Segundo o art. 832 da Lei nº 13.105/2015, não estão sujeitos à execu- ção os bens que a lei tenha por impenhoráveis ou inalienáveis.
A penhora é ato de natureza constritiva que, no processo, recai sobre bens do devedor para propiciar a satisfação do credor no caso de não cum- primento da obrigação.
Preleciona José dos Santos Carvalho Filho7 que:
Os bens públicos, porém, não se sujeitam ao regime da penhora e, por esse motivo, são caracterizados como impenhoráveis. A impenhorabilidade tem lastro constitucional. Dispõe o art. 100 da Constituição Federal que os cré- ditos de terceiros contra a Fazenda Pública, em virtude de sentença judicial, são pagos através do sistema da precatórios, em que o Judiciário recomenda ao Executivo que introduza o crédito, em ordem cronológica, na relação de credores para ulterior pagamento.
Por força do disposto no art. 100 da Constituição Federal, os créditos de terceiros contra a Fazenda Pública, lastreados em sentença judicial, são pagos através do sistema de precatórios, afastando-se, por conseguinte, o instituto da penhora de bens públicos. Relativamente à expedição de preca- tórios, não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor (art. 100, § 3º, da Constituição Federal).
A impenhorabilidade tem por escopo salvaguardar os bens públicos do processo de alienação, comum aos bens particulares. Com efeito, ad- mitir-se a penhora de bens públicos seria o mesmo que admitir sua aliena- bilidade nos moldes do que ocorre com os bens particulares em geral, em prejuízo do interesse público e da sociedade, que deles se valem.
Nos termos do art. 876 da Lei nº 13.105/2015, é lícito ao exequen- te, oferecendo preço não inferior ao da avaliação, requerer que lhe sejam 7 Manual de direito administrativo. 29. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 1194.
adjudicados os bens penhorados. Tal medida, em vista da impenhorabilida- de dos bens públicos, não encontra aplicabilidade nas hipóteses em que a Fazenda Pública figure como devedora de quantia certa, ou seja, figure no processo na condição de executada.
A lei processual civil regulamenta a matéria, confirmando a especi- ficidade das regras disciplinadoras de execução contra a Fazenda Pública. Assim:
Art. 534. No cumprimento de sentença que impuser à Fazenda Pública o dever de pagar quantia certa, o exequente apresentará demonstrativo discri- minado e atualizado do crédito contendo:
I – o nome completo e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do exequente;
II – o índice de correção monetária adotado; III – os juros aplicados e as respectivas taxas;
IV – o termo inicial e o termo final dos juros e da correção monetária utili- zados;
V – a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso; VI – a especificação dos eventuais descontos obrigatórios realizados. [...]
Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir:
§ 3º Não impugnada a execução ou rejeitadas as arguições da executada: I – expedir-se-á, por intermédio do presidente do tribunal competente, pre- catório em favor do exequente, observando-se o disposto na Constituição Federal;
[...]
Art. 910. Na execução fundada em título extrajudicial, a Fazenda Pública será citada para opor embargos em 30 (trinta) dias.
§ 1º Não opostos embargos ou transitada em julgado a decisão que os re- jeitar, expedir-se-á precatório ou requisição de pequeno valor em favor do exequente, observando-se o disposto no art. 100 da Constituição Federal. § 2º Nos embargos, a Fazenda Pública poderá alegar qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento.
11 TOMBAMENTO
O tombamento é espécie de intervenção do Estado na propriedade privada. Dispunha o art. 22 do Decreto-Lei nº 25/1967, revogado pela Lei nº 13.105/2015 (art. 1.072, I), que:
Art. 22. Em face da alienação onerosa de bens tombados, pertencentes a pes- soas naturais ou a pessoas jurídicas de direito privado, a União, os Estados e os municípios terão, nesta ordem, o direito de preferência.
§ 1º Tal alienação não será permitida, sem que previamente sejam os bens oferecidos, pelo mesmo preço, à União, bem como ao Estado e ao município em que se encontrarem. O proprietário deverá notificar os titulares do direito de preferência a usá-lo, dentro de trinta dias, sob pena de perdê-lo.
