao alvitre da vítima, subsistia a intenção de reparar o dano sofrido.4
Mais tarde, a composição voluntária foi vedada, tendo o legislador regulamentado seu uso. Não foi mais permitido à vítima fazer justiça pelas próprias
3 KFOURI NETO, Miguel. A Responsabilidade civil do médico. Revista dos Tribunais. São Paulo,
654: 62, abr.l1990.
mãos, devendo acatar a composição realizada pela autoridade. Ainda não havia parâmetro tarifário para a composição de certos danos.s
Posteriormente, também a autoridade passou a punir, fazendo-se substituir ao particular para atingir o causador do dano. Aqui então, adentrou-se na fase da justiça distributiva, quando então punia-se o ofensor que com sua ação, além de atingir outra pessoa, violava a ordem social que se buscava manter entre os cidadãos. Aqui afigura-se claramente a divisão em duas classes de delitos: os públicos (ofensas perturbadoras da ordem), reprimidos pela autoridade, como vítima da ofensa; e os privados, nos quais a autoridade exercia a fixação da composição evitando conflitos. Este direito foi concretizado na Lei das XII tábuas, verificando-se que ainda não havia um princípio que fixasse a responsabilidade civil. Quer me parecer que a divisão feita entre os delitos públicos e privados estabeleceu as bases para, mais tarde, chegar-se à divisão do direito civil e penal.6
Com a Lex Aquilia de damno, esboçou-se um princípio norteador da
responsabilidade civil. Não havia um corpo de normas estabelecido a respeito, mas ela foi originadora do conceito da culpa aquiliana que hoje conhecemos e que tomou como inspiração de seu nome a Lei Aquília.7
5 DIAS, José de A., op. cit., p. 17. 6 Idem, Ibidem, p. 18.
A Lex Aquilia estava dividida em três capítulos. Relevância para a
responsabilidade civil continha apenas o terceiro, que dispunha sobre o damnum injuria datum. Possuía uma grande amplitude de incidência, porquanto era aplicável
aos danos sobre escravos e animais, bem como destruição ou deterioração de coisas. A jurisprudência romana ampliou ainda mais seu campo de atuação, fazendo-a incidir sobre outros direitos reais. Atenuou-se o seu rigorismo original, permitindo-se a reparação do dano com menores exigências. Em sua última fase, permitiu-se uma multiplicidade de ações de responsabilidade, admitindo inclusive a responsabilidade por danos morais.8
Na idade média separou-se a concepção da culpa, em dolo e culpa em sentido estrito, fazendo-se com isso, a distinção entre a responsabilidade penal e a responsabilidade civil de forma definitiva.
Entretanto, somente com a doutrina da responsabilidade civil, desenvolvida sobretudo na França, é que foi firmada a idéia de reparação de danos com fundamento na culpa, e que influenciou a maioria das legislações do sistema romano-germânico, inclusive a brasileira.
o
direito francês, antes do surgimento de seu Código Civil, desenvolveu as noções estabelecidas no direito romano e fundou princípio geral de responsabilidade civil, deixando de lado a enumeração dos casos de composição obrigatória. A Lei Aquília originalmente só permitia a reparação a dano materialvisível, e a partir daí protegendo a vítima daquilo que deixou de ganhar em virtude do ilícito. No direito francês a reparação não dependia da gravidade da culpa, havendo apenas necessidade desta, mesmo que levíssima.9
o
Código Napoleônico, posteriormente, assentou a responsabilidade civil sobre a culpa, influenciando com este princípio as legislações de todas as partes do mundo.10Tendo em vista a incidência do direito português sobre o Brasil durante a colonização e o império, também é pertinente a indicação do surgimento da responsabilidade civil em Portugal. A primeira evidência do instituto encontra-se na invasão dos godos, com a conseqüente aplicação de seu código na península ibérica. Este, adotava um sistema misto, mesclando a composição germânica e o critério penal dos romanos.11
Em seguida à invasão árabe, predominou o direito consuetudinário. De várias maneiras buscava-se reprimir delitos: aplicava-se a reparação pecuniária, a composição, penas corporais, e por vezes, ainda, a utilização da vingança privada.12
9 DIAS, José de A., op. cit, p. 20. 10 Idem, Ibidem, p. 20.
11 Idem, Ibidem, p. 21-12 Idem, Ibidem, p. 21.
As diferenças sociais influenciavam na reparação do dano, injustiça esta minorizada quando da emancipação do trabalhador em Portugal, por volta do séc. XII, mas que não alterou substancialmente a forma como vinha se realizando.13
As ordenações do reino, vigentes na era colonial brasileira, faziam confusão entre reparação, pena e multa, não ficando evidenciado nesta legislação o caráter indenizatório. 14
No Brasil, a primeira legislação a tratar do tema foi o Código Criminal de 1830, que trouxe em seu bojo regras que orientavam a apreciação de casos de responsabilidade civil, estabelecendo a reparação natural quando possível, a garantia da indenização pelo dano sofrido, dentre outros institutos que visavam à reparação do dano. Foi muito elogiado por vários juristas, tendo-se inclusive afirmado que seria plenamente aplicável aos dias atuais.15
Já o Código Penal de 1890 não trouxe nenhuma inovação, limitando-se a reproduzir as regras já constantes no Código Criminal do Império, mas com uma redação que apenas o empobreceu.16
o
Código Civil de 1916 há muito mostrou-se insuficiente para resolver o problema da responsabilidade civil. O que tem feito avançar seu campo durante13 DIAS, José de A., op. cit, p. 21.
14 Idem, Ibidem, p. 22. 15 Idem, Ibidem, p. 22. 16 Idem, Ibidem, p. 28.
este tempo de estagnação foi o desenvolvimento da doutrina e a jurisprudência, bem como algumas leis reguladoras de atividade específica, tal como o Código Aeronáutico e a Lei de Imprensa. O tema teve sua relevância reconhecida no texto da Constituição de 1988, nos incisos V, X, XVIV, LXXV do art. 5°, bem como no seu art. 37, § 6°. Também o Código de Defesa do Consumidor tratou da responsabilidade civil, de forma a garantir o ressarcimento de danos advindos de defeitos nos produtos e serviços.
1. HISTORICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
Nos primórdios não existia uma atividade médica, que estudava as doenças e procurava a sua cura. Havia apenas pessoas dedicadas à atividade de cura, totalmente baseadas na empiria, resumindo a sua arte em receitar certas poções extraídas de ervas e tratamentos de ferimentos com remédios e métodos naturais por eles mesmos testados.
