PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
RODRIGO REIS MAZZEI
O DIREITO DE SUPERFÍCIE NO
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
MESTRADO EM DIREITO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
RODRIGO REIS MAZZEI
O DIREITO DE SUPERFÍCIE NO
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Dissertação apresentada à Banca
Examinadora
da
Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo,
como
exigência
parcial
para
obtenção do título de Mestre em
Direito
(Direito
das
Relações
Sociais), sob a orientação do
Professor Doutor José Manoel de
Arruda Alvim Netto.
BANCA EXAMINADORA
____________________________________
Professor Doutor José Manoel Arruda Alvim
____________________________________
Professor Doutor Everaldo Augusto Cambler
AGRADECIMENTOS
Eu não conseguiria terminar este trabalho sem o apoio de várias
pessoas que, no momento mais difícil de minha vida, estenderam suas
mãos para que pudesse finalizar o mestrado. A lista é enorme, mas para as
principais faço questão de registrar meu “obrigado”.
À minha querida Paulinha, que conseguiu entender a importância
desta etapa, sacrificando parte de seus planos pessoais para que eu
pudesse finalizar a empreitada. Eu te amo!
Aos meus colegas de escritório, pelo trabalho redobrado na minha
ausência.
Ao meu conterrâneo Daniel Monteiro Peixoto pela acolhida em São
Paulo no período em que cursei os créditos.
Aos amigos Fredie Didier Junior e Hermes Zaneti Junior pelo
incentivo constante.
Aos colegas Marcos Martins Filho, Washington Rocha de Carvalho e
Marcela Cândido pela ajuda na colheita de material e formatação do
trabalho apresentado.
Aos meus professores, em especial os mestres Arruda Alvim e
Celso Campilongo, pela paciência e a confiança incondicional em todas as
fases do mestrado. Suas lições foram muito além do Direito.
RESUMO
O direito de superfície é figura de direito real imobiliária, de natureza
bem complexa, com previsão no Estatuto da Cidade e no Código Civil,
admitindo ampla transmissibilidade. O instituto estudado possui origens no
direito romano, tendo o modelo pátrio forte influência do direito luso, até
mesmo pelas razões históricas que no passado nos uniram. Nosso sistema
legal é noviço e não possui uma regulação extensa sobre o tema, o que cria
certa instabilidade na aplicação do instituto, tendo os ordenamentos
estrangeiros que cuidam do direito de superfície papel importante para uma
boa interpretação da figura. Em síntese, trata-se de direito real vinculado a
uma concessão feita pelo proprietário a terceiro, a fim de que o último
possa construir e/ou plantar em sua propriedade imobiliária, ou, de outra
banda, que permita ao concessionário manter implante já existente sobre
(ou até sob) a base da concessão. A inclusão de tal direito real em nosso
ordenamento pode ser vista como uma tentativa de se pôr em prática a
concepção de função social da propriedade, esculpida em nossa Carta
Magna, possibilitando que imóveis não utilizados, ou sub-utilizados, tenham
boa destinação. A separação do implante em relação à base do imóvel se
opera através da suspensão dos efeitos do princípio
superficies solo cedit,
formando-se aquilo que vem se denominando de “propriedade
superficiária”, em razão dos amplos poderes que o concessionário
(
=superficiário
) detém sobre a acessão. Este entendimento se encontra
firmado, em certa medida, na doutrina e legislação estrangeira, citando-se,
em exemplo, o direito italiano, o lusitano e o argentino. Há uma gama de
desdobramentos e variantes na relação superficiária, dada à elasticidade
que esta admite no seu objeto, podendo ser
simples
ou mais
complexa
,
dependendo do que foi pactuado entre as partes. O direito de superfície
reclama, ainda, exame no
plano horizontal
do imóvel (objeto da concessão),
visando a fixação dos seus limites e das respectivas obrigações e reflexos
secundários, como também no quadrante
vertical
, em razão de nosso
ordenamento não vedar, ao menos de forma expressa, a concessão no
subsolo e no espaço aéreo. Todas as conclusões do estudo seguem uma
linha básica: direito de superfície é espécie singular de direito real
imobiliário, não se enquadrando com perfeição nos habituais conceitos de
ius in re propria
e ou dos constantes da tríade de
ius in re aliena
tradicionalmente admitida (direitos reais de
fruição
,
gozo
e
garantia
).
Cuida-se de instituto com vocação para
funcionalizar
o imóvel alheio, tendo amplo
espectro de atuação, muito embora sempre atue em base imobiliária. Em
suma, o instituto em comento cuida da relação entre o proprietário de um
terreno e outrem, que firmam pacto em que o primeiro concede ao
segundo, chamado de superficiário, o direito de construir (
ad aedificandum
)
ou de plantar (
ad plantandum
) em seu imóvel, ou de manter construção
existente sobre este com amplos direitos de uso e gozo, numa relação que
merece toda a atenção da doutrina especializada, pois pode ser importante
instrumento para a aplicação concreta da função social da propriedade.
RESUMEN
El derecho de superficie es figura de derecho real inmobiliaria, de
naturaleza bien compleja, con previsión en el Estatuto de la Ciudad y en el
Código Civil, y admite amplia transmisibilidad. El instituto estudiado posee
orígenes en el derecho romano, y el modelo patrio tiene fuerte influjo del
derecho luso, incluso por las razones históricas que en el pasado nos
unieron. Nuestro sistema legal es novicio y no posee una regulación
extensa sobre el tema, lo que crea cierta instabilidad en la aplicación del
instituto, y tienen los ordenamientos extranjeros que cuidan del derecho de
superficie papel importante para una buena interpretación de la figura. En
síntesis, se trata de derecho real vinculado a una concesión hecha por el
propietario a tercero, a fin de que este último pueda construir y/o plantar en
su propiedad inmobiliaria, o, diferentemente, que permita al concesionario
mantener implante ya existente sobre (o incluso bajo) la base de la
concesión. La inclusión de tal derecho real en nuestro ordenamiento puede
ser vista como un intento de ponerse en práctica la concepción de función
social de la propiedad, esculpida en nuestra Carta Magna, posibilitando que
inmuebles no utilizados, o subutilizados, tengan buena destinación. La
separación del implante en relación a la base del inmueble se opera através
de la suspensión de los efectos del principio
superficies solo cedit,
formándose aquello que se viene denominando de "propiedad
superficiaria", en razón de los amplios poderes que el concesionario
(
=superficiario
) detiene sobre la accesión. Este entendimiento se encuentra
firmado, en cierta medida, en la doctrina y legislación extranjera, como por
ejemplo en el derecho italiano, el lusitano y el argentino. Hay una gama de
desdoblamientos y variantes en la relación superficiaria, debido a la
elasticidad que ésta admite en su objeto, pudiendo ser
simple
o más
compleja
, dependiendo de lo que fue pactado entre las partes. El derecho
de superficie reclama, aún, examen en el
plano horizontal
del inmueble
(objeto de la concesión), visando a fijar sus límites y respectivas
obligaciones y reflejos secundarios, bien como en el cuadrante
vertical
, en
razón de que nuestro ordenamiento no veda, al menos de forma expresa, la
concesión en el subsuelo y en el espacio aéreo. Todas las conclusiones del
estudio siguen una línea básica: derecho de superficie es especie singular
de derecho real inmobiliario, no se encuadra con perfección en los
habituales conceptos de
ius in re propria
y/o de los constantes de la triade
de
ius in re aliena
tradicionalmente admitida (derechos reales de
fruición
,
gozo y
garantía
). Se cuida del instituto con vocación para
funcionalizar
el
inmueble ajeno, tiene amplio espectro de actuación, aunque siempre actué
en base inmobiliaria. En suma, el instituto comentado cuida de la relación
entre el propietario de un terreno y otro, que firman pacto en el cual el
primero concede al segundo, llamado de superficiario, el derecho de
construir (
ad aedificandum
) o de plantar (
ad plantandum
) en su inmueble, o
de mantener construcción existente sobre este, con amplios derechos de
uso y gozo, en una relación que merece toda la atención de la doctrina
especializada, pues puede ser importante instrumento para la aplicación
concreta de la función social de la propiedad.