§ 2º É nula alienação realizada com violação do disposto no parágrafo an- terior, ficando qualquer dos titulares do direito de preferência habilitado a sequestrar a coisa e a impor a multa de vinte por cento do seu valor ao transmitente e ao adquirente, que serão por ela solidariamente responsáveis. A nulidade será pronunciada, na forma da lei, pelo juiz que conceder o se- questro, o qual só será levantado depois de paga a multa e se qualquer dos titulares do direito de preferência não tiver adquirido a coisa no prazo de trinta dias.
§ 3º O direito de preferência não inibe o proprietário de gravar livremente a coisa tombada, de penhor, anticrese ou hipoteca.
§ 4º Nenhuma venda judicial de bens tombados se poderá realizar sem que, previamente, os titulares do direito de preferência sejam disso notificados judicialmente, não podendo os editais de praça ser expedidos, sob pena de nulidade, antes de feita a notificação.
§ 5º Aos titulares do direito de preferência assistirá o direito de remissão, se dela não lançarem mão, até a assinatura do auto de arrematação ou até a sentença de adjudicação, as pessoas que, na forma da lei, tiverem a faculda- de de remir.
§ 6º O direito de remissão por parte da União, bem como do Estado e do município em que os bens se encontrarem, poderá ser exercido, dentro de cinco dias a partir da assinatura do auto do arrematação ou da sentença de adjudicação, não se podendo extrair a carta, enquanto não se esgotar este prazo, salvo se o arrematante ou o adjudicante for qualquer dos titulares do direito de preferência.
Um dos efeitos do tombamento, por força do dispositivo revogado, consistia no direito de preferência conferido à União, ao Estado e ao Mu- nicípio, nesta ordem, no caso de alienação onerosa do bem tombado. Dis- punha a norma revogada que, antes de efetivar-se a alienação do bem, o
proprietário deveria oferecê-lo à União, ao Estado e ao Município, por meio de notificação a esses entes para que, no prazo de trinta dias, exercessem o direito de preferência, sob pena de perdê-lo. Não cumprida a norma, a con- sequência seria a nulidade da alienação, autorizando qualquer dos entes a requerer o sequestro do bem e, ainda, a imposição de multa de vinte por cento ao proprietário e ao adquirente.
Outro é o regramento da Lei nº 13.105/2015, cujo art. 889, VIII, pre- vê a ciência da alienação judicial, com pelo menos cinco dias de antece- dência, à União, ao Estado e ao Município, no caso de alienação de bem tombado. Nos termos do art. 892, § 3º, no caso de leilão de bem tombado, a União, os Estados e os Municípios terão, nessa ordem, o direito de prefe- rência na arrematação, em igualdade de oferta.
Portanto, segundo a Lei nº 13.105/2015, o direito de preferência as- segurado aos entes públicos existirá, apenas, nas hipóteses de alienação judicial e de leilão, ou seja, o proprietário de bem tombado, quando pro- mover a sua alienação extrajudicial, não mais terá a obrigação de notificar os entes federados. Convém ponderar se a ausência dessa obrigação inter- ferirá, ou não, na eficácia da política pública insculpida no art. 216, § 1º, da Constituição Federal (o Poder Público, com a colaboração da comuni- dade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação).
Subsiste a medida inserida no art. 19 do Decreto-Lei nº 25/1937, se- gundo o qual o proprietário de coisa tombada, que não dispuser de recursos para proceder às obras de conservação e reparação que ela requerer, levará ao conhecimento do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional a necessidade das mencionadas obras, sob pena de multa correspondente ao dobro da importância em que for avaliado o dano suportado pela coisa. Recebida a comunicação, e consideradas necessárias as obras, o diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional mandará executá-las, às expensas da União, devendo ser iniciadas em seis meses, ou providenciará a desapropriação. À falta de qualquer das providências previstas no parágrafo anterior, poderá o proprietário requerer o cancelamento do tombamento.
12 INCIDENTE DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Dispõe a Lei nº 13.105/2015:
Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.
§ 1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.
§ 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inver- sa da personalidade jurídica.
Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fun- dada em título executivo extrajudicial.
§ 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribui- dor para as anotações devidas.
§ 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da per- sonalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.
§ 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º.
§ 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.
Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias. Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.
Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno. Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao reque- rente.