Entretanto, caso a cura não acontecesse, logicamente sanções eram imputadas a estes curandeiros, que não souberam manejar suas poções e ervas milagrosas. KFOURI NETO afirma que:
Em sua fase mais antiga, o médico não era considerado um especialista em determinada matéria, mas sim um mago ou sacerdote, dotado de poderes curativos sobrenaturais. Tal crença derivava da absoluta ignorância da etiologia de todas as doenças e da total inconsciência do modo pelo qual o organismo humano reagira àqueles processos de cura. E quanto mais a medicina se transformava em ciência, tanto maior foi se tornando o rigor científico na avaliação dos erros profissionais, não apenas vinculando-os, como na fase antecedente, ao singelo fato objetivo do insucesso.17
A primeira legislação prevendo sanções no caso de erro médico foi o Código de Hamurábi, que fazia previsão de amputação da mão do médico caso ocorresse a morte ou lesão a paciente, em decorrência da operação realizada. Se fosse o paciente um escravo ou animal, a pena seria o ressarcimento do dano.18
17 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. São Paulo: RT, 1994, p.28. 18 Idem, Ibidem, p. 29.
Via-se claramente a responsabilidade objetiva do médico - não havia responsabilidade subjetiva - pois pensava-se que, se o paciente faleceu logo após à cirurgia, era porque o médico o havia matado.
No Egito, os médicos foram considerados como classe superior de pessoas, de elevada posição social, confundindo-se, por vezes, com sacerdotes. Eram isentos de tributos e auxiliados por fundos públicos. Conta-se que havia especialistas em cabeça, olhos, dentes e abdômen. Não vigorava a responsabilidade objetiva, posto que se seguisse as técnicas e regras previstas, mesmo que o enfermo viesse a morrer, não eram punidos. Para tanto, possuíam livros contendo as técnicas e regras obrigatórias a serem seguidas pelos médicos.19
Entretanto, verificada qualquer infringência a essas técnicas, a pena que se impunha era a morte, não importando que resultado tivesse a enfermidade.
A saúde, como nos dias de hoje, era considerada como interesse público, havendo normas sobre higiene das casas, sepultamento de cadáveres, etc.
Fica óbvio perceber que mesmo que os médicos averiguassem que a técnica usual não poderia salvar o paciente, jamais tomariam outra medida diferente da prevista no livro de normas médicas, posto que estariam colocando a sua vida em jogo.
Na Grécia, sob a influência da filosofia, construiu-se uma ciência médica, baseada em elementos racionais, e não somente empíricos. É atribuída aos gregos a origem do juramento de Hipócrates, que contém os princípios da ética médica. Foi na Grécia que se cristalizou a noção de que a culpa do médico não deve ser presumida, quando não obtida a cura, mas analisada concretamente. Para os Gregos, a responsabilidade do médico deveria ser apreciada por perito e colegiado de médicos. 20
Quando os gregos foram dominados pelos romanos, a medicina foi considerada uma atividade de pouco valor, praticada por estrangeiros, que não eram considerados cidadãos. Contribuiu para isso o fato de que várias pessoas que nada entendiam daquela arte estavam a exercê-Ia. Em virtude disto, adotaram-se penas vigorosas pelos insucessos médicos, tal como a crucificção (que era a mais grave), trabalhos forçados, chibatadas, etc.
Posteriormente, com o advento das Universidades, só poderia exercer a profissão de médico aquele que tivesse reconhecimento público de sua preparação e capacidade profissional. A medicina pouco a pouco perdeu o seu caráter empírico, transformando-se em ciência.
Em Roma, foi com a lei Aquília que houve a previsão de delitos que os médicos poderiam cometer, imputando-lhes, nestes casos, penas severas, como a de morte e deportação em caso de imperícia. KFOURI NETO comenta que "há mais
de 1.500 anos, já se cogitava da imperícia do médico, que se tornava responsável pelos danos que viesse a causar ao paciente por falta de habilidade ou conhecimentos".21
A medicina em Roma era, como nos primórdios, praticada por curandeiros e sacerdotes, sendo impregnada de falsas crenças e superstições que tiravam a confiabilidade da atividade. Esta situação só se alterou quando da transição da Roma República para a Roma Império, época em que foram organizados cursos para formar profissionais, surgindo inclusive médicos especialistas em algumas áreas. 22
Já na França, onde a doutrina da responsabilidade civil teve campo mais fértil, relata-se que durante o século passado houve decisão da Academia de Medicina de Paris no sentido de haver apenas responsabilidade moral dos profissionais médicos, dando-se-Ihes uma imunidade muito ampla, posto que só seriam responsabilizados se cometessem um erro grave. Esta teoria (também chamada de doutrina da irresponsabilidade), surgiu como reação à tendência do direito de regular a responsabilidade civil dos médicos, bem como de outras atividades profissionais, com o receio de que essa normatização pudesse ocasionar a paralização do desevolvimento da ciência médica, vez que mesmo com a observância das técnicas corretas a determinado caso, haveria sempre o risco de
21 KFOURI NETO, op. cit., p. 31. 22 Idem, Ibidem, p. 31.
ocorrer situações agravantes que fugiriam ao seu controle. Afirmavam que os juízes não estariam aptos a julgar matérias que envolvessem medicina. Também a análise dos peritos médicos deveriam ser cabalmente acolhidas, posto que só eles tem o conhecimento específico da área médica. As pretensões a ressarcimentos materiais eram consideradas como que enriquecimento sem causa.23
Resumindo, defendiam que o diploma de medicina lhes dava presunção de idoneidade; que o desenvolvimento da ciência estaria comprometido se a classe médica se sentisse ameaçada por demandas judiciais quando optasse por um tratamento mais arriscado; que os magistrados não estão aptos a apreciar as faltas técnicas dos médicos e que a medicina não é ciência exata, e portanto, não poderia submeter-se a normas.
Sobre tal doutrina comentou o Professou Wanderby Lacerda Panasco:
Todos reconhecem, de forma velada ou enfática, a necessidade de uma fiscalização aos atos profissionais. Invocamos, num lugar comum, o pensamento dos estudiosos diante das demais profissões. Conseqüentemente, não seria a medicina a única beneficiária de privilégios. Ao contrário, se o material que ela manipula é de alta estimativa social, a saúde e a vida humana, não se aceitaria o manuseio de tais elementos, com justificativas de não se incriminar e reparar os danos a eles infligidos.24
Posteriormente evoluiu a jurisprudência adotando a tese da responsabilidade plena quando verificada a culpa do médico. Tal concepção parte
23 PANASCO, W. A responsabilidade civil, penal e ética dos médicos. 2 ed., Rio de Janeiro:
Forense, 1984, p. 31.
do princípio de que não se pode privilegiar uma classe profissional em detrimento de outras na consideração da responsabilidade pelos atos cometidos no seu exercício. Se necessária a averiguação da culpa para determinadas profissões, bem como para qualquer pessoa, também o deve ser em relação à atividade médica.
