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Elton José Donato. Gerente Editorial. Milena Sanches T. dos Santos. Coordenador Editorial Cristiano Basaglia. Editora Patrícia Rosa da Costa Ruiz

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Revista SÍNTESE

Direito Administrativo

A

no

XIII –

n

º 147 – M

Arço

2018

r

eposItórIo

A

utorIzAdode

J

urIsprudêncIA Tribunal Regional Federal da 1ª Região – 610‑2 Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 1999.02.01.057040‑0

Tribunal Regional Federal da 3ª Região – 18/2010 Tribunal Regional Federal da 4ª Região – 07/0042596‑9

Tribunal Regional Federal da 5ª Região – 10/07

d

Iretor

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XecutIvo

Elton José Donato

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e

dItorIAl Milena Sanches T. dos Santos

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oordenAdor

e

dItorIAl Cristiano Basaglia

e

dItorA Patrícia Rosa da Costa Ruiz

c

onselho

e

dItorIAl

Alexandre de Moraes, Carlos Ari Sundfeld, Fernando Dantas Casillo Gonçalves, Ivan Barbosa Rigolin, Ives Gandra da Silva Martins, Kiyoshi Harada, Maria Garcia,

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Misabel de Abreu Machado Derzi, Odete Medauar, Sidney Bittencourt, Toshio Mukai

coMItê técnIco

Elisson Pereira da Costa, Elói Martins Senhoras, Hélio Rios Ferreira, Luís Rodolfo Cruz e Creuz

c

olAborAdoresdestA

e

dIção

Cândida Alzira Bentes de Magalhães Senhoras, Elói Martins Senhoras, Gina Copola, Hélio Rios Ferreira, Jessé Torres Pereira Junior, Luana Aita, Rafael Laffitte Fernandes,

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Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores. As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec‑ tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e‑mail: pesquisa@sage.com.br (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional. Tiragem: 5.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço conselho.editorial@sage.com

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista Síntese Direito Administrativo – v. 1, nº 1 (jan. 2006) Nota: Continuação da REVISTA IOB de DIREITO ADMINISTRATIVO

São Paulo: IOB, 2006‑. v. 13, nº 147; 16 x 23 cm Mensal ISSN 2179‑1651 1. Direito administrativo. CDU 342.9 CDD 341.3 Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851

IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda. R. Antonio Nagib Ibrahim, 350 – Água Branca 05036‑060 – São Paulo – SP

www.sage.com

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E-mail: sacsintese@sage.com

Renovação: Grande São Paulo (11) 2188.7900 Demais localidades 0800.7283888

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Caros leitores, para compor o Assunto Especial desta edição da

Revista SÍNTESE Direito Administrativo escolhemos o tema “Supersalários

na Administração Pública Brasileira”.

Para compor o Assunto Especial contamos com três artigos, quais sejam: “Supersalários na Administração Pública Brasileira e Sua Inibição pelo Projeto de Lei Federal nº 6.726/2016”, elaborado pela Dra. Cândida Alzira Bentes de Magalhães Senhoras, Delegada da Polícia Civil do Esta-do de Roraima, Especialista em Direito Penal e Processo Penal, Mestran-da em Desenvolvimento Regional Mestran-da Amazônia pela UniversiMestran-dade Federal de Roraima (UFRR) e Dr. Elói Martins Senhoras, Professor da Universidade Federal de Roraima (UFRR), Especialista, Mestre, Doutor e Pós-Doutor em Ciências Jurídicas; “O Inciso XI do Artigo 37 da Constituição Federal em Exame: uma Análise da Cumulação de Salários à Luz dos Princípios da Mo-ralidade e da Eficiência”, elaborado pelo Dr. Tauã Lima Verdan Rangel, Bolsista Capes, Doutorando vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF), Linha de Pesquisa Conflitos Urbanos, Rurais e Socioambientais, Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pelo Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Di-reito da Universidade Federal Fluminense, Especialista em Práticas Proces-suais – Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São Camilo/ES, Bacharel em Direito pelo Centro Universitário São Camilo/ES, Professor Universitário dos Cursos de Direito e Medicina da Faculdade Metropolitana São Carlos (Famesc) – Campus Bom Jesus do Itabapoana/RJ e do Curso de Direito do Instituto de Ensino Superior do Espí-rito Santo (Ieses) – Unidade de Cachoeiro de Itapemirim/ES; e “Perplexida-des Suscitadas pelo Teto Remuneratório”, elaborado pela Dra. Luana Aita, Professora de Direito Administrativo na Escola da Magistratura e na Escola de Administração Judiciária do Estado do Rio de Janeiro.

Na Parte Geral publicamos três artigos com temas vinculados ao Di-reito Administrativo, o artigo “Improbidade Administrativa. Indisponibilida-de Indisponibilida-de Bens. Inclusão da Multa Civil. IlegalidaIndisponibilida-de”, elaborado pela Dra. Gina Copola; o artigo “A Nova Ordem Jurídica Processual: Regras Que Alcançam a Advocacia Pública e Pontos de Interação com o Regime Jurídico Adminis-trativo”, elaborado pelo Dr. Jessé Torres Pereira Junior e a Dra. Thaís Boia Marçal; e, por fim, o artigo “Da Capacidade de Inovação Normativa Jurídica do Poder Judiciário – Analisando o Dogma do ‘Legislador Negativo’”, ela-borado pelo Dr. Rafael Laffitte Fernandes e pelo Dr. Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson.

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valores agregados.

Já na Seção Especial “Estudos Jurídicos”, contamos com o artigo “Es-tudo dos Princípios Contratuais de Direito Privado Aplicáveis aos Contratos Administrativos”, elaborado pelo Dr. Hélio Rios Ferreira, Procurador do Es-tado do Amapá, Membro do Comitê Técnico da Revista SÍNTESE de Direito

Administrativo.

Tenham todos uma ótima leitura!

Milena Sanches Tayano dos Santos

Gerente Editorial

Errata

Na edição nº 145, Janeiro/2018, foi publicada uma Jurisprudên-cia Comentada, de autoria do Dr. Luís Rodolfo Cruz e Creuz, na Se-ção Especial, porém, na página 206, consta uma indicaSe-ção errônea. A forma correta é esta:

a) a profissão de contador (contabilista) está devidamente regu-lamentada pelo Decreto-Lei nº 9.295, de 27 de maio de 1946, que, entre outras questões, traz as atividades privativas dessa profissão, cria o Conselho Federal de Contabilidade e define as atribuições do contador e do guarda-livros;

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Normas Editoriais para Envio de Artigos

...7

Assunto Especial

SuperSalárioSna adminiStração pública braSileira

doutrinaS

1. Supersalários na Administração Pública Brasileira e Sua Inibição pelo Projeto de Lei Federal nº 6.726/2016

Cândida Alzira Bentes de Magalhães Senhoras e Elói Martins

Senhoras ...9 2. O Inciso XI do Artigo 37 da Constituição Federal em Exame: uma

Análise da Cumulação de Salários à Luz dos Princípios da Moralidade e da Eficiência

Tauã Lima Verdan Rangel ...25 3. Perplexidades Suscitadas pelo Teto Remuneratório

Luana Aita ...47

Parte Geral

doutrinaS

1. Improbidade Administrativa. Indisponibilidade de Bens. Inclusão da Multa Civil. Ilegalidade

Gina Copola...65 2. A Nova Ordem Jurídica Processual: Regras Que Alcançam a

Advocacia Pública e Pontos de Interação com o Regime Jurídico Administrativo

Jessé Torres Pereira Junior e Thaís Boia Marçal ...70 3. Da Capacidade de Inovação Normativa Jurídica do Poder Judiciário

– Analisando o Dogma do “Legislador Negativo”

Rafael Laffitte Fernandes e Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson ...98

JuriSprudência

AcórdãosnA ÍntegrA

1. Superior Tribunal de Justiça ...120 2. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ...125 3. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ...130

(6)

6. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ...157

ementáriode JurisprudênciA 1. Ementário de Jurisprudência de Direito Administrativo ...162

Seção Especial

eStudoS JurídicoS 1. Estudo dos Princípios Contratuais de Direito Privado Aplicáveis aos Contratos Administrativos Hélio Rios Ferreira ...206

Clipping Jurídico

...229

Resenha Legislativa

...244

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1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-cados em sua área temática.