RIASSUNTO
Il diritto di superficie si rivela una figura di diritto reale imobiliario, di
natureza complessa, con previsione nel “Estatuto da Cidade” e nel Codice
Civile, permette ampia trasmissibilità. Lo istituto ricercato ha avuto suoi
origini nel diritto romano, il modelo patrio ha avuto forte influenzia del diritto
portoguese, anche per ragioni historiche que nel passato hanno unito i
nostri paese. Nostro sistema legale é nuovo e non ha avuto una regulazione
lunga sopra il tema, ha risultato cosi in una certa istabilità nella aplicazione
del istituto, cosi gli ordinimenti estranieri che cuidano del diritto di superficie
hanno un ruolo importante per una buona interpretazione della figura.
Sinteticamente, si trata di diritto reale vinculato ad una concessione fatta per
il proprietario ad un terzo, a fine di che quest’ulltimo possa costruire ed/o
plantare en la loro proprietà imobiliaria, o, di un’altra maniera, che permetta
allo concessionario mantenere l’inplante giá esistente sopra (o anzi, su) ad
una base di concessione. La inclusione di tale diritto reale en nostro
ordinamento puó essere riguardata come un tentativo di se ne pore in
pratica la concezzione della funzione sociale della proprietà, isculpita entro
la nostra Magna Carta Brasiliana, di tal forma da possibilitare che imobili
non utilizzati, od ancora subutilizzati, tengono alla fine buona destinazione.
La separazione dell’inplante en relazione alla base dello imobile éd operata
traverso della suspensione degli efetti dello principio
superficies solo cedit,
formandosi quello che viene denominato di “proprietà superficiaria”, a
ragione degli ampi potere che il concessionario (
=superficiario
) detene
sopra la acessione. Questa maniera di capire si trova firmata, en certa
misura, nella dotrina e nella legislazione estraniera, ad esenpio, nel diritto
italiano, portoguese ed argentino. Cè una varietà di sdoppiamenti e varianti
nella relazione superficiaria, data la elasticità che questa ammette nel suo
oggetto, potendo essere
semplice
o piú
complessa
, a dipendere dello che é
stato pattuato tra le parti. Il diritto di superficie bisogna ancora esamine nel
piano orizzontale
dello imobile (oggetto di concessione), visando la
fissassione degli suoi limiti e delle rispettive obliggazione e reflessi
secundari, come anche nel quadrante
verticale
, en ragione del nostro
ordinamento non vietare, allo minimo di maniera espressa, la concessione
nel sottosuolo e nel espazio aereo. Tutti questi conclusioni seguino una
linea basica: diritto di superficie é una especie singulare del diritto reale
imobiliario, non rimanendo con perfezzione tra gli habitualli conceti di
ius in
re propria
e/o negli ricavabili della triade di
ius in re aliena
tradicionalemente
ammessa (diritti reale di
fruizione
,
godimento
ed
garanzia
). Badasi di istituto
con vocazione per
funzionalizare
lo imobile alieno, tenendo ampio spettro di
atuazione, non ostante ormai sia in base imobiliaria. In somma, lo istituto in
comento tratta di relazione tra il proprietario di un terreno ed altrui, che
firmano un patto nel qualli il primo concede allo secondo, chiamato di
superficiario, il diritto di costruire (
ad aedificandum
) o di plantare (
ad
plantandum
) nel suo imobile, o di mantenere costruzione giá esistente
sopra, tenendo su di essi ampi diritti di usare e gozare, che meritano tutta la
atenzione della dottrina especializata, cercando una volta di essere
importante istrumento per la aplicazione concreta della funzione sociale
della proprietà.
ABSTRACT
The surface rigth is a real state figure of the right in rem, of well
complex nature, with forecast in the Statue of the Cities and the Civil Code,
admiting ample transferability. The studied institute possess origins in the
Roman law, having the native model strong influence of the Portuguese law,
even though for the historical reasons that in the past had joined them. Our
legal system is beginning and it does not possess an extensive regulation
on the subject, which creates a certain instability in the aplication of the
institute, having foreign orders that take care of the surface right an
important paper for a good interpretation of the figure. In synthesis, is about
a right in rem entailed to a made concession from the proprietor to a thrid
party, so that the last one can construct and/or plant in it’s real state
property, or, of another band, whom it alows the concessionaire to keep
existing implantation already on (or even under) the base of the concession.