NOÇOES GERAIS SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL
Ao iniciar-se um trabalho que verse sobre o tema responsabilidade civil, há que se construir uma base sólida sobre a qual serão firmados vários conceitos e pontos de vista. Portanto, é imprescindível que haja uma prévia análise dos princípios que norteiam a responsabilidade civil no direito brasileiro.
o
Código Civil pátrio, que data de 1916, enunciou os princípios da responsabilidade civil na sua parte geral, nos arts. 159 e 160, tendo em vista possibilitar a vida em sociedade e permitir o desenvolvimento desta e dos seres humanos que a compõe.A teoria da responsabilidade civil tem seus fundamentos justamente no princípio do neminem laedere, ou seja, de que ninguém pode lesar a outrem. Cada
indivíduo compromete-se, ao tomar determinada atitude, com os ônus correspondentes a ela. Como premissa imprescindível da existência da própria vida em sociedade, e tão necessária como o próprio Direito, deve ser entendida a teoria
da responsabilidade civil. Há, portanto, neste estudo, necessidade da apresentação dos vários conceitos a ela imputados.
1. CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
Como vimos no capítulo anterior, a responsabilidade civil desenvolveu-se juntamente com a história da humanidade, ante a necessidade de possibilitar a vida em sociedade. Um conceito propriamente dito de responsabilidade civil só pode ser pensado quando da sua separação em face da esfera penal, fato que ocorreu durante a idade média.
Comentando a teoria da responsabilidade civil, C. A. BITTAR afirma que:
Embora na evolução tenha enfrentado vicissitudes as mais diversas, sob filosofias prosperantes a cada etapa, a verdade é que sempre se orientou na defesa de direitos violados, em virtude de fatos de terceiros, e a partir da constatação do nexo causal entre o evento danoso e a conduta do agente. No plano civil, sob a iniciativa do lesado, assim que consolidada em sua textura central, procura proporcionar-lhe instrumentos de reação contra o agente, inclusive com a utilização do aparato judiciário do Estado, que, para tanto, se habilitou. Ora, embora embalada por acentuado cunho pecuniário em sua inserção nas codificações, a teoria em debate tem expandido, consideravelmente, a sua base, atingindo situações de danos provocados objetivamente, bem como a sua latitude, alcançando, com isso, tanto os danos patrimoniais, como os extrapatrimoniais, como constatamos na doutrina especializada dominante.25
Destarte, importante que se destaquem os diversos conceitos de responsabilidade civil produzidos pela doutrina, de forma que se chegue àquele que melhor retrate o âmbito de incidência desse direito nos dias atuais.
SAVATIER, citado por S. RODRIGUES, diz que é "a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam". 26
Para SERPA LOPES, "a responsabilidade é a obrigação de reparar um dano, seja por decorrer de uma culpa ou de uma outra circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva". 27
Para CRETELLA JÚNIOR, a responsabilidade designa a "situação especial de toda pessoa, física ou jurídica, que infringe norma ou preceito de direito objetivo e que, em decorrência da infração, que gerou danos, fica sujeita a determinada sanção".28
Para Maria Helena DINIZ, "a responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal". 29
Percebe-se que os conceitos da responsabilidade civil evoluíram da mesma forma que as teorias que ao longo do tempo buscaram explicá-Ia, haja vista que, a
26 SAVATIER apud RODRIGUES, S. Direito civil - responsabilidade civil. 13. ed., São Paulo:
Saraiva, 1993, Vol. 4, p. 4.
27 SERPA LOPES apud DINIZ, M. H. Curso de direito civil brasileiro - responsabilidade civil. 5.
ed., São Paulo: Saraiva, 1990, Vol. 7, p. 32.
28 CRETELLA JÚNIOR, J. Responsabilidade do estado por ato legislativo. Revista Forense. Rio
de Janeiro, 286: 11, abr.-jun./1984.
princípio, apenas se cogitava da responsabilidade fundada na culpa. Posteriormente, como se observa do conceito de Serpa Lopes, já houve a inclusão da presunção de culpa e da responsabilidade objetiva. Já o conceito apresentado por Maria Helena Diniz busca englobar além da presunção de culpa e responsabilidade objetiva - resumidos na expressão "imposição legal" - os danos de cunho moral, mostrando a evolução sobre as teorias do dano moral, de forma plena.
2. DA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL
A importância desta questão situa-se justamente na discussão existente entre os doutrinadores quanto a obrigação dos médicos em relação aos seus pacientes, se é contratual ou extracontratual.
Como o próprio termo diz, a responsabilidade contratual deriva de um acordo de vontades pré-existente ao inadimplemento do devedor, e, portanto, o requisito fundamental da responsabilidade contratual é a existência de um contrato. Já na responsabilidade extracontratual, inexiste qualquer avença, resultando simplesmente do fato lesivo à esfera jurídica de outrem.
Segundo S. RODRIGUES,
Ao menos aparentemente, existe uma responsabilidade contratual, diversa da responsabilidade extracontratual, também chamada aquiliana". Tal distinção, entretanto, é clara, uma vez que o art. 159, do Código Civil regula as conseqüências advindas da responsabilidade extranegocial, e o art. 1.056 prescreveu a responsabilidade contratual.30
E mais adiante afirma que:
Na hipótese de responsabilidade contratual, antes da obrigação de indenizar, emergir, existe, entre o inadimplente e seu co-contratante, um vínculo jurídico derivado da convenção; na hipótese da responsabilidade aquiliana, nenhum liame jurídico existe entre o agente causador do dano e a
vítima, até que o ato daquele ponha em ação os princípios geradores de sua obrigação de indenizar.31
Rui STOCO bem lembra que "a responsabilidade extracontratual e a contratual regulam-se racionalmente pelos mesmos princípios, porque a idéia de responsabilidade, como já enfatizado, é una".32
No mesmo norte, S. RODRIGUES assevera que
Muitos entendem que as duas responsabilidades são de igual natureza, não havendo por que discipliná-Ias separadamente. E, de fato, tanto na configuração da responsabilidade contratual, como na da aquiliana, vários pressupostos são comuns. Numa e noutra mister se faz a existência do dano, da culpa do agente e o dano experimentado pela vítima ou pelo outro contratante. 33
Por vezes há grande dificuldade para estabelecer-se uma divisão exata em certas situações, posto envolverem aspectos de natureza contratual e extracontratual, ao mesmo tempo.
Conforme bem ensina o mestre AGUIAR DIAS, "domina hoje na doutrina a convicção de que, com respeito à responsabilidade civil as soluções são idênticas para os dois aspectos. A responsabilidade extracontratual e a contratual regulam-se racionalmente pelos mesmos princípios, porqje a idéia de responsabilidade é una".34
31 RODRIGUES, S., op. cit., p. 7.
32 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e
jurisprudência. 2. ed., São Paulo: RT, 1995, p. 53.