2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publi-cações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Re-vista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade. 6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos

jurí-dicos da SÍNTESE.

7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.

8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões. 9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou

expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”. 11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-co”. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.a

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13. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações bibliográficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

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comentá-rios à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito).

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17. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelo

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Supersalários na Administração Pública Brasileira

Supersalários na Administração Pública Brasileira e Sua Inibição

pelo Projeto de Lei Federal nº 6.726/2016

CÂNDIDA ALZIRA BENTES DE MAGALHÃES SENHORAS1

Delegada da Polícia Civil do Estado de Roraima, Especialista em Direito Penal e Processo Penal, Mestranda em Desenvolvimento Regional da Amazônia pela Universidade Federal de Roraima (UFRR).

ELÓI MARTINS SENHORAS2

Professor da Universidade Federal de Roraima (UFRR), Especialista, Mestre, Doutor e Pós‑ ‑Doutor em Ciências Jurídicas.

A relevância jurídica do tema de limite sobre retribuição pecuniária na Administração Pública brasileira tem se estruturado como uma força pro-funda e de longa duração desde a Constituição Federal de 1998, em razão de ser objeto de sucessivas tentativas de regulamentação por meio de norma constitucional originária quanto de normas derivadas de emenda constitu-cional, leis ordinárias e atos normativos.

O descrédito temporal presente no Brasil frente à ausência de efetivi-dade material do dispositivo constitucional do teto de retribuição pecuniária na Administração Pública brasileira é reflexo de contradições entre o inte-resse público primário (sociedade), com pouca capacidade de enforcement político vis-à-vis ao interesse secundário (máquina pública) com decisiva interlocução normativa do Legislativo e jurisprudencial do Judiciário.

Nesse contexto, o volume crescente de supersalários gerados na Ad-ministração Pública brasileira passa a se materializar de modo sistêmico a determinadas categorias de agentes públicos altamente organizadas e com forte influência política em função de gratificações, indenizações e

van-tagens adicionais que são adicionadas aos salários-base de determinados

agentes públicos.

1 E-mail: candidasenhoras@gmail.com.

2 E-mail: eloisenhoras@gmail.com. Outros trabalhos do autor podem ser encontrados em: www.eloisenhoras.

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O surgimento de salários exorbitantes na Administração Pública pode ser compreendido por vertentes críticas como uma manifestação latente do rentismo econômico do Estado, tanto sob o prisma moral, extrapolando o interesse privado em relação ao interesse público, quanto sob o prisma le-gal, já que despudoradamente ultrapassam o teto salarial do STF constitu-cionalmente estabelecido na Magna Carta brasileira de 1988, por meio de uma flexibilização interpretativa do referido dispositivo constitucional.

A despeito de a arquitetura jurídica do direito administrativo nacional ter construído um sistema de retribuição pecuniária ao trabalho dos servi-dores públicos no Brasil em um formato binário, com uma composição fixa conformada por regimes específicos definidos em lei como vencimentos, remunerações e subsídios, e, por uma composição variável, denominada genericamente por vantagens pecuniárias de adicionais, gratificações e ver-bas (Senhoras; Souza Cruz, 2014), a suposta fundamentação normativa que deveria ter sido alicerçada nos princípios da moralidade e na eficiência eco-nômica acabou materializando por força jurisprudencial efeitos adversos que geraram verdadeiras castas de agentes públicos e tornaram os casos de supersalários cada vez mais frequentes na Administração Pública a determi-nadas elites públicas.

A regra clara do teto salarial foi introduzida no ordenamento jurí-dico pátrio para coibir as diferenças salariais abissais entre os servidores públicos, e, mesmo dotada de interesse público e coletivo, até os presentes dias a existência de remunerações acima do teto estabelecido mostra-se como uma verdadeira afronta de natureza patrimonialista em relação aos princípios da moralidade e da eficiência, já que impõe uma agenda privada rentista que se manifesta pela imposição do interesse particular do agente público agraciado em detrimento de toda a sociedade.

Embora os servidores públicos brasileiros em sua maioria não atinjam o teto constitucional de retribuição pecuniária, uma restrita cúpula de agentes pú-blicos nos três poderes e nos entes federativos atualiza constantemente a importância do assunto por meio da sua força corporativa que se manifesta relacionalmente e de maneira autopoética, tanto, em um contexto jurisdi-cional de constantes mutações por ação ou por omissão do Judiciário, quan-to, em um contexto legiferante de promoção de emendas constitucionais. (Senhoras; Souza Cruz, 2015, p. 32)

Por mais que os subsídios tenham sido desenhados como um formato de retribuição pecuniária que visava a quebrar o rentismo econômico entre os agentes públicos eletivos e os mais qualificados, acabaram por força ju-risprudencial e o silêncio legiferante se tornando na base para a geração de

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supersalários na Administração Pública brasileira, uma vez que o teto cons-titucional dos salários passou a ser quebrado pela composição pecuniária variável em função de gratificações, indenizações e vantagens adicionais.

Q

uadro

1 – C

omposiçãodossaláriosna

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Co

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Sição fixa

RegiMeS de ReTRibuição peCuniáRia

Vencimentos

Consistem em uma retribuição pecuniária simples esten-dida a uma ampla maioria de servidores públicos, cujo valor é definido em lei infraconstitucional, sendo o va-lor do salário mínimo a menor base de pagamento pos-sível a qualquer servidor, com exceção aos praças, que são prestadores de serviço militar recém incorporados às Forças Armadas, os quais recebem pagamento inferior ao salário-mínimo.

Remunerações

Representam um vencimento adicionado a vantagens, trazendo uma dimensão mais abrangente em relação ao regime de vencimentos a fim de retribuir servidores de categorias funcionais, normalmente, de maior qualifica-ção, uma vez que as remunerações se materializam como um vencimento funcional do cargo somado às vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.

Subsídios

Indicam um tipo de regime pecuniário simples que obje-tiva coibir supersalários acima do teto constitucional, por meio de um vencimento em parcela única retribuitória e alimentar para determinadas categorias funcionais de servidores públicos com os maiores valores de retribuição de pagamento, razão pela qual existe previsão de verbas indenizatórias, embora haja restrição para acréscimos de qualquer espécie remuneratória, adicional, de abono, gratificação, prêmio ou verba de representação.