O novo CPC estabelece procedimentos para a desconsideração da personalidade jurídica de sociedades, em caso de abuso ou fraude.
No âmbito do direito administrativo, a personalidade jurídica de em- presa contratada pela Administração Pública poderá ser desconsiderada sempre que for utilizada, com abuso de direito, para facilitar, encobrir ou dissimular a prática de atos ilícitos, para provocar confusão patrimonial ou for constituída em fraude à lei e com abuso de forma.
No âmbito das licitações e contratações administrativas, aplica-se a
disregard doctrine para desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade
empresarial, para o efeito de estender-lhe a penalidade aplicada a outra, tendo sido aquela constituída ulteriormente a esta, pelos mesmos sócios e com o mesmo objeto social, no evidente intuito de ladear o impedimento
decorrente de sanção aplicada e viabilizar a participação da nova sociedade em licitações e contratações com a Administração Pública.
Constitui instrumento eficaz de combate à fraude e homenageia os princípios que, na Constituição Federal, tutelam a atividade administrativa do Estado, sem embargo de serem assegurados ao contratado o contraditó- rio e a ampla defesa em processo administrativo regular.
Sobre a aplicação da disregard doctrine nas contratações administra- tivas, trazem-se à colação dois julgados do Superior Tribunal de Justiça e outro do Supremo Tribunal Federal, a saber:
Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança. Licitação. Sanção de inidoneidade para licitar. Extensão de efeitos à sociedade com o mesmo objeto social, mesmos sócios e mesmo endereço. Fraude à lei e abuso de forma. Desconsideração da personalidade jurídica na esfera admi- nistrativa. Possibilidade. Princípio da moralidade administrativa e da indis- ponibilidade dos interesses públicos. A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administra- tiva, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei nº 8.666/1993, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da perso- nalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída. A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interes- ses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao admi- nistrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular. Recurso a que se nega provimento. (RMS 15.166/BA, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJ 08.09.2003)
Processual civil e administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança. Licitação para compra de medicamentos. Sócia majoritária de empresa vencedora do certame. Impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública. Extensão dos efeitos da penalidade. Descabimento. 1. [...] 2. A penalidade de impedimento de licitar e contratar com a Admi- nistração Pública, prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, imposta a pes- soa jurídica sócia majoritária de empresa vencedora de certame licitatório pode recair sobre a licitante se patente o intuito de burlar aquela sanção administrativa. 3. A doutrina de Marçal Justen Filho admite “a extensão do sancionamento à pessoa física ou a terceiros na medida em que se evidencie a utilização fraudulenta e abusiva da pessoa jurídica”. 4. Hipótese em que não ficou identificado, nas instâncias ordinárias, dolo ou má-fé por parte da
licitante vencedora, constituída desde 22.09.1981, mas sim vultosa diferen- ça (mais de 6 milhões de reais) entre a sua proposta e aquela ofertada pela recorrente, conclusão cujo afastamento “exige ampla dilação probatória, providência, contudo, incompatível com o rito do mandado de seguran- ça” (MS 14.856/DF, 3ª S., Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, J. 12.09.2012, DJe 25.09.2012). 5. A alteração contratual que conferiu a condição de cotista majoritária à empresa punida antecede o início do cumprimen- to da sanção aplicada, o que mitiga a tese desclassificatória defendida no
mandamus. 6. Recurso desprovido. (RMS 39701/SC, Rel. Min. Gurgel de
Faria, DJe 08.08.2016)
Procedimento administrativo e desconsideração expansiva da personalidade jurídica. Disregard doctrine e reserva de jurisdição: exame da possibilidade de a Administração Pública, mediante ato próprio, agindo pro domo sua, desconsiderar a personalidade civil da empresa, em ordem a coibir situações configuradoras de abuso de direito ou de fraude. A competência institucional do Tribunal de Contas da União e a doutrina dos poderes implícitos. Indis- pensabilidade, ou não, de lei que viabilize a incidência da técnica da des- consideração da personalidade jurídica em sede administrativa. A Adminis- tração Pública e o princípio da legalidade: superação de paradigma teórico fundado na doutrina tradicional? O princípio da moralidade administrativa: valor constitucional revestido de caráter ético-jurídico, condicionante da le- gitimidade e da validade dos atos estatais. O advento da Lei nº 12.846/2013 (art. 5º, IV, e, e art. 14), ainda em período de vacatio legis. Desconsideração da personalidade jurídica e o postulado da intranscendência das sanções ad- ministrativas e das medidas restritivas de direitos. Magistério da doutrina. Ju- risprudência. Plausibilidade jurídica da pretensão cautelar e configuração do periculum in mora. Medida liminar deferida. (MS 32494-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 13.11.2013)