33 RODRIGUES, op. cit., p. 7.
34 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 9. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994, v. 1, p.
Mesmo que regidas pelos mesmos princípios, há conseqüências diversas para a responsabilidade contratual e extracontratual, posto que, como veremos adiante, a responsabilidade contratual não se coaduna com a responsabilidade objetiva.
3. DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA E DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
Faz-se mister ressaltar que a responsabilidade objetiva não é uma espécie diversa de responsabilidade civil. O Código Civil de 1916, ao tratar da reparação de danos, fundou-se na teoria subjetiva, ou seja, para que alguém tenha a obrigação de indenizar deve ter agido com culpa. Inclusive, a prova da culpa é imprescindível para que emerja o dever de reparar o dano. É o princípio insculpido no art. 159, do Código Civil, segundo o qual, "aquele que, por ação, ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano".
Já a teoria da responsabilidade objetiva surgiu da necessidade de equilíbrio entre os desiguais, posto que a responsabilidade numa visão subjetiva já não era suficiente para que fosse restabelecida a ordem social, ficando muitos danos a mercê de reparação. Funda-se, portanto, na teoria do risco, pelo qual, aquele que exerce determinada atividade e que através dela surjam riscos de danos a terceiros, fica obrigado a ressarcir os eventuais danos causados, independentemente de culpa. Exemplo clássico é a responsabilidade objetiva do Estado, prevista na Constituição de 1988 nos arts. 37, § 6° e 21, XXIII, "c". A teoria do risco possui duas modalidades: a do risco integral, pela qual aquele que exerce a atividade de risco deve sempre indenizar, sem qualquer excludente; e a teoria do risco limitada, que admite a exclusão da responsabilidade em algumas situações, como no caso de
culpa exclusiva da vítima. A responsabilidade civil do Estado, já citada encontra-se na Carta magna sob a segunda forma, também chamada de teoria do risco administrativo.
Cabe ressaltar que a teoria objetiva não deve ser confundida com a presunção legal de culpa, apesar de ser uma das precursoras da teoria objetiva. A presunção de culpa exclui os casos de responsabilidade objetiva, posto que o elemento culpa não desaparece, continua embutido na situação, que então poderá ser elidida com prova em contrário. Há, na realidade, uma inversão no ônus da prova, posto que na responsabilidade subjetiva ele está a cargo da vítima, enquanto que na presunção de culpa, cabe ao causador do dano demonstrar que não agiu com culpa. Já na teoria objetiva, não há que se questionar sobre culpa.
R. STOCO faz excelente incursão na matéria, ao dizer que:
A doutrina objetiva, ao invés de exigir que a responsabilidade civil seja a resultante dos elementos tradicionais (culpa, dano, vínculo de causalidade entre uma e outro) assenta-se na equação binária cujos pólos são o dano e a autoria do evento danoso. Sem cogitar da imputabilidade ou investigar a antijuridicidade do fato danoso, o que importa para assegurar o ressarcimento é a verificação se ocorreu o evento e se dele emanou o prejuízo. Em tal ocorrendo, o autor do fato causador do dano é o responsável.35
A. M. da SILVA, citado por Orlando SOARES, bem resumiu as três teorias existentes sobre os fundamentos da responsabilidade civil a saber:
a) teoria subjetiva, fundada na culpa, devendo o lesado ou ofendido comprovar a ação ou omissão por parte do autor, que desencadeou o dano;
essa incumbência do ônus da prova implica, em geral, em dificuldades tais, que a vítima acaba não alcançando o seu desiderato, ou seja, a reparação pretendida;
b) teoria objetiva, segundo a qual a responsabilidade independe da comprovação da culpa, por parte da vítima, bastando a esta comprovar a relação causal entre o ato prejudicial e o dano;
c) teoria do risco exacerbado, segundo a qual a responsabilidade deriva do exercício da atividade perigosa; em conseqüência, em havendo dano decorrente de atividade dessa natureza, a vítima não está obrigada a demonstrar a culpa, nem o nexo causal, bastando comprovar o dano, para que faça jus à correspondente indenização (Artur Marques da Silva, 'Responsabilidade Civil dos Médicos nas Transfusões de Sangue', in Responsabilidade Civil Médica, Odontológica e Hospitalar, pp. 121 e 122).3e
Os conceitos já expostos estão intimamente ligados a um vasto campo de outras definições e elementos, sem os quais, não é possível vislumbrar-se a responsabilidade civil. No item seguinte serão analisados o conteúdo do art. 159 do Código Civil brasileiro que traz a base de toda a teoria da responsabilidade civil vigente.
A responsabilidade objetiva prescinde do elemento culpa, necessitando apenas da comprovação do nexo causal e do dano. Ao contrário, a responsabilidade subjetiva depende da conjugação dos quatro pressupostos descritos no item seguinte.
36 SILVA, A. M. da. apud SOARES, Orlando. Responsabilidade civil no direito brasileiro. Rio de
4. ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Nos termos do art. 159, do Código Civil pátrio, que segue a teoria subjetiva, o dever de indenizar se impõe quando ocorrerem certos fatores, pressupostos ou elementos. São eles: a ação ou omissão do agente, culpa, nexo de causalidade e dano, analisados um a um, como segue abaixo.
4.1. AÇÃO OU OMISSÃO DO AGENTE
Tal elemento decorre da lógica, uma vez que está intimamente ligado ao evento danoso, que faz exsurgir o dever de indenizar. Tal evento só pode ocorrer em havendo alguma atividade ou inatividade prejudicial a um bem jurídico tutelado.
A ação consiste em uma atitude positiva de determinada pessoa e que provoca algum efeito. É um ato comissivo.
Enquanto isso, a omissão é um atitude negativa, em que a pessoa ao deixar de praticar algum ato ou praticando ato diverso daquele que evitaria o resultado, estará causando um dano a outrem. Para R. STOCO, liA omissão é uma conduta negativa. Surge porque alguém não realizou determinada ação. A sua essência está propriamente em não se ter agido de determinada forma". 37
Tanto a ação como a omissão devem ser voluntárias, posto que só assim adquirirão relevância jurídica. Em relação à voluntariedade, cabe ressaltar que não pode ser confundida com o querer o resultado, que diz respeito ao dolo, inserido na culpa lato sensu. A vontade do indivíduo refere-se à realização do ato culposo e nunca a sua conseqüência danosa.
4.2. CULPA DO AGENTE
A culpa em sentido amplo, caracterizadora do dever de indenizar, dentro da égide da teoria subjetiva, abrange tanto a atitude dolosa quanto a culposa. A ação ou omissão será dolosa quando a pessoa visa atingir um resultado danoso, enquanto que a culpa, ocorre quando a lesão a bem jurídico é causada por imprudência, imperícia ou negligência.