Co M po Sição va Riável vanTagenS peCuniáRiaS Adicionais

Representam uma vantagem concedida ao servidor em ra-zão do tempo de exercício (adicionais ex facto temporis) ou da natureza da função, quando remunera o exercício de atividades de maior responsabilidade técnica ou admi-nistrativa (adicionais ex facto officii).

Gratificações

São vantagens pecuniárias atribuídas ao servidor públi-co que, tanto, reúne públi-condições especiais previstas em lei (gratificações propter personam), quanto, trabalha em condições anormais de segurança, salubridade ou onero-sidade (gratificações propter laborem).

Indenizações

Representam uma vantagem pecuniária que busca ressar-cir um gasto do servidor em serviço fora do município--sede, cujas espécies são: a) ajuda de custo, b) diárias de viagem, c) auxílio de transporte e d) auxílio-moradia. Fonte: Senhoras e Souza Cruz (2014). Adaptações próprias.

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Entre os considerados penduricalhos que geram os supersalários na Administração Pública brasileira por meio de gratificações, indenizações e vantagens adicionais, estão previstas categorias como auxílio-saúde, au-xílio-alimentação, auxílio-deslocamento, auxílio-paletó, auxílio-moradia, auxílio-educação, auxílio-creche, auxílio-livro, auxílio-natalidade, diárias e passagens, e diversas outras ajudas de custo, sendo que muitas dessas des-pesas variáveis, em tese, deveriam ser supridas com o salário base.

A identificação e a hierarquização dos supersalários na Administra-ção Pública brasileira podem ser apreendidas por meio de um difícil exer-cício de investigação de dados, quando disponíveis, tanto nos portais da transparência existentes nas instituições federais, estaduais e municipais, quanto na Relação Anual de Informações Sociais (Rais) do Ministério do Trabalho, expondo, assim, o quanto categorias específicas privilegiadas de agentes públicos equilibram-se solidamente acima do teto constitucional.

Com a promulgação da Lei Federal Complementar nº 131/2009, conhecida como Lei da Transparência, e da Lei Federal nº 12.527/2011, chamada de Lei de Acesso à Informação, a publicização e consulta cidadã de informações na Administração Pública aumentou (Moutinho; Senhoras, 2013), razão pela qual o portal da Rais tem sido um instrumento valioso para a identificação agregada de supersalários em contraposição aos por-tais da transparência, que têm sido um meio cada vez mais frequente para identificação pontual e nominal de casos de supersalários, principalmente em momentos de denúncia com forte exposição midiática pelos canais de comunicação.

A análise dos supersalários na Administração Pública brasileira pode ser apreendida por meio de diferentes critérios de corte, sendo o procedi-mento mais básico a diferenciação absoluta e relativa deles entre os Poderes para o ano de 2015, tomando como referência os dados da Relação Anual de Informações Sociais – Rais(Burgarelli; Mendes, 2016).

Por um lado, em termos absolutos, a pesquisa com base nos dados da Rais indica que o maior número de supersalários cuja remuneração mensal média está acima do teto do funcionalismo público acontece no Brasil, em primeiro lugar no Poder Judiciário, em segundo lugar no Poder Executivo e em terceiro lugar no Poder Legislativo.

Por outro lado, em termos relativos, quando se leva em consideração o volume comparativo total de servidores, em termos percentuais, o Poder Executivo cai para a última posição frente à taxa elevada de supersalários, respectivamente, no Poder Judiciário e no Poder Legislativo, cujos

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tama-nhos são diminutos frente ao tamanho quantitativo de servidores do Poder Executivo.

Esta contextualização fática dos supersalários na Administração Pú-blica brasileira é fruto de uma evolução legiferante e jurisprudencial que redefiniu a rigidez do teto remuneratório constitucional por uma flexibilida-de que visou a garantir complementações pecuniárias à classe política e a determinados estamentos da burocracia estatal, sem incorrer em limitação para garantir direitos de natureza social (auxílio-alimentação, licença-ma-ternidade, férias), indenizatória (auxílio-transporte e moradia), econômica (cumulação lícita de cargos) ou de adicional de função (verbas de repre-sentação e de cargos em comissão ou prêmios de produtividade) (Nunes, 2013).

A lógica dos supersalários deixou de ser uma exceção, ampliando--se acentuadamente na Administração Pública brasileira de 1988, uma vez que o silêncio administrativo do Legislativo, a flexibilidade jurisprudencial do Judiciário e a ausência de ações fiscalizatórias abriram espaço para uma nova regra, a não aplicação de redutor constitucional nos salários.

Nesse contexto, os interesses seletivos da classe política e de deter-minados estamentos da burocracia passaram a prevalecer na Administração Pública brasileira frente tanto à ausência de qualquer tipo de ação judicial ou ação administrativa para impedir seu recebimento, quanto à existência de previsão de estouro do teto constitucional por parte de várias categorias políticas e funcionais.

Desde a redemocratização, o Brasil tem passado por um paradoxo no atendimento ao interesse público, à medida que eventuais distorções e exceções que aconteciam pela falta de transparência da máquina pública, as quais deveriam ter sido combatidas, acabaram se tornando com o tempo em regra na folha de rendimentos da Administração Pública, contrariando a própria letra da Constituição de 1988 que impôs um teto constitucional aos salários.

Esse paradoxo é fruto direto de uma dupla lógica inventiva, tanto de natureza normativa, em função da criação de dispositivos infraconstitu-cionais que vieram consolidar exceções ao limite constitucional de rendi-mentos ao retirar dos rendirendi-mentos gratificações, indenizações e vantagens

adicionais, quanto de natureza jurisprudencial, quando o Poder Judiciário

passa a potencializar casos que burlam o teto remuneratório por meio de uma hermenêutica que se fundamenta predominantemente em uma con-cepção interpretativa do neoconstitucionalismo jurídico.

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Respaldando-se no princípio do direito adquirido, surge a cristaliza-ção de característica de um padrão retrógrado de Administracristaliza-ção Pública patrimonialista na qual o interesse privado prevalece em relação ao inte-resse público. Desse modo, os agentes públicos agraciados em receber seus proventos acima do teto do Supremo Tribunal Federal baseiam-se em uma interpretação seletiva dos dispositivos constitucionais, reduzindo o alcance valorativo do dispositivo que trata do teto, inclusive excluindo-lhe a inter-pretação que concede retroatividade em relação às situações jurídicas já consolidadas antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 19/1998 e da Emenda Constitucional nº 41/2003 (Silva, 1998).

Sob o prisma legiferante, o Congresso Nacional, quando não criou um conjunto pontual de dispositivos normativos que vieram atender a in-teresses da classe política e às demandas corporativistas de determinados setores da burocracia, apresentou um silêncio administrativo quanto à regu-lamentação do art. 37 da Constituição Federal, que apresenta teto remune-ratório aos agentes públicos, razão pela qual se gerou uma dificuldade para a Administração Pública implementar no Brasil um limite de retribuição pecuniária, a despeito da definição de comandos normativos presentes na Constituição Federal de 1988 e nas emendas constitucionais da reforma administrativa, EC 19/1998 (Brasil, 1998)3 e da Reforma da Previdência, EC

41/2003 (Brasil, 2003)4.

Conforme a Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, XI, os agen-tes públicos estão sujeitos a um valor salarial limite na Administração Públi-ca para toda retribuição pecuniária ou provento de aposentadoria e pensão recebidos nos três Poderes e nos três entes federativos, incidindo a lógica de abatimento para valores superiores ao teto com o objetivo de se criar oportunismo ou uma lógica rentista de privilégios.