The inclusion of such right in rem in our order can be seen as an attempt of
if putting in practical the conception of social function of the proprety,
sculptured in our Great Letter, making possible that immovable not used, or
underutilized, they have good destination. The separation of the
implantation in relation to the base of the property if operates through the
suspension of the effect of the alone principle
superficies solo cedit,
forming
themselves what it comes if calling of “superficies property”, in reason of the
ample ones to be able that the concessionaire (=owner of the superficies
property) withholds on the acession. This comprehension it finds firmed, in
certain measure, the doctrine and foreign legislation, citing itself, in
example, the Italian right, the Portuguese and the Argentine. It has a
gamma of unfoldings and variants in the superficies relation, given to the
elasticity that this admits in it’sobject, being able to be simple or more
complex, depending on the one that was agreed to between the parts. The
surface right complains, still, examination in the horizontal plan of the
property (object of the concession), aiming at the secondary setting of it’s
limits and the respective obligations and consequences, as also in the
vertical quadrant, reason of our order not to forbid, to little of express, the
concession in the subsoil and airspace. All the conclusions of the study
follow a basic line: surface right is singular species of real estate right in
rem, not it fitting with perfection in the habitual concepts of
ius in re propria
and or the constants of the triad of
ius in re aliena
traditionally admitted
(rights of enjoyment, joy and guarantee). It’s taken care of institute with
vocation to give a purpose to the other person’s property, having ample
specter of performance, much even always acts in real estate base. In short,
the institute in comment takes care of the relation that enters the proprietor
of a land and another person, that they firm pact where the first one grants
to as, called superficies, the right to construct (
ad aedificandum
) or of
planting (
ad plantandum
) in it’s property, or to keep existing construction on
this, having on the ample rights of use and joy, that all deserves the
attention of the specialized doctrine, therefore it can be an important
instrument for the concrete application of the social function of the property.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 16
2 BREVE ESCORÇO HISTÓRICO ... 21
2.1 Raízes romanas... 21
2.2 Direito intermediário... 35
3 DO DIREITO ESTRANGEIRO... 42
3.1 Áustria... 43
3.2 Alemanha... 46
3.3 Suíça... 48
3.4 Bélgica ... 51
3.6 Itália ... 55
3.7 Espanha... 58
3.8 Portugal ... 61
3.9 França... 68
3.10 Inglaterra... 70
3.11 Canadá (Código de Quebec)... 71
3.12 Argentina ... 72
3.13. Bolívia ... 77
3.14 Peru ... 79
3.15 Macau ... 80
3.16 Japão ... 87
3.17 República da Coréia ... 88
3.18 China ... 89
4 A EVOLUÇÃO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE NO BRASIL ... 90
4.1 O direito de superfície no Brasil: do descobrimento ao
Código Civil de 2002... 90
4.1.1.1 Ordenações Afonsinas ... 92
4.1.1.2 Ordenações Manuelinas... 94
4.1.1.3 Ordenações Filipinas ... 94
4.1.2 Lei de 9 de julho de 1773 ... 95
4.1.3 A Consolidação das Leis Civis e a Lei n. 1.237,
de 24 de setembro de 1864... 98
4.1.4 Código Civil de 1916: descarte do Projeto Revisto ... 101
4.1.5 A tentativa de codificação sob a batuta de Orlando Gomes ... 103
4.1.6 Código Civil de 2002: do anteprojeto, passando pelo
Estatuto da Cidade, ao texto atual... 105
4.1.7 Projeto de Lei n. 6.960/2002... 108
5 O CÓDIGO CIVIL DE 2002: EVIDÊNCIAS DA SUPERAÇÃO DO
MODELO DE 1916 ... 110
5.1 O surgimento dos microssistemas... 114
5.2 A função
participativa
do Código Civil de 2002 ... 119
5.3. Os princípios do Código Civil de 2002... 127
5.3.1 Princípio da socialidade... 128
5.3.2 Princípio da eticidade ... 131
5.3.3 Princípio da operabilidade ... 133
6 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE NO BRASIL ... 137
6.1 Da
propriedade
do Código Civil de 1916
à função social da
propriedade
do Código Civil de 2002 ... 137
6.1.1 Código Civil de 1916: a propriedade tratada sem olhos à sua
função social (León Duguit e a Constituição de Weimar)... 137
6.1.2 Tratamento constitucional da função social da propriedade: da
Constituição de 1934 à Carta Magna de 1988 ... 142
6.1.3
O Código Civil de 2002 e a função social da propriedade... 145
6.1.3.1
O artigo 1.228, parágrafo 1º:
cláusula geral extensiva
... 146
6.2 Do direito de superfície e a sua vinculação à concepção de
função social da propriedade... 151
7 O DIREITO DE SUPERFÍCIE NO CÓDIGO CIVIL E NO
ESTATUTO DA CIDADE (LEI N. 10.275/2001): BREVE ANÁLISE DE
DISPOSITIVOS DO NOSSO ORDENAMENTO... 155
7.1 Direito real em qualquer dos corpos legislativos ... 157
7.2 Aspectos objetivos da concessão... 159
7.3 Aspectos subjetivos da concessão... 160
7.4 Aspectos formais da concessão: formas de constituição do
direito de superfície ... 161
7.5 Fixação do prazo da concessão... 166
7.6 Possibilidade de concessão gratuita ou onerosa ... 170
7.7 Responsabilidade pelo pagamento dos encargos e tributos... 172
7.8 Transmissibilidade ampla ... 173
7.9 Direito de preferência ... 175
7.10 Extinção do direito de superfície... 178
7.10.1 Extinção da concessão superficiária por desapropriação judicial .. 182
7.11 Reversão ... 183
7.12 Hipoteca (e situações afins) ... 184
7.13 Da aplicação supletiva do Código Civil (art. 1.377)... 194
7.14 Da resenha das
diferenças
entre o Código Civil e o
Estatuto da Cidade ... 195
7.15 O Código Civil revogou os artigos sobre
superfície
do
Estatuto da Cidade? ... 197
7.16 Nossa posição: necessidade de interpretação sistêmica... 200
8 DA NATUREZA JURÍDICA DO INSTITUTO ... 207
8.1 O direito de superfície e o princípio
superficies solo cedit
... 208
8.2.1 Breve síntese sobre os desdobramentos permitidos pelo
direito de superfície ... 211
8.2.1.1 O direito real de implantar e sua natureza jurídica
(concessão
ad aedificandum
e
ad plantandum
)... 215
8.2.1.2 Do direito real incidente sobre o implante
(
propriedade superficiária
) e a sua natureza jurídica ... 219
8.2.1.2.1 O implante no plano temporal... 220
8.2.1.2.2
Ius in re propria
ou
ius in re aliena
? ... 221
8.2.1.2.3 A expressão
propriedade superficiária:
uso não unívoco... 222
8.2.1.3 Da corrente
ius in re propria
... 225
8.2.1.4 Da corrente
ius in re aliena
... 229
8.2.1.5 Nossa opinião ... 232
9 OUTRAS CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DO INSTITUTO... 242
9.1 É um direito real (exclusivamente) imobiliário ... 242
9.2 É um direito real de natureza temporária ... 243
9.3 É um direito que pode ser transmitido... 245
9.4 É um instrumento de
funcionalização
da propriedade ... 247
9.5 Nosso conceito ... 251
10 ANÁLISE E CONFRONTO COM OUTROS INSTITUTOS... 254
10.1 Direito de superfície x enfiteuse ... 254
10.1.1 Da manutenção residual e especial da enfiteuse... 260
10.2 Direito de superfície x usufruto ... 261
10.3 Direito de superfície x servidão ... 265
10.4 Direito de superfície x locação... 269
10.5 Direito de superfície x direito real de uso
(artigo 7º do Decreto-Lei n. 271/67) ... 270
11 DA RELAÇÃO SUPERFICIÁRIA E SEUS ELEMENTOS ... 275
11.1.1 Proprietário ... 276
11.1.1.1 Pessoa física ... 277
11.1.1.1.1 O incapaz como proprietário e as regras de proteção ... 277
11.1.1.2 Pessoa jurídica de direito privado ... 281
11.1.1.3 Pessoa jurídica de direito público interno... 281
11.1.1.4 Das “pessoas” sem personalidade jurídica ... 282
11.1.1.5 Condomínio ... 283
11.1.1.6 Promitente comprador ... 285
11.1.2. Superficiário... 289
11.1.2.1 Aspectos gerais ... 289
11.1.2.2 Restrições ao estrangeiro... 289
11.1.2.3 Pessoa jurídica de direito público interno... 292
12 O OBJETO DA CONCESSÃO... 294
12.1 A concessão sob a ótica da
natureza da acessão
... 296
12.1.1 Da superfície vegetal ... 298
12.1.2 Da superfície construtiva ... 302
12.1.3 Da superfície mista ... 306
12.1.4 Da superfície especial ... 307
13 A CONCESSÃO SOB A ÓTICA DA
DINÂMICA SUPERFICIÁRIA
... 310
13.1 Da relação superficiária simples (por cisão) e complexa:
pontos fundamentais ... 311
13.2 Da interpretação dos artigos 1.369 do Código Civil e 21 do
Estatuto da Cidade: possibilidade de concessão
simples
(
por cisão
)
e
complexa
... 313
13.3 Da relação superficiária
simples
(
superfície por cisão
):
particularidades ... 320
13.3.1 Cisão ordinária e cisão qualificada... 320
13.3.2 A superfície por
cisão
e as benfeitorias... 322
13.4.1 Do direito à reconstrução e replantação: cláusula legal decorrente
da essência do instituto ... 324
14 PLANO TOPOLÓGICO EM RELAÇÃO AO IMÓVEL
(OBJETO DA CONCESSÃO) ... 326
14.1 Plano horizontal: base imobiliária... 327
14.1.1 Imóveis rurais e urbanos ... 327
14.1.2 Possibilidade de concessão parcial: superfície que incide sobre
parte da área do imóvel do proprietário... 328
14.2 Plano vertical: subsolo e espaço aéreo... 331
14.2.1 O subsolo... 333
14.2.2 A concessão superficiária e o espaço aéreo... 340
14.2.2.1 Cessão do espaço aéreo em favor de outro imóvel:
direito de superfície ou servidão?... 341
14.2.2.2 Direito de construir acima do implante:
sobrelevação
(
direito de laje
)... 345
15 CONCLUSÃO ... 357
Como é de conhecimento geral o Código Civil de 2002 promoveu
alterações na enumeração taxativa dos direitos reais, passando a
contemplar o direito de superfície no ementário respectivo (artigo 1.225, II),
com a tomada de espaço que era antes ocupado pela enfiteuse que, sem
dúvida, teve seu espectro de atuação bem mais limitado
1. A medida se
aprova, pois, atualmente, o direito de superfície é um instrumento que pode
propiciar
−
de forma mais útil que a enfiteuse
−
a circulação de riquezas que
envolvem a propriedade, sendo,
a priori
, acertada a postura do legislador.