Parece lógico, então, que para se definir a culpa, deve-se conceituar cada uma das modalidades existentes. Quem bem o faz é M. H. DINIZ, ao dizer que lia imperícia é a falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo ato; a negligência é a inobservância de normas que nos ordenam agir com atenção, capacidade, solicitude e discernimento; e a imprudência é precipitação ou o ato de proceder sem cautela".38
Não havendo qualquer das modalidades de culpa lato sensu, não há que se
falar em dever de indenizar, excetuando-se os casos em que há responsabilidade objetiva, que como foi visto, independe deste requisito.
A culpa também tem sido classificada em diversos graus, a saber: a) culpa grave: é aquela que decorre da imprudência ou negligência grosseira e extrema do indivíduo, sem ter previsto o que ao homem comum é plenamente previsível; b) culpa leve: é aquela que poderia ser evitada com as devidas cautelas, atenção ordinária, passível de cometimento por qualquer homem; c) culpa levíssima, na qual mesmo a atenção extraordinária não poderia evitar a lesão.
Entretanto, S. RODRIGUES, ensina:
A distinção entre dolo e culpa, bem como entre os graus de culpa, de um certo modo perde sua oportunidade. Isso porque, quer haja dolo, quer haja culpa grave, leve ou levíssima, o dever de reparar se manifesta com igual veemência, pois o legislador parece ter adotado a norma romana segundo a qual in Lex Aquilia et levissima culpa venit. Ou seja, dentro da
responsabilidade aquiliana, ainda que seja levíssima a culpa do agente causador do dano, cumpre-lhe indenizar a vítima.
Ora, como a indenização deve ser o mais possível completa, posto que indenizar significa tornar indene a vítima, o agente causador do dano, em tese, tem a obrigação de repará-lo integralmente, quer tenha agido com dolo, quer com culpa levíssima".39
Outra forma de classificação é a que coloca a culpa segundo uma análise
in abstracto ou in concreto. A primeira forma ocorre quando é analisado o caso real,
segundo a imperícia, imprudência ou negligência do indivíduo causador do dano.
No segundo caso, analisa-se a atitude do caso concreto, mas comparando-a às atitudes de um homem normal, médio.
Interessante também destacar outras espécies de culpa, como a culpa in faciendo - quando praticado ato positivo (imprudência); a culpa in omifendo, quando
há uma omissão por parte de quem tinha o dever de agir (negligência); a culpa in eligendo, quando ocorre a uma escolha ruim daquele a quem se confia a prática de
um ato - exemplo desta culpa encontra-se no art. 1.521, 111, do Código Civil; a culpa
in vigilando, quando há desatenção pelas atitudes de terceiro, devendo o
responsável por este, indenizar o dano cometido - exemplo é o art. 1.521, I e 11, do Código Civil; e a culpa in cusfodiendo, que ocorre quando ocorre dano por
desatenção em relação a objeto, pessoa ou animal sob a responsabilidade do agente.
4.3. NEXO DE CAUSALIDADE
O liame causal é um dos requisitos indispensáveis para que se configure o dever de indenizar, posto que há necessidade de se verificar se o resultado ocorrido adveio de determinada ação ou omissão. Caso não haja relação entre a ação ou omissão e o resultado lesivo, não há obrigação de indenizar.
R. STOCO ressalta que nem sempre a determinação do liame causal é questão simples:
No tocante à determinação do nexo causal, duas questões se antepõem: a primeira pertine à dificuldade de sua prova; a segunda, situa-se na identificação do fato que constitui a verdadeira causa do dano, máxime
quando ocorra a 'causalidade múltipla', pois nem sempre se tem condições de apontar qual a causa direta do fato, sua causa eficiente. 40
Enquanto isso, M. H. DINIZ afirma que "Não será necessário que o dano resulta apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser a causa imediata, mas, se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela conseqüência",41 numa evidente filiação à teoria da causalidade adequada, ao final ressaltando que se trata de uma quaestio faeti, e não de uma quaestio juris, posto
que ao juiz da causa é que caberá a análise do caso concreto, não se podendo auferir uma regra absoluta para a questão.42
Ao autor da ação de reparação de danos cabe demonstrar o nexo de causalidade. Enquanto, isso, motivos excludentes do nexo de causalidade, e por via de conseqüência, da obrigação de indenizar, são a culpa exclusiva da vítima, o fato de terceiro, caso fortuito ou força maior e cláusula de irresponsabilidade.
4.4. DANO
o
dano é o elemento sem o qual a responsabilidade não pode ser cogitada, posto que sem prejuízo, não há o que se indenizar. Num sentilo amplo, assevera O. SOARES que "o termo dano (do latim, damnun) significa todo mal ou ofensa, que40 STOCO, op. cit., p. 59. 41 DINIZ, op. cit., p. 81.
tenha uma pessoa causado a outrem, quer em razão da existência dum vínculo contratual, ou extracontratual (fora do contrato)"43. É, portanto, pressuposto tanto da responsabilidade delitual como da contratual. Nas palavras de C. A. SITIAR, "dano é pressuposto da responsabilidade civil, entendendo-se como tal qualquer lesão experimentada pela vítima em seu complexo de bens jurídicos, materiais ou morais, como entende a melhor doutrina". 44
Desde logo há necessidade de se colocar a existência de danos materiais e danos morais, ou imateriais, mas há que se dizer que essa divisão diz respeito aos seus efeitos, uma vez que o dano como origem é uno e indivisível.
Novamente invoca-se lição de C. A. SITIAR para diferenciar estas duas categorias de danos, posto que:
Na delimitação prática das categorias, tem-se que: os danos materiais se traduzem através da fórmula tradicional de danos emergentes e lucros cessantes, compreendendo-se todos os prejuízos de ordem pecuniária experimentados pelo lesado como conseqüência efetiva do fato gerador; os danos morais se manifestam na pessoa, através da turbatio animi, ou de
alterações de caráter psíquico ou somático, não acompanhadas de modificação funcional orgânica, na expressão de Eugênio Sonvicini. Mas também alcançam as perdas valorativas internas ou externas, ou seja, repercussões negativas na consciência, ou na sociedade ou no mundo fático, ocorridas na posição do lesado. 45
Os danos materiais, como ficou explicitado, se subdividem em danos emergentes e lucros cessantes. Aqueles são perdas, prejuízos efetivos no
43 SOARES, op. cit., p. 67. 44 BITTAR, op. cit., p. 12. 45 Idem, Ibidem, p. 36.
patrimônio do lesado, que vê diminuído seu universo de bens, pelo fato de ter-se deteriorado, perdido ou gasto parte deles em virtude de um fato. Neste caso, a indenização deve restaurar o statu quo ante, através da restituição do bem lesado,
e, na impossibilidade disto acontecer, através de indenização pecuniária, acrescida de correção monetária, juros moratórios, multa contratual, custas processuais e honorários advocatícios.