XI – a lei fixará o limite máximo e a relação de valores entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, observados, como limites máximos e no âmbito dos respectivos poderes, os valores percebidos como remuneração, em espécie, a qualquer título, por membros do Congresso Na-cional, Ministros de Estado e Ministros do Supremo Tribunal Federal e seus correspondentes nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios, e, nos 3 A Emenda Constitucional nº 19/1998 trouxe a fixação de teto mais preciso para a remuneração dos agentes

públicos, com a criação do regime de subsídio que findava tornar mais visível e controlável a remuneração de certos cargos. Ademais, essa emenda tornou o teto remuneratório dos ministros do STF universal a todas as esferas federativas, de modo a limitar que Estados e Municípios não tivessem discricionariedade para cargos com remuneração superior ao teto federal.

4 A Emenda Constitucional nº 41/2003 quebrou a noção de direito adquirido na Administração Pública, ao regulamentar que vantagens pessoais recebidas antes da emenda submetem-se ao teto constitucional, uma vez que se buscava um sentido moralizador com a reforma constitucional, vedando o pagamento de excessos, mesmo em relação às vantagens adquiridas previamente à emenda.

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Municípios, os valores percebidos como remuneração, em espécie, pelo Pre-feito. (Brasil, 1988a)

No inciso XI do art. 37, a fixação de um limite de valor de pagamento no funcionalismo público está prevista na Constituição Federal de 1988 com o objetivo de gerar moralidade para o bom funcionamento da Admi-nistração Pública atender ao interesse público primário e contra a lógica

de rent-seeking, em que há ganhos improdutivos devido a vazamentos de

renda com supersalários.

A concepção normativa prevista na Constituição Federal (1988) fundamenta-se na promoção de moralidade na Administração Pública por meio da proibição de supersalários acima do teto constitucional, tomando--se como referência a lógica de o limite estar vinculado ao subsídio dos ministros do Supremo Tribunal Federal, categoria funcional com maior re-tribuição de pagamento, a ser recebido em parcela única, sem complemen-tações pecuniárias (Senhoras; Souza Cruz, 2014).

No plano positivo, além do dispositivo do inciso XI do art. 37, o cons-tituinte originário também normatizou a questão do limite de provento pe-cuniário no funcionalismo público brasileiro, por meio do art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o qual determinava, com rigidez, o imediato corte de qualquer provento que estivesse sendo recebido acima do teto constitucional, objetivando principalmente se evitar a proliferação dos chamados funcionários marajás.

Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em de-sacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título. (Brasil, 1988b)

No plano negativo, a redação originária sobre o limite pecuniário presente na Constituição Federal, no art. 37, XI, apresentou problema de efetivação material do texto normativo, devido à falta de regulamentação ordinária para estipular o valor teto das remunerações federais dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, o que repercutiu em um claro silêncio administrativo.

Sob o prisma jurisprudencial, o STF teve um destacado papel na con-solidação de jurisprudência que, de maneira incremental, repercutiu na rela-tivização da efetividade do texto constitucional originário sobre a limitação de retribuição pecuniária dos servidores públicos por meio de uma herme-nêutica predominantemente flexível que procurou conciliar a legalidade e

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o corporativismo burocrático com base em um respaldado jurídico legal, embora caracterizado como imoral, justamente por afetar o núcleo central do dispositivo constitucional, ao se permitir ultrapassar o teto pecuniário.

O papel jurisprudencial do STF definiu uma transformação herme-nêutica da Constituição Federal de 1988 que repercutiu em uma inefetivi-dade material da norma de retribuição pecuniária de servidores públicos com a mudança de padrão rígido e fechado (hard law) previsto no texto constitucional originário para um padrão flexível e poroso (soft law) diante da deliberação nos julgamentos de uma série crescente de exceções que quebram o teto pecuniário desde 1989 até os dias atuais.

Dentre as centenas de julgamentos que chegaram ao STF sobre o li-mite constitucional de retribuição pecuniária no funcionalismo público bra-sileiro, o quadro 2 apresenta dez jurisprudências consolidadas ao longo de vinte e cinco anos a fim de demonstrar a existência de um claro padrão de migração interpretativa para uma flexibilização na quebra do teto.

Q

uadro

2 – i

lustraçãojurisprudenCialConsolidadapelo

stF

sobretetoderetribuição peCuniárianoFunCionalismopúbliCobrasileiro

1989 ADIn 14/DF Exclusão das vantagens individuais em relação ao teto e equivalência entre os poderes no reajuste pecuniário (princí-pio da equivalência nos paradigmas máximos).

1992 Diversos casos a partir de 1992

Os limites de remuneração dos servidores ativos são também aplicáveis aos proventos e às pensões pagas segundo o regi-me previdenciário especial dos servidores públicos.

1993 Diversos casos a partir de 1993

A União, os Estados e Municípios podem estabelecer subte-tos por lei, isto é, limites de remuneração inferiores aos va-lores percebidos pelos paradigmas referidos na Constituição. Os limites máximos de retribuição pecuniária são aplicáveis, também, às empresas públicas e sociedades de economia mista.

1994

RMS 21946/AL

O limite à retribuição pecuniária dos Ministros de Estado deve ser atribuído ao cargo, por decreto-legislativo, e não em razão de opção do titular caso seja parlamentar ou ser-vidor público.

Diversos casos a partir de 1994

A fixação de limites máximos de remuneração é matéria su-jeita à reserva de lei, descabendo disciplina mediante decre-to do Poder Executivo.

1995 Diversos casos a partir de 1995

São excluídas do limite máximo de retribuição pecuniária as vantagens pessoais, como de adicional na aposentadoria, por tempo de serviço, quintos, estabilidade financeira; grati-ficação de risco de vida; produtividade; vantagens de função gratificada, representação de gabinete, cargo em comissão e de tempo integral; verba de honorários advocatícios e inde-nizações de habilitação.

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1997

ADIn 1590/SP Autoaplicação de teto de retribuição pecuniária aos Pode-res e entes federativos independente da promulgação de lei específica.

AI 189110/SC AO 170/GO

O princípio da equivalência dos tetos de retribuição pecu-niária é extensivo aos entes federativos subnacionais, Esta-dos, Distrito Federal e Municípios.

2007 ADIn 3854/DF

Exclui os Magistrados estaduais da aplicação do teto remune-ratório de 90,25% do subsídio dos ministros do STF devido à violação do princípio da isonomia no inciso XI do art. 37 da CF, em razão de haver tratamento discriminatório entre Magistrados federais e estaduais, os quais desempenham fun-ções idênticas e se submetem a único estatuto.

2014 RE 609381/GO

A eficácia imediata do limite remuneratório traz consigo a vedação do pagamento de excessos e com eventuais cortes nas retribuições pecuniárias que rompem o teto, sem incorrer no ônus de restituição de valores anteriormente recebidos por parte dos servidores públicos.

Fonte: Senhoras e Souza Cruz (2015).

