4.1 O direito de superfície no Brasil: do descobrimento ao
4.1.6 Código Civil de 2002: do anteprojeto, passando pelo
Sem o aproveitamento do trabalho conduzido por Orlando Gomes,
optando-se pelo arquivamento do Projeto em 1966, no ano subseqüente,
volta-se a carga para a feitura de Código Civil, visando à substituição do
diploma de 1916. Para tanto, já em 1967, foi feita a nomeação de Miguel
Reale para coordenar a labuta de comissão de juristas
218para a edificação
do atual Código Civil.
Inicialmente, o direito de superfície não constava do anteprojeto,
não tendo sido incluso no cardápio de novidades dos Direitos Reais, o que
somente ocorreu de forma oficial em 1975, quando da transformação em
Projeto de Código Civil que, na ocasião, recebeu o n. 634.
219Com raízes na Constituição Federal (artigos 182 e 183
220), o
Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001) entra no cenário nacional antes do
nosso segundo Código Civil, trazendo, entre vários institutos, no seu artigo
4º, V, alínea l)
221, o direito de superfície, razão pela qual o renascimento da
dita figura jurídica no ordenamento pátrio deve ser creditado à referida
218 As tarefas foram divididas observando os temários principais: Parte Geral – José Carlos
Moreira Alves; Direito de Família – Clóvis do Couto e Silva; Direito das Coisas – Ebert Vianna Chamoun; Direito das Obrigações – Agostinho de Arruda Alvim; Direito das Sucessões – Torquarto Castro; Sylvio Marcondes -Atividade Negocial (atual Direito de Empresa).
219 Com anotação próxima: Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito de superfície. In: Dallari, Adilson
Abreu; Ferraz, Sérgio (Coords.). Estatuto da Cidade: comentários à Lei Federal 10.257/2001. 2. tiragem, São Paulo; Malheiros, 2003, p. 180); José Guilherme Braga Teixeira (O direito real de
superfície: origem e desenvolvimento da superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p.
51); Marise Pessoa Cavalcanti (Superfície compulsória: instrumento de efetivação da função social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 33). O registro, na nossa visão, detém um colorido especial na medida em que o Professor Ebert Chámoun (condutor do Livro de Direito das coisas) era, reconhecidamente, um grande estudioso do direito romano, considerado como raiz para o direito de superfície. O jurista em questão publicou, inclusive, obra de fôlego sobre o direito romano, com expressa alusão ao direito de superfície. No sentido, confira-se:
Instituições de direito romano. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1957, em especial p. 280-283.
220 Outros dispositivos demonstram a importância da moradia e da habitação para o legislador
constitucional, bastando, pois, consultar os artigos 2º, XV; 3º, III e IV; 4º, V, “h”, “j” e “q”; 9º,
caput, 26, I e II; 35, III; e 48.
221 “Artigo 4º - Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre outros instrumentos: (...) V – institutos
legislação federal que regula o instituto naquele ambiente legal (artigos. 21-
24).
222 -223-224-225Em seqüência, o novo Código Civil ratifica a importância do instituto,
incluindo-o no rol dos direitos reais (artigo 1.255) e passando a dispor sobre
a matéria, conforme se verifica nos artigos 1.369 a 1.377
226, ainda que com
divergências em relação ao Estatuto da Cidade
227.
222 Merece ser salientado que, muito antes do Estatuto da Cidade e da Constituição de 1998, a
saudosa Professora Maria Magnólia Lima Guerra já vaticinava a importância do direito de superfície para o uso adequado do solo urbano. No sentido, confira-se: “(...) a Municipalidade, quando urbaniza novas áreas que não são de sua propriedade dominial, poderá fazer uso do direito de superfície para transferir o uso do solo àqueles que ali queiram edificar, evidentemente que cumprindo as destinações do planejamento urbano. É que, além de vantagens com as de evitar a especulação imobiliária e da acessibilidade de edificação de suas habitações para um maior número de pessoas, o direito e superfície possibilita melhor racionalização do solo urbano. Manter a propriedade pública de determinados solos urbanos é política de grande relevância, por permitir à Municipalidade atualizar sempre a sua utilização do solo que for sendo sentida pela comunidade, na projeção espaço-temporal” (Aspectos jurídicos do uso do solo urbano. Fortaleza: Imprensa Universitária da Universidade do Ceará, 1981, p. 93-94). É de autoria da citada jurista dissertação de mestrado apresentada junto á Universidade Federal do Ceará, tendo como orientador Eros Roberto Grau.
223 José Guilherme Braga Teixeira afirma que o Estatuto da Cidade não conferiu ao direito de
superfície a categoria de direito real, pois não teria o incluído no sistema de numerus clausus (Da propriedade, da superfície e das servidões: arts. 1.277 a 1.389. In: Arruda Alvim, José Manoel de; Alvim, Thereza (Orgs.). Comentários ao Código Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 12, p 256 e 261).
224 É interessante notar, que o disposto no § 1º do art. 4º do Estatuto da Cidade indica que aquele
diploma necessita ser alimentado por outras normas, ao dispor que: “os instrumentos mencionados neste artigo regem-se pela legislação que lhe é própria, observado o disposto nessa Lei”. No caso do direito de superfície não havia, até a edição do Estatuto da Cidade, corpo legislativo em vigor vinculado ao instituto, sendo, àquela época, a legislação urbana o único manancial normativo, ao nosso sentir, com previsão expressa à figura em comento.