Já os lucros cessantes, referem-se ao que o lesado deixou de auferir, em razão do dano sofrido. Não se trata de uma mera possibilidade de ganho futuro, mas de uma objetiva e concreta perda de lucro, que resultaria da normal atividade do ofendido. Por isso, ressarcível é aquele que apresenta certeza, atualidade e subsistência. a certeza corresponde à noção do que foi determinado com antecedência, tendo existência efetiva e incontestada; a atualidade consiste na qualidade do que é atual, presente, existente, real ou efetivo, não hipotético; e a subsistência corresponde à noção de presença, vida, realidade daquilo que subsiste por si mesmo, equivalente ao dever alimentício, que compreende não só os meios necessários para a aquisição de alimentos, indispensáveis à existência das pessoas, mas também o lazer, o vestuário, a assistência médica, escolaridade, lazer.
Quanto aos danos morais, tiveram uma longa caminhada pela doutrina e jurisprudência pátrias até fosse admitida a teoria da reparabilidade plena. Numa primeira fase, eram inadmitidas as indenizações a título de danos morais, sob o argumento de que não se pode determinar preço à dor; que tal aferição constitui
uma imoralidade; que não é possível a verificação dos reflexos negativos provocados; que há impossibilidade de se provar a existência dos danos morais entre outros motivos.
Num segundo momento, adotaram-se doutrinas limitativas, pelas quais só poderiam ser indenizados os danos morais que causassem reflexos danosos na esfera patrimonial do lesado, visto que assim, não era afetado o princípio da patrimonial idade da obrigação. Tal doutrina na realidade apenas permitia que os danos materiais fossem ressarcidos, e os danos morais continuavam sem a devida compensação.
Isso só aconteceu quando admitiu-se a teoria da reparabilidade plena, que afirma que o quantum a ser percebido a título de indenização por dano moral é uma
compensação pela dor sofrida pelo ser humano, uma vez que na maioria dos casos a lesão moral não permite que se volte ao estado anterior ao dano.
À luz da Constituição de 1988, não mais há que se discutir sobre a admissibilidade dos danos morais, posto que o art. 5°, V, assegura o direito de indenização por dano material, moral e à imagem, enquanto o inciso X do mesmo artigo protege o direito à vida, à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, sob pena de indenização por danos materiais, morais, ou à imagem.
Traz-se à lume novamente o magistério de Carlos Alberto BITT AR para se dizer que os
[ ... ] danos morais são aqueles suportados na esfera dos valores da moralidade pessoal ou social, e como tais, reparáveis, em sua integralidade,
no âmbito jurídico, Perceptíveis pelo senso comum - porque ligados à natureza humana - podem ser identificados, em concreto, pelo juiz, à luz das circunstâncias fáticas e das peculiaridades da hipótese sub fitem, respeitado o critério básico da repercussão do dano na esfera do lesado.46
o
dano moral em sede doutrinária e jurisprudencial foi um dos temas, senão o tema que mais evoluiu neste século dentro da responsabilidade civil.Este capítulo, no qual foram destacadas algumas noções de responsabilidade civil, contém apenas uma pequena parte da teoria da responsabilidade, mas que é o suficiente para o desenvolvimento da análise da responsabilidade do médico cirurgião no capítulo que se segue.
RESPONSABILIDADE CIVil DO MÉDICO CIRURGIÃO
Neste capítulo, procuraremos abordar a questão da responsabilidade do médico cirurgião em geral, cabendo reafirmar que neste tópico, quer-se abranger tão somente a atividade médico-cirúrgica que corresponda a obrigação de meio. A obrigação de meio, nas palavras de M. H. DINIZ, ué aquela em que o devedor se obriga tão somente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo". 47 Neste caso não há que se falar em presunção de culpa.
Em contrapartida, obrigação de resultado ué aquela em que o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado, sem o que se terá o inadimplemento da relação obrigacional". 48 Portanto, não é de nosso interesse abordar a questão da cirurgia estética ou da atividade do anestesista, compreendidas como atividades médicas com obrigação de resultado. Caberá ao
47 DINIZ, M. H. Curso de direito civil brasileiro. 9. ed., São Paulo: Saraiva, 1995, p. 191.
profissional que inadimpliu sua obrigação, provar que não agiu culposamente, havendo, então, presunção de culpa a seu desfavor.
Primeiramente, podemos dizer que em relação à responsabilidade dos médicos e cirurgiões em geral, não é ela de caráter extranegocial, em que pese o art. 1.545 do Código Civil encontrar-se no capítulo referente a atos ilícitos. A doutrina é quase unânime ao afirmar que na realidade trata-se de responsabilidade de natureza contratual.
A respeito, Sílvio RODRIGUES afirma que
A responsabilidade de tais profissionais é contratual, e hoje tal concepção parece estreme de dúvida. Entretanto, no passado, a idéia contrária era a prevalecente, sendo certo que o fato de se colocar a responsabilidade dos médicos e cirurgiões na órbita contratual representou, de um certo modo, uma conquista do progresso científico49
Quase todos os doutrinadores, ao justificarem sua posição a favor da natureza contratual da obrigação médica, citam as palavras de AGUIAR DIAS, que é conclusivo:
Acreditamos, pois, que a responsabilidade do médico é contratual, não obstante a sua colocação no capítulo dos atos ilícitos. Aliás, já o dissemos, quando as duas ações, contratual e extracontratual, conduzem ao mesmo resultado, a confusão entre as duas espécies do mesmo gênero é falta meramente venial. 50
49 RODRIGUES, S. Direito civil- responsabilidade civil. 12. ed., São Paulo: Saraiva, 1993, Vol. 4,
p.270.
Acabamos de ver que a responsabilidade dos médicos é contratual, mas além disso, em regra, é obrigação de meio. Isso importa em dizer que o médico será responsável quando não atuar de todas as maneiras, segundo seus conhecimentos técnicos e meios ao seu alcance para que o enfermo tenha plena recuperação. Por exemplo, se um médico é responsável por paciente que apresenta um caso grave, e mesmo diligenciando de todos os modos ao seu alcance não consegue curá-lo, não se lhe pode imputar a culpa pela morte do paciente.
Há os que digam haver, no caso de dano a paciente, uma presunção de culpa do médico, cabendo a este provar que não agiu com culpa. Este é o entendimento esposado por Caio Mário ao dizer que:
Não se podem, em princípio, escusar sob a invocação de ser o dano causado por uma causa acidental, tendo em vista que lhes incumbe zelo e vigilância próprios de seus
status.