Conforme Grotti (2008), a longa lista de jurisprudência consolidada pelo STF produziu um curioso fenômeno relacional no Direito brasileiro, no qual as mutações hermenêuticas de flexibilização do tema do teto de retribuição pecuniária na Administração Pública brasileira passaram a criar novas demandas judiciais de flexibilização, bem como a ser alvo de um processo legiferante de emendas que repercutiu similarmente na não ob-servância dos limites constitucionais de remuneração impostos pelo texto constitucional originário, o que repercutiu no surgimento sistêmico de su-persalários por agentes públicos eletivos e determinadas elites burocráticas. De um lado, os casos de supersalários para cargos eletivos no País tornaram-se sistêmicos à medida que gratificações, indenizações e

vanta-gens adicionais são adicionadas aos salários como um meio de legalizar o

estouro constitucional de teto salarial, além de existirem situações de acu-mulação de aposentadorias por serviço em diferentes cargos políticos.

Embora os salários dos agentes públicos eletivos no País sejam altos, o valor final do contracheque é muito maior em função das inúmeras ver-bas e auxílios extraordinários, tornando o problema dos supersalários em um problema estrutural à medida que também surgem superpensões com um tempo de contribuição significativamente menor ao que acontece com qualquer cidadão brasileiro e com geração de privilégios nas regras previ-denciárias em praticamente 1/3 dos estados brasileiros (Tomazelli, 2017).

Quando os salários dos políticos brasileiros são comparados no âm-bito internacional, observa-se claramente uma lógica rentista de supersa-lários na qual o país desponta como um dos países líderes no ranking

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in-ternacional de maiores gastos orçamentários com parlamentares do Poder Legislativo, segundo pesquisa realizada pela revista The Economist, a qual identificou o Brasil como o país com o 4º maior salário político no mundo (Crespo, 2013).

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Fonte: The Economist apud Crespo (2013).

De outro lado, os casos mais emblemáticos de um esforço herme-nêutico para beneficiar determinadas categorias funcionais encontram-se no caso das carreiras jurídicas na Administração Pública brasileira, uma vez que foram criados dispositivos nas leis orgânicas de várias categorias, em que gratificações, indenizações e vantagens adicionais não são limitados por teto constitucional.

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O crescimento de supersalários nas carreiras jurídicas acontece em função da existência de efeitos sistêmicos de transbordamento imitativo de uma categoria frente às demais, à medida que existe um efeito inercial diri-gido, primeiro pela Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Brasil, 1979) e pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o qual é normalmente reverberado pela Lei Orgânica Nacional do Ministério Público e pelo Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), passando, assim, a gerar uma difusão com repercussão horizontal em outras categorias jurídicas e com repercussão vertical subnacional por meio da descentralização de um efeito cascata fe-derativo.

A difusão de repercussões horizontais e verticais na Administração Pública brasileira para inflamento remuneratório por meio de indenizações e vantagens adicionais nas carreiras jurídicas não acontece por acaso, uma vez que a exceção se tornou a regra, com 75% do corpo de Magistrados e procuradores do País possuindo supersalários que estouram o teto consti-tucional. Em termos absolutos, no ano de 2016, dos 18.487 Magistrados e Procuradores de Justiça, 13.790 ganharam acima do teto constitucio-nal por meio de dispositivos de gratificações, indenizações e vantagens adicionais(Filgueira; Gomes; Montenegro, 2016).

No ano de 2016, o problema ilustrado dos supersalários de Magistra-dos e promotores não reside apenas no estouro do teto constitucional, mas antes representa uma forma rentista de fomentar privilégios a determinadas categorias funcionais, uma vez que, na estrutura dos supersalários, 40% da composição salarial é o resultado direto de ganhos indevidos sob o prisma do teto constitucional, por meio de gratificações, indenizações e vantagens adicionais, as quais não possuem incidência de imposto de renda e que representam uma elevadíssima renúncia fiscal do Estado, próxima a 360 milhões (Bramati; Lago; Holanda, 2018).

Findando extinguir os supersalários na Administração Pública brasi-leira, consolidados tanto por uma esquizofrenia normativa de dispositivos e legislações infraconstitucionais, quanto pela consolidação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF (Senhoras; Souza Cruz, 2015) que visavam a atender aos interesses da classe política e da burocracia organizada e com alto poder corporativo, surgiu, em um contexto de crise econômica e política do país, o Projeto de Lei Federal do Senado nº 449/2016 (Brasil, 2016a).

Aprovado no ano de 2016, o Projeto de Lei Federal do Senado nº 449/2016 (Brasil, 2016a) foi encaminhado à Câmera dos Deputados, tor-nando-se Projeto de Lei Federal nº 6.726/2016 (Brasil, 2016b), o qual tem forte possibilidade de ser votado ainda em 2018 em função dos interesses combinados de ajuste fiscal, por parte tanto da agenda de gastos mínimos

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do governo Michel Temer (Poder Executivo), quanto do esforço moralizador do Presidente da Câmera dos Deputados, Rodrigo Maia (Poder Legislativo) de prevenir privilégios.

O Projeto de Lei Federal nº 6.726/2016 regulamenta o limite remune-ratório de que tratam o inciso XI e os §§ 9º e 11 do art. 37 da Constituição Federal (Brasil, 1988a), revogando regulamentações prévias existentes na Lei Federal nº 8.448/1992 e na Lei Federal nº 8.852/1994 (Brasil, 1992; 1994), bem como nos dispositivos da Lei Federal nº 8.112/1990 e Lei Fede-ral nº 10.887/2004 (Brasil, 1990; 2004).

O núcleo duro do Projeto de Lei Federal nº 6.726/2016 fundamenta--se no cumprimento do limite remuneratório previsto constitucionalmente com o objetivo de quebrar a lógica de exceções de supersalários a deter-minados agentes públicos, por meio de dispositivos normativos que trazem uma regulamentação ao inciso XI e aos §§ 9º e 11 do art. 37 da Magna Car-ta, com base em critérios isonômicos de tratamento dos agentes na Adminis-tração Pública em relação aos direitos sociais e trabalhistas (Brasil, 1988a).

A premissa de fundamentação do Projeto de Lei Federal nº 6.726/2016 reside na percepção da existência de privilégios pecuniários existentes tanto por parte da classe política, quanto de uma elite burocrática. Como esses privilégios e regalias geram uma casta de marajás por meio de gratificações,

indenizações e vantagens adicionais, como instrumentos corporativistas de

natureza infraconstitucional que não são extensivos a todo o corpo de agen-tes da Administração Pública, o projeto busca romper a lógica do rentismo econômico existente dentro do próprio aparelho de Estado.

Estruturado em 21 artigos, o Projeto de Lei Federal nº 6.726/2016 traz no corpo normativo do texto um conjunto de inovações incrementais e ruptivas quanto ao tratamento do limite remuneratório constitucional que visa a inibir o oportunismo de brechas legais e jurisprudenciais para o in-flamento dos salários com base em gratificações, indenizações e vantagens

adicionais.

De um lado, as inovações ruptivas podem ser apreendidas, em um contexto de inexistência de mecanismos institucionais de fiscalização do limite remuneratório constitucional, na criação de um sistema governamen-tal transparente de disclosure e controle social dos gastos públicos nos três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) e nas três instâncias federativas (União, Estados e Municípios).

Em função da característica de enforcement fiscalizatório trazido pelo texto do Projeto de Lei Federal nº 6.726/2016, nenhum agente públi-co poderá invocar sigilo para negar o fornecimento de informações sobre rendimentos e, caso alguma instituição pública se recuse a verificar o

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cum-primento dos limites de rendimentos, será solidariamente responsável pela restituição dos valores pagos pelo órgão ou ente prejudicado.