2A opção levada a cabo merece ser alvo de estudo, justificando o
presente trabalho, que tem como objeto a análise do instituto tendo como
pano de fundo sua presença no ordenamento nacional, sobretudo a partir
da ótica do atual Código Civil, realçando seus arrabaldes mais relevantes,
assim como investigando a natureza jurídica da figura e a sua dinâmica
peculiar, capaz de apresentar vários desdobramentos.
1 Nada obstante a retirada da enfiteuse do rol do artigo 1.225, é importante anotar que o Código Civil, em seu artigo 2.038, prevê regra transitória que prestigia as situações já consolidadas até a sua extinção, assim como a possibilidade de uso da enfiteuse nos terrenos de marinha, relação esta que fica fora do âmbito da codificação, sendo regulada por lei especial. Dessa forma, não é correto afirmar peremptoriamente que o Código Civil atual retirou a enfiteuse do cenário jurídico nacional, dado ao vasto campo que haverá para sua aplicação nos terrenos de marinha. Sobre a manutenção da enfiteuse no sistema legal, vale a consulta de Edgard Carlos de Amorim (A enfiteuse à luz do novo Código Civil. 2. ed. Rio de Janeiro; São Paulo; Fortaleza: ABC Editora, 2002, p. 15-18).
A escassa disponibilidade de material específico vinculado ao tema
3é, certamente, indicativo que nosso labor poderá ser absorvido como
contribuição para o estudo da figura jurídica em foco. Não pretendemos
firmar as últimas palavras, mas apenas trazer algumas linhas raciocínios
que permitam formar módulo básico em relação ao instituto, pois a nossa
legislação é bem deficiente, encontrando-se muitos vácuos e algumas
contradições, o que gera insegurança na sua aplicação e manejo.
Para seguirmos o caminho tracejado, mister se faz, contudo, a
análise de questões prévias, fundamentais, ao nosso sentir, para o êxito da
empreitada. Explica-se:
Antes de entrar propriamente nas discussões atreladas à natureza
jurídica do direito de superfície (como
tipo
constante do rol dos direitos
reais) ou dos dispositivos legais pertinentes ao tema, cremos que se faz
necessário que se proceda à análise da feição do atual diploma civil
codificado, ainda que de forma breve, pois as suas diretrizes possuem
diferenças acentuadas em relação ao Código Civil de 1916.
Às claras, as direções agora seguidas na codificação
−
que
fomentam a idéia de que a propriedade reclama uma
função social
, bem
assim de que é necessária a interação com os
microssistemas
4−
demonstram que qualquer missão que pretenda explorar o direito de
superfície demandará análise de questões ligadas às concepções do
Código Civil de 2002, em boa parte das vezes estranhas ao diploma
revogado. Em suma, sem a noção básica da silhueta do atual diploma
codificado, não será possível compreender o instituto em destaque na sua
plenitude.
Assim, faremos breve incursão nos contemporâneos contornos do
Código Civil, em que visaremos realçar o seu diálogo com os
microssistemas, o forte influxo constitucional recebido, que acabou por
gerar nova tríade de princípios (
socialidade
,
eticidade
e
operabilidade
),
sendo o direito de superfície, sem suspeita, uma das várias manifestações
que demonstram o apego à idéia de
função social da propriedade
.
5Por outro lado, diante da falta de cultura e experiência em relação à
figura jurídica e da existência de parca regulação sobre a matéria no
ordenamento nacional, será necessário que o direito estrangeiro seja
visitado de forma antecedente, pois tal providência permitirá projetar as
balizas desenvolvidas em outras nações para nosso sistema, sendo
possível aferir a viabilidade (ou não) de absorver alguns experimentos e
interpretações sobre questões que abrem espaço para controvérsias, assim
4 No particular, o diálogo com o Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001) é intuitivo, diante da regulação do instituto também por aquele corpo legal.
como,
lege ferenda
, refletir acerca de possíveis intervenções legislativas no
futuro para o aperfeiçoamento do instituto.
6Dessa forma, as nossas posições sobre as características do direito
de superfície ficarão reservadas para os capítulos posteriores às tais
obrigatórias abordagens, haja vista que estas explorações iniciais formarão
pilares para que a segunda parte seja exposta de forma mais estabilizada,
dando suporte para a colocação das idéias defendidas.
O instituto que iremos estudar possui uma configuração muito
própria, sendo seu detalhamento efetuado ao longo do tempo, sofrendo
mutações e ajustes desde as suas primeiras notícias. Para
compreendermos o papel que o direito de superfície pode desempenhar
atualmente no nosso ordenamento, cremos ser relevante a sua análise
evolutiva, missão que merece ser feita através de um breve passeio sobre
os registros históricos mais importantes da figura jurídica.
2.1 Raízes romanas
O direito de superfície tem sua origem no direito romano
7, razão
pela qual a nossa narrativa histórica se inicia com tal ponto de partida,
seguindo a linha mais sedimentada na doutrina que se debruça para a
análise das fontes e raízes da figura em comento.
8Arhañaras, 4. ed. Buenos Aires: Tipografía Editora Argentina, 1959, v. 3, p. 612); Héctor Lafaille (Tratado de los derechos reales. Buenos Aires, Compañía Argentina de Editores, 1944, v. 2, p. 376); Luis M. Valiente Noailles (Derechos reales. Buenos Aires: Roque Depalma, 1958, p.19); Marina Mariani de Vidal (Curso de derechos reales. Buenos Aires: Zavalia, 2000, v. 2, p. 380); Beatriz Aréan (Derechos reales. 6. ed. Buenos Aires: Hammurabi, 2003, v. 2, p. 695); Alejandro Borzutzky Arditi (El derecho de superficie. Santiago de Chile: Andrés Bello, 1972, p. 29-59); Roland Ruedin (Le droit réel de superfície. Neuchâtel: Ides et Calendes, 1969, p. 48-49).