Vigora, desta sorte a presunção de culpa por qualquer deslize que leve o cliente ou pessoas que se submetam a seus cuidados à morte ou a prejuízos que as inabilitem ou diminuam a sua capacidade de trabalho.51Discordamos deste ponto de vista, posto que o art. 1.545 do Código Civil determina expressamente que haverá responsabilidade pelo dano por ato imperito, imprudente e negligente do médico. Ademais, doutrina e jurisprudência são torrenciais no sentido oposto, valendo, para tanto, transcrever o que ensina o mestre Aguiar DIAS: "O fato de se considerar como contratual a responsabilidade médica não tem, ao contrário do que poderia parecer, o resultado de presumir a
culpa. Pode dizer-se que é geral o acordo no sentido de que é ao cliente que incumbe provar a inexecução da obrigação por parte do profissional".52
KFOURI NETO afirma que algumas vezes, entretanto, pode-se presumir a culpa, como no caso de cirurgias plásticas estéticas propriamente ditas -cosmetológicas ou de embelezamento -, exames de laboratório e check-ups". 53
Vistas as características da atividade médica (natureza contratual e em regra, de meios) não há que se falar em presunção de culpa. Importante, para não deixar dúvida, transcrever o pensamento de Tereza Ancona Lopez de MAGALHÃES, citada por Rui STOCO:
Em resumo, o que importa na responsabilidade dos médicos é a relação entre a culpa e o dano para que possa haver direito à reparação; mas para maior apoio ao ofendido é preciso saber-se se o dano foi causado no inadimplemento de uma obrigação de meios ou, ao contrário, de resultado, pois neste último caso haverá inversão do ônus da prova e a vítima da lesão ficará em posição mais cômoda.54
E continua:
Ora, na obrigação de meios o que se exige do devedor é pura e simplesmente o emprego de determinados meios sem ter em vista o resultado. É a própria atividade do devedor que está sendo objeto do contrato. Esse tipo de obrigação é o que aparece em todos os contratos de prestação de serviços, como o de advogados, médicos, publicitários etc. Dessa forma, a atividade médica tem de ser desempenhada da melhor maneira possível com a diligência necessária e normal dessa profissão para o melhor resultado, mesmo que este não seja conseguido. O médico deve
52 DIAS, A., op. cit., p. 254.
53 KFOURI NETO. Miguel. Responsabilidade civil do médico. São Paulo: RT, 1994, p. 49-50. 54 MAGALHÃES, T. A. L. apud STOCO, R. Responsabilidade civil e sua interpretação
esforçar-se, usar de todos os meios necessários para alcançar a cura do doente, apesar de nem sempre alcançá-Ia. 55
E conclui:
Dessa forma, a responsabilidade contratual do médico pode ser presumida ou não. Não há obrigatoriedade de presumir-se a culpa só por estarmos diante de um contrato. O parâmetro deve ser o tipo de obrigação assumida pelo facultativo com seu cliente. Se este se propôs a alcançar um determinado resultado, como na cirurgia estética, é presumidamente culpado caso não o atinja. Cabe a este profissional demonstrar a sua não-culpa ou ocorrência de fortuito ou força maior. O cliente (credor) só deve demonstrar o inadimplemento, isto é, que o resultado não foi alcançado ('Responsabilidade civil dos médicos', in Responsabilidade Civil, Coordena~ão de Yussef Cahali, Ed. Saraiva, S. Paulo, 2a. ed., 1988, pp. 319-321 ).
Sabe-se que a natureza da obrigação médica é negociai, mas importante determinar-se também o momento do nascimento deste contrato. Nas palavras de Maria Helena DINIZ,
O médico que atende a um chamado determina, desde logo, o nascimento de um contrato com o doente ou com a pessoa que o chamou em benefício do enfermo. Há, portanto, um contrato entre o médico e seu cliente, que se apresenta como uma obrigação de meio e não de resultado, por não comportar o dever de curar o paciente, mas sim o de prestar-lhe cuidados conscienciosos e atentos conforme os progressos da medicina.57
Interessante, para que tenhamos idéia clara da avença que existe entre médico e paciente, e para discutir-se questões futuras, saber qual a amplitude do contrato médico. O contrato de assistência médica poderá abranger: lia) contrato
55 Idem, Ibid., p. 172.
56 MAGALHÃES, T. apud STOCO, R., op. cit., p. 173.
57 DINIZ, M. H. Tratado teórico e prático dos contratos. São Paulo : Saraiva, 1993, VaI. 2, p. 457.
médico, onde se terá a prestação de serviços profissionais a um cliente; b) contrato de assistência médico-hospitalar, que além da atividade prestada por médico ou equipe médica, abrangerá internação em hospital, clínica ou sanatório, e fornecimento de alimentos, coberto ou não pelo seguro-saúde".58
Pode-se constatar então, que existem dois contratos quando da internação do paciente em hospital. O primeiro, refere-se aos serviços médicos propriamente ditos, e o segundo refere-se ao contrato em que o hospital tem o dever de fornecer ao paciente os serviços de hospedagem, à semelhança do que acontece com os hoteleiros em relação aos seus hóspedes, devendo fornecer a estes alimentação e estada condignas e que permitam a recuperação daquele que está enfermo e sob os seus cuidados.
Cabe aqui destacar como se afigura a resonsabilidade do nosocômio e dos médicos por si contratados, bem como daqueles que o utilizam sem que haja uma relação empregatícia.
A questão não tem qualquer dificuldade quando existe contrato de prestação de serviços entre o hospital e o médico, aplica-se a regra prevista no art. 1.521, 111, do Código Civil,59 considerando-se o médico como preposto da casa de saúde, tendo esta direito de regresso contra o profissional médico. Cabe, assim,
58 Idem, Ibidem, p. 455.
59 Código Civil, Art. 1.521. São também responsáveis pela reparação civil:
111 - o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele (art. 1.522);
em havendo ação indenizatória contra este, a denunciação da lide (art. 70, 111, do CPC) do médico que causou o dano.5O
Assim entendeu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro no seguinte aresto: Procede ação de indenização contra estabelecimento hospitalar por erro profissional de membro de sua equipe médica. Sendo o médico considerado preposto, no exercício de sua profissão há configuração de culpa presumida do empregador. Assim, existe culpa contratual configurada no caso de estabelecimento hospitalar que mantém contrato de seguro de saúde não ter médicos de plantão em determinados horários, substituídos por estagiários.61
Também neste norte o seguinte julgado:
RESPONSABILIDADE CIVIL - Perdas e danos - Amputação da mão esquerda de menor hospitalizado - Reação indesejável à meicação aplicada - Culpa da entidade hospitalar que reponde pelos atos do médico, seu empregado - Nexo de causalidade comprovado.62
Caso não haja relação de preposição entre o profissional médico e o hospital, a situação se modifica, cabendo invocar a solução apresentada por R. STOCO:
Mas se o médico não for preposto mas profissional independente que tenha usado as dependências do nosocômio por interesse ou conveniência do paciente ou dele próprio, em razão de aparelhagem ou qualidade das acomodações, ter-se-á de apurar a culpa de cada qual.