De outro lado, as inovações incrementais estão relacionadas à re-gulamentação da aplicação do limite remuneratório de agentes públicos, aposentados e pensionistas no âmbito da Administração Pública direta e indireta dos três Poderes e dos três entes federativos a partir de uma con-cepção ampla que inclui toda a burocracia do Estado e os agentes políticos. Em primeiro lugar, o limite remuneratório é definido pelo Projeto de Lei Federal nº 6.726/2016 a partir da identificação da existência de 39 mo-dalidades de rendimento, incluídas ao somatório pecuniário recebido por um mesmo agente público, ainda que provenha de mais de um cargo ou emprego, de mais de uma aposentadoria ou pensão, ou de qualquer com-binação possível entre tais espécies de rendimentos, inclusive quando origi-nados de fontes pagadoras distintas.

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º 6.726/2016:

Constituem rendimentos ou parcelas as seguintes verbas: I – vencimentos, salários, soldos ou subsídios; II – verbas de representação; III – parcelas de equivalência ou isonomia; IV – abonos; V – prêmios; VI – adicionais, inclusive anuênios, biênios, triênios, quinquênios, sexta parte, “cascatinha”, quinze e vinte e cinco por cento, trintenário, quinto, décimos e outros adicionais referentes a tempo de serviço; VII – gratificações de qualquer natureza e denominação; VIII – diferenças individuais para compensar decréscimo remuneratório; IX – Vantagem Pessoal Nominalmente Identificável (VPNI); X – ajuda de custo para capacitação profissional; XI – retribuição pelo exercício em local de difícil provimento; XII – gratificação ou adicional de localidade especial; XIII – proventos e pensões estatutárias, especiais ou militares; XIV – valores decorrentes de exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, independentemente da denominação recebida ou da atribuição dada; XV – valores decorrentes do exercício cumulativo de atribuições; XVI – substituições; XVII – diferenças resultantes de desvio fun-cional ou de regular exercício de atribuições de cargo mais graduado na carreira; XVIII – gratificação por assumir outros encargos; XIX – remuneração ou gratificação decorrente do exercício de mandato; XX – abono, verba de representação e qualquer outra espécie remuneratória referente à remuneração do cargo e à de seu ocupante; XXI – adicional de insalubridade, adicional de periculosidade e adi-cional de penosidade; XXII – adiadi-cional de radiação ionizante; XXIII – gratificação por atividades com raios-X; XXIV – horas extras; XXV – adicional de sobreaviso; XXVI – hora repouso e hora alimentação; XXVII – adicional de plantão; XXVIII – adicional noturno; XXIX – gratificação por encargo de curso ou concurso; XXX – valores decorrentes de complementação de provento ou de pensão; XXXI – bolsa de estudos de natureza remuneratória; XXXII – auxílios, benefícios ou indenizações concedidos sem necessidade de comprovação de despesa, tais como: a) auxílio-moradia; b) assistência pré-escolar, auxílio-educação ou auxílio-creche; c) assistência médica e odontológica ou auxílio-saúde; d) adicional ou auxílio-funeral; XXXIV – remuneração decorrente de participação em conselho de administração ou fiscal de empresas públicas ou sociedades de economia mista; XXXV – remuneração de agentes públicos por serviços prestados, inclusive consultoria, assistência técnica ou assemelhados, à conta de quaisquer fontes de recursos dos Tesouros Nacional, Estadual, Distrital ou Municipal transferidos a entidades privadas; XXXVI – honorários profissionais de qualquer espécie decorrentes do exercício da função pública; XXXVII – a indenização de férias não gozadas; XXXVIII – a licença-prêmio convertida em pecúnia em razão da não fruição na atividade; XXXIX – outras verbas, de qualquer origem, que não estejam explicitamente excluídas como na lista de indenizações.

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Em segundo lugar, as indenizações estão previstas, embora limitadas quanto a eventual inflamento de supersalários a partir de apenas 10 modali-dades no Projeto de Lei Federal nº 6.726/2016 como recursos que não inte-gram o montante pecuniário sujeito ao limite de rendimento, desde que não se incorporem à remuneração nem gerem acréscimo patrimonial, findando apenas reembolsar os agentes públicos por despesas efetuadas no exercício de suas atividades.

As verbas de indenização identificadas pelo Projeto de Lei Federal nº 6.726/2016 incluem em seu art. 7º: I – ajuda de custo em razão de mu-dança de sede por interesse da administração; II – auxílio-alimentação ou similar, que tenha como objetivo o ressarcimento das despesas com a ali-mentação destinada a suprir as necessidades nutricionais da jornada de tra-balho; III – auxílio-moradia; IV– diárias; V – auxílio-transporte; VI – indeni-zação de transporte; VII – indeniindeni-zação de campo; VIII – auxílio-fardamento; IX – auxílio-invalidez; e X – adicional ou auxílio-funeral, quando conce- dido.

A agenda política do Projeto de Lei Federal nº 6.726/2016, embora finda coibir o estouro do teto pecuniário constitucional, acontece a contra-gosto da própria classe política e dos interesses de algumas carreiras de ser-vidores públicos com forte influência corporativa, sendo importantes inter-locutores nas audiências públicas o Poder Judiciário e o Ministério Público.

Embora o Projeto de Lei Federal nº 6.726/2016,que limita os super-salários, tenha amplo apoio da Presidência da República e da sociedade brasileira, a sua potencial aprovação incorre em um campo de batalha cujo resultado da batalha é incerto e, por mais que seja aprovado, pode incorrer em novos oportunismos jurisprudenciais.

Com base nas discussões ora apresentadas, observa-se que os super-salários na Administração Pública brasileira deveriam ser um dos grandes focos para se discutir seriamente os mecanismos de ajuste da crise fiscal e da reforma da previdência no país à medida que representam de facto um privilégio insustentável e que compromete não apenas o orçamento cor-rente, mas também o orçamento futuro, limitando, assim, o atendimento ao interesse público primático.

Conclui-se que os supersalários na Administração Pública brasileira, que aparentemente deveriam ser casos excepcionais, objetos de avaliação e combate pelos órgãos de controle interno e externo, cresceram e se torna-ram em uma regra perversa, própria de uma lógica rentista e patrimonialista de materialização do Estado que subestima os interesses públicos primários (sociedade) e, de modo oportunista, vem atender apenas aos interesses pú-blicos secundários (corporativismos da Administração Pública).

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Supersalários na Administração Pública Brasileira

O Inciso XI do Artigo 37 da Constituição Federal em Exame: uma

Análise da Cumulação de Salários à Luz dos Princípios da Moralidade

e da Eficiência

TAUÃ LIMA VERDAN RANGEL1

Bolsista Capes, Doutorando vinculado ao Programa de Pós‑Graduação em Sociologia e Direi‑ to da Universidade Federal Fluminense (UFF), Linha de Pesquisa Conflitos Urbanos, Rurais e Socioambientais, Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pelo Programa de Pós‑Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense, Especialista em Práticas Proces‑ suais – Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São Camilo/ES, Bacharel em Direito pelo Centro Universitário São Camilo/ES, Professor Univer‑ sitário dos Cursos de Direito e Medicina da Faculdade Metropolitana São Carlos (Famesc) – Campus Bom Jesus do Itabapoana/RJ e do Curso de Direito do Instituto de Ensino Superior do Espírito Santo (Ieses) – Unidade de Cachoeiro de Itapemirim/ES.