225 O texto final do Estatuto da Cidade foi muito criticado por setores da doutrina, como é o caso
de Marcelo Terra (Contribuição aos Estudos do XXVIII Encontro dos Oficiais de Registro de Imóveis do Brasil, Foz do Iguaçu − PR, de 17 a 21 de setembro de 2001, p. 26 – texto cedido gentilmente pelo autor). O trecho com a condenação doutrinária está transcrita adiante no capítulo 7, em que comparamos do Estatuto da Cidade e o Código Civil.
226 O texto aprovado para o Código Civil está longe de agradar a toda comunidade jurídica,
havendo críticas severas, como é o caso de José Guilherme Braga Teixeira, que entende que a disciplina utilizada é tímida, falha, insuficiente e insatisfatória (O direito real de superfície: origem e desenvolvimento da superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 52), posição semelhante adotada por Ricardo Pereira Lira (O direito de superfície e o novo Código Civil. In: Arruda Alvim, José Manoel de; César, Joaquim Portes de Cerqueira; Rosas, Roberto (Coords.).
Aspectos controvertidos do novo Código Civil: escritos em homenagem ao ministro José Carlos
Moreira Alves. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 555). Ainda na fase de tramitação legislativa, José de Oliveira Ascensão também censurou o texto pela sua grande quantidade de vácuos (Breve confronto do Livro III, direito das coisas: do Anteprojeto do Código Civil brasileiro com o Código Civil português. Revista de Direito e de Estudos Sociais, Coimbra: Atlântida, ano 20, ns. 2-4, p. 300-301, abr./dez. 1973). Algumas das críticas aqui citadas foram destacadas adiante no capítulo que examinamos em conjunto o Estatuto da Cidade e o Código Civil.
227 Criando, inclusive, a dúvida se o Código Civil revogou (ou não) o Estatuto da Cidade, o tema foi
Compete dizer que − na análise efetuada para a inclusão do direito
de superfície no bojo da codificação civil
− o legislador se valeu do
processo de recodificação
228, ainda que de forma parcial, aproveitando a
base instituto próximo (concessão de uso, constante do Decreto-lei
271/1967), muito embora existam diferenças entre ambos
229. A nossa
observação pode ser ratificada a partir da fala de Miguel Reale na
Exposição de Motivos do Código Civil em vigor, consoante consignado na
letra (h) do seu item 27:
“h) Tendo sido firmando o princípio da enumeração taxativa dos direitos reais foi mister atender à chamada ‘concessão de uso’, tal como se acha em vigor, ex vi do Decreto-lei 271, de 28 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre loteamento urbano. Trata-se de inovação recente da legislação pátria, mas com larga e benéfica aplicação. Como a lei estende a ‘concessão de uso’ às relações entre os particulares, não pode o Projeto deixar de contemplar a espécie. Consoante justa ponderação de José Carlos Moreira Alves, a ‘migração’ desse modelo jurídico, que passou da esfera do Direito Administrativo para o Direito Privado, veio a restabelecer, sob novo enfoque, o antigo instituto da superfície.”
debate, registre-se, que as vozes da doutrina não são pacíficas. Por exemplo, Washington Rocha de Carvalho segue a posição de que não houve derrogação (O direito de superfície no
Código Civil e no Estatuto da Cidade. Dissertação (Mestrado em Direito) − Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2005, p. 70-76), ao contrário de Joel Dias Figueira que adota a postura de superação dos arts. 21-24 do Estatuto da Cidade pelo Código Civil (Novo Código Civil comentado. 4. ed. Coordenação de Ricardo Fiúza. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 1.254-1.255).
228 Entenda-se recodificação, consoante alerta Francisco Amaral, como a “ressistematização da
matéria de direito privado, preservando, no possível, as disposições do Código vigente, e a ele incorporando as contribuições legais, jurisprudenciais e doutrinárias que têm cercado a evolução do direito civil brasileiro na segunda metade do século XX. (O novo Código Civil brasileiro. In: ESTUDOS em homenagem ao professor doutor Inocêncio Galvão Telles. Coimbra: Almedina, 2003, p. 9). Antecipando o que será tratado com mais vagar adiante, há diferenças substanciais ente o Código Civil de 1916 com o atual, divergências estas que são encontradas mais facilmente no exame da motivação para sua confecção e na técnica legislativa utilizada. No primeiro diploma, tem-se a intenção de criar um direito novo, desapegando-se da legislação pretérita que mantinha as vísceras atreladas ao direito lusitano. Nos trabalhos relativos ao Código de 1916 não se verifica extrema preocupação de purificação da legislação vigente, tendo em vista que tal trabalho já havia sido feito com êxito, por Teixeira de Freitas, quando apresentou a Consolidação das Leis Civis. No entanto, já no Código Civil de 2002, pela opção da
recodificação, tem-se que houve preocupação explícita com a legislação que circundava o
Código, tendo o legislador não só revogado disposições legais, como também trouxe para o ventre da codificação soluções e institutos que eram anteriormente só eram previstos em legislação especial. Um bom exemplo no campo dos Direitos Reais se finca na propriedade
fiduciária, prevista nos artigos 1.361-1.368, com raízes no Decreto-Lei n. 911/1969.
229 Bem próximo, entendendo não serem institutos iguais, entre vários: Ricardo Pereira Lira
(Elementos de direito urbanístico, Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 66), Washington Rocha de Carvalho (O direito de superfície no Código Civil e no Estatuto da Cidade. Dissertação (Mestrado em Direito) − Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2005, p. 69-70). Adiante, traçaremos capítulo específico que compara o direito de superfície com as peças mais próximas.