60 Código de Processo Civil, Art. 70 . A denunciação da lide é obrigatória:
61 RT 559/193.
62 RT 572/101 .
111 - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.
Desse modo, se o paciente sofreu danos em razão do atuar culposo exclusivo do profissional que o pensou, apenas este poderá ser responsabilizado.
Se, contudo, apurar-se manifestação incorreta do estabelecimento, através de ação ou omissão de seus dirigentes ou prepostos, podendo ser estes médicos, enfermeiros e funcionários em geral, então poderá responder este, se a ação ou omissão culposa dele dimana ou o hospital e o médico, solidariamente, se ambos obraram com culpa.63
Questão interessantíssima trouxe-nos a Lei n° 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). Nos moldes do art. 14, caput, a responsabilidade dos hospitais é
objetiva, ao estatuir que "o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos".
o
§ 4° do mesmo artigo, segue o que já estava consolidada pela lei (art. 1.545 do Código Civil64), doutrina e jurisprudência, prevendo a responsabilidade destes profissionais quando existente de culpa.Sobre o tema, destacou Francisco Chagas de MORAES que:
A responsabilidade civil do médico na qualidade de profissional liberal, em face do disposto no art. 14, § 4° do CDC, será apurada mediante verificação de culpa, regra aliás aplicável a todos os demais profissionais liberais, cujo elenco está relacionado no anexo art. 577 da CLT. Quando se tratar de serviços médicos prestados por hospital, como fornecedor de serviços (art.
63 STOCO, R., op. cit., p. 226.
64 Código Civil, art. 1545. Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados
a satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência, ou imperícia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento.
14, "caJut"), a apuração da responsabilidade independe da existência de culpa.
Ora, parece que tal assertiva, que não foge da letra da lei, não consoa com o que acima já foi exposto. Em existindo entre o hospital e o paciente um contrato, a responsabilidade daquele só exsurge quando houver inexecução de alguma cláusula contratual.
A redação do caput do art. 14, do COC, dá a entender que mesmo que o
hospital tenha cumprido todos os deveres assumidos contratualmente, tendo a equipe médica agido com a máxima diligência, em conformidade com as técnicas usuais e os instrumentos adequados, assim mesmo terá que indenizar o paciente ou sua família pelo dano que sofrer.
Neste caso, o médico que cuidou do paciente, por não ter agido com culpa, não será responsabilizado, mas o hospital, que cumpriu todas as suas obrigações contratuais será responsabilizado da mesma forma. No mínimo, isso é absurdo.
Fica evidente o erro de técnica esposado no art. 14, caput. Ora, em se
tratando de obrigação contratual, não se pode falar em responsabilidade objetiva, que só é admissível na responsabilidade extracontratual. Considerar desta forma a responsabilidade dos hospitais implica em desnaturar a estrutura dos contratos
65 MORAES, Francisco Chagas de. Responsabilidade civil do médico. Revista dos Tribunais. São
(uma vez que a responsabilidade contratual depende de culpa), ou dizer que a relação existente entre o hospital e o paciente não é contratual.
R. STOCO apresenta os motivos pelos quais a responsabilidade dos hospitais não pode ser considerada como objetiva:
A uma, porque o Código de Defesa do Consumidor não se afastou do conceito clássico de responsabilidade por ato ou fato de terceiro, consagrado em nosso Código Civil.
A responsabilidade contratual, geralmente, emerge de relações entre o responsável e a vítima, com exclusão de qualquer interveniência. É o caso padrão do devedor que não cumpre a obrigação ao tempo e pela forma ajustados.
Ocorre, porém, com freqüência, que o contrato não é executado única e pessoalmente pelas partes contratantes, recorrendo a auxiliares e prepostos, aos quais transferem atribuições e encargos. Verificada a inexecução contratual, dela resulta a responsabilidade. Sua natureza é contratual porque deriva das relações estabelecidas entre as partes contratantes.66
E mais adiante assevera:
Ocorre que o sistema de presunção de culpa já está consagrado no Código Civil, como se verifica na disposição aplicável à espécie, constante do art. 1.521, ademais do que a presunção de culpa não afasta o dogma da culpabilidade; apenas inverte o ônus da prova.
A duas, porque, segundo Demogue, tal responsabilidade assenta na presunção de culpa ("Obligations en Général", vol. VG, n. 824), no que é prestigiado por Jean Carbonnier, "Droit Civil", vol. 4, "Les Obligations", § 98, p. 349 e Philipe le Torneau, "La Resonsabilité Civile", n. 1.147, p. 445). E como é cediço e não se desconhece, existe diferença fundamental e ontológica entre a responsabilidade objetiva e a responsabilidade presumida.
Esta importa, apenas e tão-somente, como atrás afirmado, em inversão do ônus da prova e nada mais, sem prescindir, contudo, da constatação do elemento culposo.
A três, porque sendo a responsabilidade do hospital contratual, responderá por ato de seu preposto nos termos do inciso 111 do art. 1.521 do Código Civil, que prevê a culpa presumida do patrão pelos atos de seus prepostos. Em quarto lugar, porque o serviço prestado pelo hospital, quando contratado para ministrar tratamento, cirurgia, acompanhamento médico ou ambulatorial, tais práticas são subministradas por médicos, de modo que o que se põe em exame é o próprio trabalho médico, como atividade especializada e restrita àqueles previamente credenciados pelo Conselho Regional de Medicina.67
Tupinambá M. C. do NASCIMENTO, comentando a responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor, afirmou que:
Assim, a toda evidência, se trata de responsabilidade por presunção de culpa. [ .. .].
É induvidoso que a presunção de culpa é juris tantum, admitindo prova em
contrário [ ... ]. Deste modo, entendemos que, no Código do Consumidor, a responsabilidade civil é por presunção de culpa e, excepcionalmente, objetiva.68
Portanto, conforme foi demonstrado, pode-se considerar que a responsabilidade dos hospitais também depende de culpa, mas admitindo-se a presunção de sua culpa. Isto por que tal presunção se coaduna com as obrigações advindas de contrato. Cabe ao hospital, para eximir-se, provar que seus prepostos
67 STOCO, R., op. cit., p. 228.
68 NASCIMENTO, T. M. C. do. Responsabilidade civil no código do consumidor. Rio de Janeiro