RESUMO: O objetivo do presente é analisar a dicção do inciso XI do art. 37 da Constituição Federal, no tocante à possibilidade de cumulação de salários, à luz dos princípios da moralidade e da efi‑ ciência. A metodologia empregada foi o método indutivo, auxiliado de revisão de literatura e pesquisa bibliográfica como técnicas de pesquisa. Em decisão histórica, ao julgar os Recursos Extraordinários nºs 602.043 e 612.975, ao Supremo Tribunal Federal reconheceu a possibilidade de cumulação de vencimentos para servidores públicos. O primeiro recurso fazia alusão à aplicabilidade do teto remu‑ neratório previsto no inciso XI do art. 37 à soma das remunerações advindas da cumulação de dois cargos públicos privativos de médico. Já o segundo refere‑se à aplicabilidade do texto remuneratório sobre parcelas de aposentadorias percebidas cumulativamente. Ora, o decisum apresentado pela Suprema Corte Constitucional inaugura, no contexto brasileiro, o reconhecimento jurídico da possibi‑ lidade de cumulação de vencimentos. O instituto consiste em mecanismos de cumular vencimentos de modo a ultrapassar o teto constitucional remuneratório. De acordo com o relator, Ministro Marco Aurélio de Mello, o teto constitucional remuneratório possui nítido aspecto ético, visando a impedir a consolidação de “supersalários”, os quais seriam incompatíveis com o princípio republicano, posto que é indissociável do regime remuneratório dos cargos públicos. A metodologia empregada na construção do presente abaliza‑se no método dedutivo, auxiliada de pesquisa bibliográfica e análise jurisprudencial como técnicas de pesquisa.

PALAVRAS‑CHAVES: Princípio da moralidade; princípio da eficiência; cumulação de salários. 1 E-mail: taua_verdan2@hotmail.com.

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SUMÁRIO: 1 Comento introdutório: a ciência jurídica à luz do pós‑positivismo; 2 O princípio da mo‑ ralidade administrativa em pauta; 3 O princípio da eficiência administrativa em exame; 4 O inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal em exame: uma análise da cumulação de salários à luz dos princípios da moralidade e da eficiência; Referências.

1 COMENTO INTRODUTÓRIO: A CIÊNCIA JURÍDICA À LUZ DO PÓS-POSITIVISMO

Em sede de comentários inaugurais, ao se dispensar uma análise ro-busta sobre o tema colocado em debate, mister se faz evidenciar que a ciência jurídica, enquanto conjunto plural e multifacetado de arcabouço doutrinário e técnico, assim como as pujantes ramificações que a integra, reclama uma interpretação alicerçada nos múltiplos peculiares característi-cos modificadores que passaram a influir em sua estruturação. Nesse diapa-são, trazendo a lume os aspectos de mutabilidade que passaram a orientar o Direito, tornou-se imperioso salientar, com ênfase, que não mais subsiste uma visão arrimada em preceitos estagnados e estanques, alheios às neces-sidades e às diverneces-sidades sociais que passaram a contornar os ordenamentos jurídicos. Ora, em razão do burilado, infere-se que não mais prospera a ótica de imutabilidade que outrora sedimentava a aplicação das leis, sen-do, em decorrência dos anseios da população, suplantados em uma nova sistemática. É verificável, desta sorte, que os valores adotados pela coletivi-dade, tais como os proeminentes cenários apresentados com a evolução da sociedade, passam a figurar como elementos que influenciam a confecção e aplicação das normas.

Com escora em tais premissas, cuida hastear como pavilhão de in-terpretação o “prisma de avaliação o brocardo jurídico ‘ubi societas, ibi

jus’, ou seja, ‘onde está a sociedade, está o Direito’, tornando explícita e

cristalina a relação de interdependência que esse binômio mantém”2. Desse

modo, com clareza solar, denota-se que há uma interação consolidada na mútua dependência, já que o primeiro tem suas balizas fincadas no cons-tante processo de evolução da sociedade, com o fito de que seus diplomas legislativos e institutos não fiquem inquinados de inaptidão e arcaísmo, em total descompasso com a realidade vigente.

A segunda, por sua vez, apresenta estrutural dependência das regras consolidadas pelo ordenamento pátrio, cujo escopo fundamental está as-sentado em assegurar que inexista a difusão da prática da vingança privada, afastando, por extensão, qualquer ranço que rememore priscas eras, nas quais o homem valorizava os aspectos estruturantes da Lei de Talião (“olho 2 VERDAN, Tauã Lima. Princípio da legalidade: corolário do direito penal. In: Jurid Publicações Eletrônicas,

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por olho, dente por dente”), bem como para evitar que se robusteça um cenário caótico no seio da coletividade.

Afora isso, volvendo a análise do tema para o cenário pátrio, é pos-sível evidenciar que, com a promulgação da Constituição da República Fe-derativa do Brasil de 1988, imprescindível se fez adotá-la como maciço axioma de sustentação do ordenamento brasileiro, primacialmente quando se objetiva a amoldagem do texto legal, genérico e abstrato, aos complexos anseios e às múltiplas necessidades que influenciam a realidade contempo-rânea.

Ao lado disso, há de se citar o voto magistral voto proferido pelo Mi-nistro Eros Grau, ao apreciar a Ação de Descumprimento de Preceito Fun-damental nº 46/DF: “O direito é um organismo vivo, peculiar porém porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa, a sua força, o seu fascínio, a sua beleza”3.

O fascínio da ciência jurídica jaz justamente na constante e imprescindível mutabilidade que apresenta, decorrente do dinamismo que reverbera na sociedade e orienta a aplicação dos diplomas legais.

Ainda nesta senda de exame, pode-se evidenciar que a concepção pós-positivista que passou a permear o Direito ofertou, por via de conse-quência, uma rotunda independência dos estudiosos e profissionais da ciên-cia jurídica. Aliás, há de se citar o entendimento de Verdan: “Esta doutrina é o ponto culminante de uma progressiva evolução acerca do valor atribuído aos princípios em face da legislação”4. Destarte, a partir de uma análise

profunda de sustentáculos, infere-se que o ponto central da corrente pós--positivista cinge-se à valoração da robusta tábua principiológica que Direi-to e, por conseguinte, o arcabouço normativo passando a figurar, nesta tela, como normas de cunho vinculante, flâmulas hasteadas a serem adotadas na aplicação e interpretação do conteúdo das leis.

Nesta tela, retratam-se os princípios jurídicos como elementos que trazem o condão de oferecer uma abrangência rotunda, albergando, de 3 “Empresa Pública de Correios e Telégrafos. Privilégio de entrega de correspondências. Serviço postal.

Con-trovérsia referente à Lei Federal nº 6.538, de 22 de junho de 1978. Ato normativo que regula direitos e obrigações concernentes ao serviço postal. Previsão de sanções nas hipóteses de violação do privilégio postal. Compatibilidade com o sistema constitucional vigente. Alegação de afronta ao disposto nos arts. 1º, IV; 5º, XIII, 170, caput, IV e parágrafo único, e 173 da Constituição do Brasil. Violação dos princípios da livre concorrência e livre iniciativa. Não caracterização. Arguição julgada improcedente. Interpretação conforme à Constituição conferida ao art. 42 da Lei nº 6.538, que estabelece sanção, se configurada a violação do privi-légio postal da União. Aplicação às atividades postais descritas no art. 9º da lei.” (BRASIL. STF, ADPF 46/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marcos Aurélio, J. 05.08.2009. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 14 fev. 2018)

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modo singular, as distintas espécies de normas que constituem o ordena-mento pátrio – normas e leis. Os princípios passam a constituir verdadeiros estandartes pelos quais o arcabouço teórico que compõe o Direito se es-trutura, segundo a brilhante exposição de Tovar5. Como consequência do

expendido, tais cânones passam a desempenhar papel de supernormas, ou seja, “preceitos que exprimem valor e, por tal fato, são como pontos de refe-rências para as demais, que desdobram de seu conteúdo”6. Por óbvio, essa

concepção deve ser estendida à interpretação das normas que dão substrato de edificação à ramificação administrativa do Direito.

Escorando-se no espancado alhures, faz-se mister ter em conta que o princípio jurídico é um enunciado de aspecto lógico, de característico explícito ou implícito, que, em decorrência de sua generalidade, goza de posição proeminente nos amplos segmentos do Direito, e, por tal motivo, de modo implacável, atrela o entendimento e a aplicação das normas jurídicas à sua essência. Com realce, é uma flâmula desfraldada que reclamada a observância das diversas ramificações da ciência jurídica, vinculando, co-mumente, aplicação das normas abstratas, diante de situações concretas, o que permite uma amoldagem das múltiplas normas que constituem o orde-namento aos anseios apresentados pela sociedade. Gasparini, nesta toada, afirma que “constituem os princípios um conjunto de proposições que ali-cerçam ou embasam um sistema e lhe garantem a validade”7.

Nesta senda, é possível analisar a prodigiosa tábua principiológica a partir de três órbitas distintas, a saber: onivalentes ou universais, pluriva-lentes ou regionais e monovapluriva-lentes. Os preceitos acampados sob a rubrica princípios onivalentes, também denominados universais, têm como traço peculiar o fato de ser comungado por todos os ramos do saber, como, por exemplo, é o caso da identidade e da razão suficiente. É identificável uma aplicação irrestrita dos cânones às diversificadas área do saber. Já os prin-cípios plurivalentes (ou regionais) são comuns a um determinado grupo de ciências, no qual atuam como agentes de informação, na medida em que permeiam os aportes teórico-doutrinários dos integrantes do grupo, poden-do-se citar o princípio da causalidade (incidente nas ciências naturais) e o princípio do alterum non laedere (assente tanto nas ciências naturais quanto nas ciências jurídicas).

5 TOVAR, Leonardo Zehuri. O papel dos princípios no ordenamento jurídico. Revista Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 696, 1º jun. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6824>. Acesso em: 14 fev. 2018.

6 Verdan, 2009, s.p.

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Os princípios classificados como monovalentes estão atrelados a tão somente uma específica seara do conhecimento, como é o caso dos princí-pios gerais da ciência jurídica, que não possuem aplicação em outras ciên-cias. Com destaque, os corolários em comento são apresentados como axio-mas cujo sedimento de edificação encontra estruturado tão somente a um segmento do saber. Aqui, cabe pontuar a importante observação apresen-tada por Di Pietro, que, com bastante ênfase, pondera “há tantos princípios monovalentes quantas sejam as ciências cogitadas pelo espírito humano”8.

Ao lado disso, insta destacar, consoante entendimento apresentado por par-te da doutrina, que subsispar-te uma quarta esfera de princípios, os quais são in-titulados como “setoriais”. Prima evidenciar, com bastante destaque, que os mandamentos abarcados pela concepção de dogmas setoriais teriam como singular aspecto o fato de informarem os múltiplos setores que integram/ constituem uma determinada ciência. Como robusto exemplo desse grupo, é possível citar os princípios que informam apenas o direito civil, o direito penal, o direito administrativo, entre outros.

Tecidas essas ponderações, bem como tendo em conta as peculia-ridades que integram a ramificação administrativa da ciência jurídica, de bom alvitre se revela ponderar que os “os princípios administrativos são postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administra-ção Pública. Representam cânones pré-normativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício das atividades administrativas”9. Assim, na

vigente ordem inaugurada pela Carta da República de 1988, revela-se im-periosa a observação dos corolários na construção dos institutos adminis-trativos. Olvidar-se de tal, pois, configura-se verdadeira aberração jurídica, sobremaneira quando resta configurado o aviltamento e o desrespeito ao sucedâneo de baldrames consagrados no texto constitucional e os reconhe-cidos pela doutrina e jurisprudência pátrios.

Urge salientar que a Constituição Cidadã, ao contrário das Cartas que a antecederam, trouxe, de forma expressa e clara, os princípios informado-res da Administração Pública, assinalando a incidência de tais preceitos a todos os entes da Federação, bem como os elementos estruturantes da Ad-ministração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes constituídos. Para tanto, como fértil sedimento de estruturação, é possível transcrever o caput do art. 37, que, em altos alaridos, dicciona que “a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do 8 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas S/A, 2010. p. 62-63. 9 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

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Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”10. Nessa toada,

ain-da, quadra, também, ter em mente os seguintes apontamentos:

Trata-se, portanto, de princípios incidentes não apenas sobre os órgãos que integram a estrutura central do Estado, incluindo-se aqui os pertencentes aos três Poderes (Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário), mas tam-bém de preceitos genéricos igualmente dirigidos aos entes que em nosso país integram a denominada Administração Indireta, ou seja, autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações gover-namentais ou estatais.11

É verificável, desta sorte, que os preceitos em comento, dada a proe-minência alçada pelo texto constitucional, passam a atuar como elementos que norteiam e, corriqueiramente, conformam a atuação dos entes federa-tivos, bem como as estruturas, tais como autarquias, sociedades de econo-mia mista, empresas públicas e fundações, que constituem a Administração Indireta. Em razão de estarem entalhados nas linhas que dão corpo à Lex

Fundamentallis do Estado brasileiro, a doutrina convencionou chamá-los de

“princípios constitucionais explícitos” ou “princípios expressos”. São consi-derados como verdadeiras diretrizes que norteiam a Administração Pública, na medida em que qualquer ato por ela emanado só será considerado váli-do se estiver em consonância com tais váli-dogmas12.

De outra banda, tem-se por princípios reconhecidos aqueles que, conquanto não estejam taxativamente contemplados no texto constitucio-nal, de modo explícito, permeiam, por conseguinte, toda a ramificação do direito administrativo. Isto é, são corolários que encontram descanso, mais evidente e palpável, na atividade doutrinária e jurisprudencial, que, por meio dos seus instrumentos, colaboram de forma determinante na conso-lidação e conscientização de determinados valores, tidos como fundamen-tais, para o conhecimento e a interpretação das peculiaridades e nuances dos fenômenos jurídicos, advindos dessa ramificação da ciência jurídica. “Os princípios são mandamentos nucleares de um sistema, seu verdadeiro alicerce, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas”13.

10 BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 14 fev. 2018.

11 SERESUELA, Nívea Carolina de Holanda. Princípios constitucionais da Administração Pública. Revista Jus

Navigandi, Teresina, a. 7, n. 60, 1º nov. 2002. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/3489>.

Acesso em: 14 fev. 2018.

12 Neste sentido: Carvalho Filho, 2011, p. 21. 13 Gasparini, 2012, p. 61.

Referências

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