De início, a propriedade se apresentava, para os romanos, como um
poder absoluto da pessoa sobre a coisa, um verdadeiro domínio, uma
autêntica dominação. É um poder único, absoluto, exclusivo (porque
somente o proprietário podia dispor da coisa), perpétuo (somente havia a
perda da propriedade por um ato de vontade) e oponível
erga omnes
.
9O
poder dominial
permitia, inclusive, destruir a própria coisa
10. Era o
direito mais absoluto e exclusivo sobre a coisa. Enfim, tudo era permitido ao
dominus
, pois lhe cabia não só o
jus utendi
(direito de usar) e o
jus fruendi
(direito de fruir, perceber os frutos e produtos da coisa), mas também o
jus
abutendi
(direito de abusar, de dispor da coisa como aprouvesse), sem ser
um abuso de direito
11. Não interessava ao romano o que poderia acontecer
com a coisa, nem os danos que sua destruição poderia ocasionar ao
vizinho ou à coletividade
12. A propriedade, como se vislumbra, tinha nítido
cunho individualista, personalíssimo.
Os romanos entendiam que tudo que estava sobre o solo se
incorporava necessariamente, por direito natural, ao seu proprietário. Este
era o princípio
superficies solo cedit
, traduzido nas regras da acessão
imobiliária. Assim, àquela época, como corolário deste sistema, não se
concebia a propriedade da construção separada da propriedade do solo.
Logo, tudo que fosse edificado sobre o solo a ele se agregaria e passaria a
pertencer exclusivamente ao seu proprietário.
13advertência de Vicente Guilarte Zapatero: “Resulta incierto el origen del derecho de superficie” (El derecho de superfície. Pamplona: Aranzadi, 1966, p. 5-6, nota de rodapé n. 11).
9 Muito embora alguns autores entendam, em razão desta noção de propriedade, que havia um “direito subjetivo ”absoluto à propriedade no direito romano, sabe-se hoje, com os estudos de Michel Villey e outros romanistas contemporâneos, que aos romanos faltava a noção de direito subjetivo, originada apenas na idade média da pena de Guilherme de Ockan” (Michel Villey: La gênesis del derecho subjetivo em Guillermo de Occam. In: Estudios en torno a la nocion de derecho subjetivo. Valparaíso: Ediciones Universitárias de Valparaíso, 1976. cap. 6, p. 151-190). 10 Affonso Paulo Guimarães (Noções de direito romano. Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 103). 11 Affonso Paulo Guimarães (Noções de direito romano. Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 103). 12 José Cretella Júnior (Curso de direito romano. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1970, p. 146). 13 Por tal passo, Andréa Paladini afirma que: “L’istituto della superficie fu, all’inizio, streettamente
Em suma, para o direito romano vigia de forma firme a diretriz de
que a superfície pertencia ao proprietário do solo, de modo que tudo que
sobre aquele fosse lançado estaria na direta esfera patrimonial do
proprietário (
superficies solo cedit
;
solo cedit quod solo inaedificatur; solo
cedit quaod implantatur
).
14Não obstante, o poder de expressar esse domínio absoluto do
proprietário sobre sua coisa não era totalmente invulnerável
15. Desde a lei
das XII Tábuas já podiam se observar algumas restrições
16. Era também
delimitado através do direito de vizinhança
17, da obrigatoriedade de não
poder construir em todo o terreno, devendo o proprietário deixar certo
espaço livre ao seu entorno, para circulação.
Ademais, o direito de propriedade, que conferia a seu titular um
poder absoluto e pleno sobre a coisa, tutelado pela
vindicatio
, sofreu
numerosas transformações do longo período em que vigorou o direito
romano, a partir da antiga concepção, poder ilimitado e soberano,
profundamente individualista, até a concepção justinianéia, arejada em
14 Correta, portanto, a remissão de Wilson de Souza Campos Batalha às Institutas, confira-se: “Por direito romano, conforme já assinalamos, a superfície pertencia ao proprietário do solo – superfícies solo cedit. Em conseqüência, pertencia ao proprietário do solo tudo o que sobre ele plantasse ou edificasse – solo cedit quod solo inaedificatur – solo cedit quod implantatur. Eis os textos: Praeterea id quod in solo nostro ab aliquo aedificatum est, quamvis ille suo nomine aedificaverit, iure naturali nostrum fit, quia superficies solo cedit. Multoque magis id accidit et in planta quam quis inj solo nostro posuerit, si modo radicibus terram complexa fuerit. Idem contingit et in frumento quodo in solo nostro ab aliquo satum fuerit (GAIUS, Inst., Livro II, parágrafos 73-5; Digesto, Livro XLI, título I, frag. 7, parág. 10). Cum in suo solo aliquis ex aliena matéria aedificaverit, ipse intelligitur dominus aedificii, quia omne quod inaedificatur solo cedit... Ex diverso, si quis in alieno solo sua materia domum aedificaverit, illius fit domus cuius et solum est... Si Titius alienam plantam in solo suo posuerit, ipsius erit; et ex diverso si Titius suam plantam in Maevii solo posuerit, Maevii planta erit: si modo utroque casu radices egerit... rationem enim non permittere ut alterius arbor esseintelligatur, quam cuius in fundum radices egisset. Qua ratione autem plantae quae terrae coalescunt, solo cedunt, eadem ratione frumenta quoque quae sata sata sunt, solo cedere intelliguntur (JUSTINIANUS, Instit., Livro II, tít. I, parágrafos 29-32)” (Loteamentos e condomínios: sistema jurídico da propriedade fracionada. São Paulo: Max Limonad, 1953, v. 2, p.15).
15 José Cretella Júnior (Curso de direito romano. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1970, p. 146). 16 José Carlos Moreira Alves elenca as limitações estabelecidas na Lei das XII Tábuas (Direito
romano. 4. ed. rev. e acresc. Rio de Janeiro: Forense, 1978, v. 1, p. 389-390).
certa medida, por um novo sentido social
18. Assim, com o passar do tempo,
pois, o traço individualista da propriedade no direito romano vai sofrendo
continuas atenuações, cedendo lugar a penetração do elemento social.
Diante deste cenário histórico, o conceito de domínio fulcrado na
concepção da matriz
superficies solo cedit
causava, segundo o professor
luso Santos Justo
19, graves inconvenientes ao desenvolvimento das
civitas
,
cujo solo era propriedade do
populus Romanus
, de algumas instituições
públicas e de uns poucos
cives
.
O direito de superfície inicia seu estágio embrionário para corrigir
determinadas conseqüências do conceito romano de domínio, que as
transformações tornavam anti-econômicas
20-21, até porque a partir de
determinado momento histórico não se podia fechar os olhos para a uma
nova realidade que se sedimentou em Roma, fruto do desenvolvimento –
em aspectos diversos – e dos avanços alcançados.
2218 José Cretella Júnior (Curso de direito romano. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1970, p. 145). 19 A. Santos Justo (Direito privado romano: direitos reais. v. 3. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p.
210).
20 Conforme Ebert Chamoun (Instituições de direito romano. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1957, p. 277). Sobre este aspecto, ainda, Alessandro Barca e Corrado Marvasi afirma que: “la superficie si è cosi presentata come uma soluzione empirica per l’impiego della ricchezza fondiaria”. (La superfície. Milano: Giuffrè, 2004, p. 11 − Il Diritto Privato Oggi. Serie a cura di Paolo Cedon).
21 Assim, a origem e a posterior evolução do direito de superfície até sua configuração como direito real foram determinadas pela concorrência de várias causas. Com tal pensamento Alejandro Borzutzky Arditi, afirma que: “(...) la concepción del dominio como absoluto señorío sobre la cosa y los resultados antieconómicos que derivan de tal concepción; especiales circunstancias del suelo romano que dificulta su adquisición por los particulares; y la que se estima como la causa fundamental de la aparición de las primeras manifestaciones superficiarias, la necesidad que se va sintiendo de resolver problemas de habitación y de instalaciones para el desenvolvimiento de actividades mercantiles en los núcleos urbanos” (El derecho de superficie. Santiago de Chile: Andrés Bello, 1972, p. 30). Próximo, confira-se: Cirilo Martin-Retortillo (El derecho de superficie según la ley del suelo. Madrid: Reus, 1964, p. 4-5). 22 No sentido, é interessante a observação de Rima Gorayb: “O quadro que se nos apresenta, em
Até a formação da célula do instituto que se rótulo de direito de
superfície, soluções foram sendo criadas no direito romano, lapidando-se
os contornos até que se firmassem os pilares para a construção do direito
real ora em estudo.
23-24Saliente-se, outrossim, que a figura surgiu, primeiramente, no direito
público
25, até mesmo porque, inicialmente, o número de propriedades
particulares não eram, inicialmente, expressivas
26, sendo, de outra banda,
uma boa solução para o Poder Público para a ocupação sadia (produtiva)
de seus domínios, cujos frutos acabavam por se reverter, direta e
indiretamente, para a própria “Roma”.
2723 No sentido, José Guilherme Braga Teixeira lembra que: “As conquistas territoriais que foram sendo feitas pelos romanos acarretaram enorme ampliação dos lindes do Império, aparecendo as grandes propriedades (latifundia). A necessidade de fixar pessoas nas terras conquistadas, a fim de garantir tais terras em favor de Roma, levou os romanos a facilitarem a ocupação e cultivo delas À vista disso, enquanto se aplicava o ager vectigalis na parte ocidental do Império, na parte oriental apareceram novas formas de arrendamento: o ius emphyteuticam, quando temporário, e o ius perpetuum, quando perpétuo, ambos concedidos mediante o pagamento de um cânon anual e, afinal, fundidos numa só espécie de concessão, denominada emphyteusus, cuja natureza jurídica o imperador Zenão decidiu não ser a de compra e venda, nem a de arrendamento, senão a de um direito autônomo e sui generis (o de enfiteuse), com o qual Justiniano veio a fundir o ager vectigalis.” (O direito real de superfície: origem e desenvolvimento da superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 17).
24 Durante os primeiros períodos do direito romano, o direito de superfície não chegou a constituir um ‘negócio jurídico’ independente, autônomo. Ele se desenvolveu como um direito pessoal, primeiramente, através da concessão de terrenos públicos e, posteriormente, incidiu no âmbito das relações entre os particulares, notadamente através de arrendamento. Tanto assim que Diana Coelho Barbosa afirma que “tal qual a enfiteuse, a superfície se assemelhava à locatio vectigalis e, durante séculos, não se pode diferenciar estes dois institutos” (Direito de superfície à luz do Estatuto da Cidade. 2. tiragem. Curitiba: Juruá, 2002, p. 23). Próximos, ainda que bem sintéticos, confira-se: Cirilo Martin-Retortillo (El derecho de superficie según la ley del suelo. Madrid: Reus, 1964, p. 6) e Raymundo M. Salvat (Tratado de derecho argentino: derechos reales. Actual. por Manuel J. Arhañaras. 4. ed. Buenos Aires: Tipografia Editora Argentina, 1959, v. 3, p. 612).
25 Por todos, confira-se: Jose Luis de los Mozos (El derecho de superficie en general y en relación con la planificación urbanistica. Madrid: Ministerio de la Vivienda, 1974, p. 22).
26 No entanto, com o passar dos anos e uma aferição mais marcante da propriedade privada, o instituto também passou a ser utilizado pelos particulares. Com o quadro, Andréa Paladini faz a seguinte observação: “(...) quando il solo era pubbico (del populus romanus o anche di municipia e di altre comunità locali), si ammise che un privato potesse ottenere dal magistrato competente la facoltá do construire e de godere in modo exclusivo la construzione. Più tardi, a partire dal I o II secolo d. Cr. (e quindi ancora in epoca clasica), sotto la pinta dello sviluppo edilizio, anche proprietari di sollo privato fecere analoghe concecion.” (Superficie: diritto romano. In: NOVISSIMO digesto italiano. Torino:Torinese, 1957, v. 18, p. 942).
Em resenha apertada, tem-se que o Estado (e “as cidades”),
buscaram prontamente o meio de utilizar certos terrenos que faziam parte
de seus domínios, ‘arrendando-os’ (perpetuamente ou a longo prazo) para
pessoas que tinham o direito de efetuar implantes (e de desfrutá-los)
mediante um preço, chamado de
pensio
ou
solarium
28. Introduziu-se, pois,
no direito, o uso de conceder a particulares o direito de edificar o solo
público e gozar da construção, perpetuamente ou não
29, mediante o
pagamento de uma anuidade.
30Os magistrados romanos passaram a conceder concessões aos
particulares, de modo a permitir-lhes que fossem erigidas edificações sobre
o solo público, ao longo de estradas ou em praças públicas
31. Tornaram-se
famosas as autorizações a banqueiros, a fim de que pudessem construir
tabernae
– lojas
−
para aí exercerem suas atividades.
32Não se conhece, com exatidão, acerca do regime jurídico destas
concessões, já que os textos silenciam a respeito. Conjectura-se que essas
concessões se faziam mediante contratos de arrendamento disciplinados
28 Conforme Eugène Henri Joseph Petit (Tratado elementar de direito romano. Tradução de Jorge Luís Custódio; adaptação e notas de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russel, 2003, p. 385). Próximo: José Puig Brutau (Fundamentos de derecho civil: derecho de cosas. Barcelona: Bosch, 1953, v. 3, p. 504).
29 Ebert Chamoun (Curso de direito romano. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1957, p. 277-278). 30 Muito embora as referências históricas façam alusão mais destacada às construções, não se
pode negar que o direito de superfície em sua fase embrionária possuiu forte ligação com as plantações, eis que não se pode desprezar a figura do ius in agro vectigali. Atento a tal situação, Washington Rocha de Carvalho faz o seguinte registro: “(...) para o surgimento da superfície teve importante papel o instituto do ius in agro vectigali, que permitia, em especial na parte ocidental do império romano, o arrendamento a terceiros, por prazo determinado ou perpétuo, de terras pertencentes ao Estado, aos Municípios e as Associações Religiosas, para que ocupassem e as cultivassem, efetuando um pagamento anual (vectigal) em favor dos proprietários. Tal prática, mais adiante, também começou a ser difundida entre os particulares, o que ampliou a aplicação desta modalidade e arrendamento” (O direito de superfície no Código Civil e no Estatuto da Cidade. Dissertação (Mestrado em Direito) − Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2005, p. 38).
31 Conforme se depreende dos textos de Artur Oscar de Oliveira Deda (Direito de superfície. In: ENCICLOPÉDIA Saraiva do Direito. Coordenação de Rubens Limongi França. São Paulo: Saraiva, 1979, v. 26, p. 338) e José Carlos Moreira Alves (Direito romano. 4. ed. rev. e acresc. Rio de Janeiro: Forense, 1978, v. 1, p. 470).
pelo direito público
33, sendo o concessionário protegido pelo
interdictum de
loco publico fruendo
34. Esse uso, como já alertado, foi seguido pelos
Municípios e pelos particulares, ampliando-se a aplicação dos institutos
para terrenos privados.
35Note-se que, pelas regras basilares do direito romano, aquele que
teria uso do terreno de outro não seria proprietário do edifício que
construíra, tendo limitações, inclusive, quando na disputa com o proprietário
do terreno. Mas, ao se elaborar aquilo que mais tarde seria o direito de
superfície, os direitos do concessionário, com relação ao edifício,
aproximavam-se dos poderes de proprietário (uso, gozo e fruição). Daí
pode-se concluir que o concessionário tinha poderes em relação às
acessões muito próximos ao de proprietário, mas estes eram sobre bem
pertencente ao último, incidindo o dogma da
superficie solo cedit
,
imediatamente e de pleno direito, assim que fosse extinta a concessão.
36Mantendo-se o princípio
superficie solo cedit
, em razão do vínculo
pessoal que se criava entre partes envolvidas (proprietário e
concessionário), eram fixadas regras para as suas relações
37, cabendo o
respeito destas por ambos contratantes. No entanto, essas obrigações
tinham proteção (apenas) por ações pessoais, não tendo tais concessões
(ainda) a potência de um direito real
38. Assim, se o concessionário era
33 José Carlos Moreira Alves (Direito romano. 4. ed. rev. e acresc. Rio de Janeiro: Forense, 1978, v. 1, p. 470); A. Santos Justo (Direito privado romano: direitos reais. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, v. 3, p. 212). Próximo: José Puig Brutau (Fundamentos de derecho civil: derecho de cosas. Barcelona: Bosch, 1953, v. 3, p. 504).
34 A. Santos Justo (Direito privado romano: direitos reais. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, v. 3, p. 212).
35 No sentido: Héctor Lafaille (Tratado de los derechos reales. Buenos Aires: Compañia Argentina de Editores, 1944, v. 2, p. 376).
36 José Guilherme Braga Teixeira (O direito real de superfície: origem e desenvolvimento da superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 20).
37 A. Santos Justo (Direito privado romano: direitos reais. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, v. 3, p. 211).
perturbado pelo proprietário no uso e gozo do implante, podia apenas
reclamar-lhes os danos e interesses através da ação
conducti
, e se era
perturbado por terceiros
39, podia apenas obter do proprietário a cessão de
suas ações
40. Não havia nenhuma proteção real ao concessionário.
41A superfície foi adquirindo natureza de direito real na medida em
que foi surgindo a necessidade de uma tutela mais eficaz para este direito.
Deste modo, em razão da precariedade do sistema até então adotado,
houve a intervenção do pretor, outorgando distintos remédios ao
superficiário a fim de dotar de uma maior garantia a sua situação, que até
então era derivada de um mero vínculo pessoal.
Com tal norte, o pretor sancionou, em benefício do superficiário, a
primeira proteção efetiva: o interdito de superfície (
interdictum de
superficiebus
42−
D.
43,18,1 pr. e 2)
43, que se apresenta como um
verdadeiro interdito proibitório, concedido àquele para manter-se na posse
das construções, concedido com o fito de evitar possíveis perturbações de
terceiros
44. Na dicção de Ebert Chamoun
45, o interdito “protegia a posse de
superficiario pudiera defenderse directamente frente a terceros sin tener que recurrir a la mediación del arrendador (D. 43, 18, 1 pr.)” (Fundamentos de derecho civil: derecho de cosas. Barcelona: Bosch, 1953, v. 3, p. 504).
39 Com a mesma observação, confira-se Rima Gorayb (O direito de superfície. São Pauilo: Quartier Latin, 2007, p. 23).
40 Segundo Eugène Henri Joseph Petit: “o proprietário do terreno é quem tem a propriedade da superfície, quer dizer das edificações construídas sobre seu terreno. (...), se o concessionário era perturbado em seu gozo pelo proprietário, podia apenas reclamar-lhe os danos e interesses pela ação conducti, e se era perturbado por terceiros, obter do proprietário a cessão de suas ações (L. I., § 1°, D., de superf., XLIII. 18).” (Tratado elementar de direito romano. Tradução de Jorge Luís Custódio; adaptação e notas de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russel, 2003, p. 386).
41 Segundo Francisco Salinas Quijanda: “Tratándose de una relación contractual, sólo vinculaba a las partes, y su sanción se lograba por la actio del propio negocio” (Derecho civil de Navarra: derecho de cosas, derechos reales limitados. Pamplona: Gomes, 1974, v. 3, p. 19).
42 Affonso Paulo Guimarães (Noções de direito romano. Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 124). 43 Dada a sua importância, o interdito de superficiebus é citado por Jerônimo González como um
dos marcos para a edificação final do instituto e sua diferenciação para figuras até então assemelhadas (El derecho real de superficie. Madrid: Libreria General de Victoriano Suárez, 1992, p. 17).
44 José Cretella Júnior (Curso de direito romano. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1970, p. 195). 45 Conforme Ebert Chamoun (Instituições de direito romano. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1957,
quem quer que tivesse o gozo do edifício
nec vi nec clam nec precario
autorizado por um contrato de locação do solo”.
46-47A aparição no cenário do
interdictum de superficiebus
foi um passo
fundamental passo no caminho da configuração do instituto da superfície
como um direito real
48. José Puig Brutau - ao se manifestar sobre o
interdictum de superficiebus –
afirma que:
“Con ello el superficiario todavía no era titular de un verdadero derecho real, pero ya tenía protegido su interés en forma enérgica contra todos mientras la relación interna que mantenía con el propietario del suelo le permitiera el uso de la edificación o el aprovechamiento de la plantación. Poco a poco la posición del superficiario se aproximó a la del titular de un derecho real, pues se le concedieron acciones utiles para la defensa de su derecho a imagen de la protección de la propiedad”.49
O direito romano avançou ainda mais e atribuiu à superfície
natureza de direito real
50, e não mais um direito pessoal, como outrora, pois
na fase o Direito Justinianeo muniu o instituto de ação real
51(D. 6, I, 75).
Jayme Landim. São Paulo: Max Limonad, 1955, v. 11, t. 1, p. 405), afirmando que o direito helênico admitia a propriedade do supersolo distinta da do solo, razão pela qual Justiniano concedeu ao superficiário as utiles in rem actiones, análogas às outras ações reais destinadas à proteção da propriedade.
46 Tal fato, segundo José Guilherme Braga Teixeira: “(...) deu ao direito do arrendatário (que era apenas pessoal) o primeiro colorido de um direito real, dignidade que irá obter, mais tarde, com o surgimento, no direito justinianeu, do ius in re aliena superfícies – um instituto autônomo, munido de actio in rem (actio de superficie), estendido ao superficiário, utilitatis causa, meios de proteção próprios do proprietário, tais como ações confessória e negatória”. (O direito real de superfície: origem e desenvolvimento da superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 18-19). 47 De forma bem detallada, confira-se: Jose Luis de los Mozos (El derecho de superficie en general
y en relación con la planificación urbanistica. Madrid: Ministerio de la Vivienda, 1974, p. 32-38). 48 Em apoio a nossa fala, Rima Gorayb afirma: “Difícil precisar historicamente quando a superfície
adquire status de direito real. Sabemos que foi por mérito e obra do ius praetorium, que, buscando a equidade, procurou suavizar a inflexibilidade do ius civile, em relação ao princípio da acessão. Ele lhe conferiu um interdito especial e as utiles actiones, análogas às ações dos proprietários e que o Pretor só concedia depois de conhecida a causa (‘causa incógnita’). Isso parece ter ocorrido no tempo de Paulo, que faz referência, dizendo que hoje o superficiário já tinha uma ‘actio utilis’. O que demonstra que antes não havia e que essa inovação era recente” (O direito de superfície. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 29).
49 Fundamentos de derecho civil: derecho de cosas. Barcelona: Bosch, 1953, v. 3, p. 505.
50 A. Santos Justo (Direito privado romano: direitos reais. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, v. 3, p. 211-212).
Para Afonso Paulo Guimarães, permitiu-se, a utilização de uma verdadeira
ação: a
actio in rem
, que podia ser invocada contra terceiros ou contra o
próprio proprietário do solo.
52-53-54Portanto, é no período do Direito Justinianeo que o instituto veio a
ganhar autonomia como direito real a partir da outorga, pelo pretor, ao
superficiário, de mecanismos maiores de proteção de seu direito, tendo sido
enquadrado entre os direitos sobre coisa alheia
55, mitigando-se, no
particular, o clássico princípio
superficies solo cedit
.
56-57Estenderam-se em benefício do superficiário, além das ações
oriundas das relações de vizinhança, todos os meios de proteção de que
podia se valer o proprietário em sua proteção
58, a exemplo da
actio
confessoria
(para afirmar o direito), a
actio negatoria
(para negar a
con el mismo carácter de flexibilidad que adquiere con la vulgarización. (...)” (El derecho de superficie en general y en relación con la planificación urbanistica. Madrid: Ministerio de la Vivienda, 1974, p. 49).
52 Affonso Paulo Guimarães (Noções de direito romano. Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 124). 53 Francisco Salinas Quijanda, sobre o tema, leciona que: “Este ya derecho de superficie, en el
Derecho justinianeo, culmina en un proceso que, iniciado quizás en la época clásica, lo consagra como derecho real, elevado a esta categoría por la sanción que le dio la actio in rem, así como todos los recursos normalmente otorgados a los propietarios” (Derecho civil de Navarra: derecho de cosas, derechos reales limitados. Pamplona: Gomes, 1974, v. 3, p. 20).
54 Às claras, em tal momento fica mais evidente a separação em relação às situações de arrendamento (firmada em direito puramente pessoal), pois, segundo Héctor Lafaille: “(...) intervino el pretor con remedios que apartaron tal categoría del arrendamiento común: el interdicto ‘de superficie’ y una ‘actio in factum’, calca sobre la reivindicatoria con lo cual venía quedar colocado en el mismo plano que los derechos reales ya que dicha acción y otras análogas revestían calidad persecutoria, aun con respecto al dueño de la cosa” (Tratado de los derechos reales. Buenos Aires, Compañia Argentina de Editores, 1944, v. 2, p. 376).
55 Como boa síntese, confira-se: Roberto Blanquer Úberos (Acerca del derecho de superficie. Madrid: Consejo General del Notariado, 2007, p. 18-19).
56 Confira-se, no aspecto: António de Menezes Cordeiro (Direitos reais. Reimpressão da edição de 1979. Lisboa: Lex, 1993, p. 707); Lino Salis (La superficie. In: VASSALI, Filippo (Dir). Tratado de diritto civile italiano. Torino: UTET, 1954, v. 4, p. 2); Giovanni Giacobbe (La superfície. Milano: Giuffré, 2003, p. 10-13); e Mario Zaccagnini e Antonio Palatiello (Enfiteuse. Superfície. Oneri reali. Napoli: Jovene, 1984, p. 236-237).
57 Vale, contudo, a ressalva bem lançada por José Puig Brutau: “Téngase en cuenta que esta concepción fundamental de la superficies romana no dejó de ser considerada compatible con la regla superficies solo cedit. Ele derecho real de superficie acabo por ser en Derecho romano, un derecho real en cosa ajena y no una propiedad del edificio yuxtapuesta o superpuesta a la propiedad del suelo” (Fundamentos de derecho civil: derecho de cosas. Barcelona: Bosch, 1953, v. 3, p. 505-506).
existência de gravames sobre o objeto deste direito), dentre outras
59.
Segundo a firme dicção, de A. Santos Justo, o “superficiário era protegido
com todas as
actiones
e expedientes concedidos ao proprietário,
nomeadamente, gozava de uma
vindicatio utils
60, da
servitutis vindicatio
61,
podia exigir a prestação da
cautio dammi infecti
62, fazer a
novi operis
nuntiatio
63, etc. E podia ser demandado com todas as
actiones
expedientes
ordinariamente concedidos contra os proprietários”.
64-65Desde então, é assente que o superficiário foi investido
efetivamente de um direito real que podia ser alienado entre vivos,
hipotecar e transmitir aos seus herdeiros
66.O direito do superficiário, pois,
era amplo, e até mesmo o pagamento do
solarium
parecia não ser
essencial à superfície
67-68. Com enfoque nas características básicas da
figura no direito romano, Gaetano Siascia, livre docente de Direito Romano
da Universidade de Roma, conceitua a superfície como sendo:
59 José Carlos Moreira Alves (Direito romano. 4. ed. rev. e acresc. Rio de Janeiro: Forense, 1978, v. 1, p. 470)
60 Cfr. D., 43, 18, 1 pr., 1 e 3. 61 Cfr. D. 39, 1, 3, 3.
62 Cfr. 39, 2, 13, 8; 39, 2, 39,2. 63 Cfr. D., 39, 1, 3, 3.
64 Direito privado romano: direitos reais. v. 3. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 212.
65 Sobre o tema, Attilio Guarneri afirma que: ”Nel dirrito postclassico e giustinianeo il principio di accessione dell’edificio al suolo, di cui a brocardo ‘superficies solo cedit’ acquisisce ulteriore flessibiità anche per la massiccia recezione dei modelli ellenistici, cui è totalmente sconosciuto. Il superficiario beneficia correlativamente di un accrescimento delle tutele giudiziarie della propria situazione soggettiva e si vede riconoscere, accanto all’interdictum de superficiebus, anche i rimedi tradicionalmente competendi al proprietario, quali, ad esempio, la vindicatio servitutis, l’actio confessoria, quella negatoria, la cautio damni infecti, l’operis novi nunciatio, láctio aquae pluviae arcendae” (La superficie: Il Codice Civile commentario: artt. 952-956. Milano: Giuffrè, 2007, p. 3).
66 Eugène Henri Joseph Petit (Tratado elementar de direito romano. Tradução de Jorge Luís Custódio; adaptação e notas de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russel, 2003, p. 386). 67 Este é o entendimento esposado por Ebert Chamoun (Instituições de direito romano. 3. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1957, p. 278).