Assim também entre os precedentes do Tribunal de Contas da União: O abuso da personalidade jurídica evidenciado a partir de fatos como (i) a completa identidade dos sócios-proprietários de empresa sucedida e sucessora, (ii) a atuação no mesmo ramo de atividades e (iii) a transferência integral do acervo técnico e humano de empresa sucedida para a sucesso- ra permitem a desconsideração da personalidade jurídica desta última para estender a ela os efeitos da declaração de inidoneidade aplicada à primeira, já que evidenciado o propósito de dar continuidade às atividades da em- presa inidônea, sob nova denominação. (Acórdão nº 1.831/2014, Processo nº 022.685/2013-8, Plenário, Rel. Min. José Múcio Monteiro)
Também por imposição dos princípios da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos, a Administração Pública pode des- considerar a personalidade jurídica de sociedades constituídas com abuso de
forma e fraude à lei, para a elas estender os efeitos da sanção administrativa, em vista de suas peculiares circunstâncias e relações com a empresa sus- pensa de licitar e contratar com a Administração. (Acórdão nº 2.593/2013, Processo nº 000.723/2013-4, Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues) A Lei nº 12.846/2013, que dispõe sobre a responsabilização admi- nistrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Admi- nistração Pública, nacional ou estrangeira, prevê a aplicação da disregard
doctrine no âmbito da Administração Pública processante:
Art. 5º Constituem atos lesivos à Administração Pública, nacional ou estran- geira, para os fins desta lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da Administração Pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim de- finidos:
[...]
III – comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;
IV – no tocante a licitações e contratos: [...]
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;
[...]
Art. 14. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que uti- lizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa.
Art. 15. A comissão designada para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica, após a conclusão do procedimento administrativo, dará conheci- mento ao Ministério Público de sua existência, para apuração de eventuais delitos.
A Lei nº 13.303/2016 (estatuto jurídico da empresa pública, da socie- dade de economia mista e de suas subsidiárias) elenca situações impeditivas da participação de empresas em licitações e contratações promovidas por tais entidades, cujos sócios ou administradores tenham sido sócios ou ad-
ministradores de empresas suspensas, impedidas ou declaradas inidôneas. Assim:
Art. 38. Estará impedida de participar de licitações e de ser contratada pela empresa pública ou sociedade de economia mista a empresa:
[...]
IV – constituída por sócio de empresa que estiver suspensa, impedida ou declarada inidônea;
V – cujo administrador seja sócio de empresa suspensa, impedida ou decla- rada inidônea;
VI – constituída por sócio que tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção;
VII – cujo administrador tenha sido sócio ou administrador de empresa sus- pensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção;
VIII – que tiver, nos seus quadros de diretoria, pessoa que participou, em razão de vínculo de mesma natureza, de empresa declarada inidônea. [...] Pode a Administração Pública, pois, em observância aos princípios da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultados o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular.
O Tribunal de Contas da União decidiu que, em caso de fraude com- provada, é possível a responsabilização não só da empresa, mas também dos sócios, de fato ou de direito, a partir da desconsideração da personali- dade jurídica da instituição empresarial. Confira-se:
A responsabilidade da empresa Construtora [...], do seu sócio e adminis- trador, foi fixada com fundamento no § 2º do art. 16 da Lei nº 8.443/1992 e no Acórdão nº 1.891/2010 – Plenário, em cujo voto se defendeu que “os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica não se impõem ape- nas aos sócios de direito da empresa; alcançam, também, eventuais ‘sócios ocultos’ (STJ, AgRg-REsp 152.033/RS)”. (Acórdão nº 1.327/2012, Processo nº 008.267/2010-3, Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues)