OS EFEITOS DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR DEMISSÃO DO EMPREGADO

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CURSO DE DIREITO

ANTONIO DE PÁDUA PINHO DE MORAES

OS EFEITOS DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR DEMISSÃO

DO EMPREGADO

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ANTONIO DE PÁDUA PINHO DE MORAES

OS EFEITOS DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR DEMISSÃO

DO EMPREGADO

Projeto apresentado como exigência do Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, para obtenção do título de Bacharel.

Orientador: Professor Dr. Fernando Basto Ferraz.

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OS EFEITOS DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR DEMISSÃO

DO EMPREGADO

ANTONIO DE PÁDUA PINHO DE MORAES

Aprovada em 18/07/2006.

BANCA EXAMINADORA

_________________________________________________ Fernando Basto Ferraz

Doutor

Universidade Federal do Ceará

_________________________________________________ Miguel de Castro Neto

Bacharel Banco do Brasil S/A

_________________________________________________ José Tarcisio Nogueira de Paula

Bacharel

Universidade Federal do Ceará

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DEDICATÓRIA

Nós fazemos parte do que conhecemos, somos exatamente o resultado do nosso conhecimento.

Aos colegas de sala de aula do curso de Graduação de Bacharelado em Direito pela Universidade Federal do Ceará, turno noite, pelo companheirismo e dedicação voltada aos interesses coletivos, com harmonia e clareza em todos os momentos em que participaram maciçamente para obtenção de resultados em busca contínua, para atingir o ápice da qualificação pessoal, para o ingresso na carreira profissional e, à UFC, que por mais de 100 anos vem qualificando profissionais renomados levando o nome do Ceará ao topo do conhecimento jurídico, onde se destacam: Clovis Beviláqua, Paulo Bonavides, entre outras celebridades graduadas nesta valiosíssima Casa.

Ao Doutor Fernando Basto Ferraz, pelo apoio e encorajamento contínuos na pesquisa, aos demais Mestres da casa, pelos conhecimentos transmitidos, e à coordenação de graduação do curso de direito da Universidade Federal do Ceará pelo apoio institucional e dedicação ao aluno.

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RESUMO

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ABSTRACTS

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO

2 CONTRATO DE TRABALHO

2.1 Diferença entre relação de trabalho e relação de emprego 2.2 Conceito de Contrato de Trabalho

2.3 Formas do Contrato

2.4 Estrutura Jurídica do Contrato 2.4.1 Da Qualificação das Partes 2.4.2 Características

2.4.3 Modalidade

3 AS ESPÉCIES DE EXTINÇÃO DO PACTO LABORAL 3.1 Resilição

3.2 Resolução 3.3 Rescisão 3.4 Extinção

4 DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO 4.1 Nas demissões por justa causa

4.1.1 Atos praticados pelo empregado 4.1.2 Atos praticados pelo empregador 4.2 Nas rescisões indiretas

4.3 Nas demissões sem justa causa 4.4 Nas demissões a pedido

5. EFEITOS DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO 5.1 Nas demissões por justa causa

5.2 Nas rescisões indiretas

5.3 Nas demissões sem justa causa

6. ARBITRARIEDADE NAS DEMISSÕES SEM JUSTA CAUSA 6.1Dispensa Injusta

6.2 Modalidades de dispensa injusta

7. EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004 E O ART. 114 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

7.1 Competência da Justiça do Trabalho 7.2 Procedimentos processuais trabalhistas 8. NOTAS JURÍDICAS

8.1 Contrato de Trabalho e a figura do empregado 8.2 Convenção 158 da OIT

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Este estudo tem com principal objetivo desenvolver e avaliar o resultado das pesquisas para formação do conteúdo de todas as informações aqui tratadas relacionadas à importância do contrato de emprego à luz das Consolidações das Leis do Trabalho, Decreto Lei nº. 5.452, de 01.05.1943 e da Constituição Federal de 1988, tendo como princípio fundamental a preservação da continuidade da fonte laboral com o propósito de garantir efetividade econômica ao trabalhador e incorporá-lo à estrutura organizacional da empresa.

O conteúdo desta exposição visa demonstrar o que foi amplamente desenvolvido para melhoria da gestão das relações patrão/empregado. Observa-se constantemente o grande esforço despendido por doutrinadores, juízes, promotores, advogados, bem como grandes operadores jurídicos, na luta constante para dar clareza às normas legais com interpretações cada vez mais direcionadas à efetividade da prestação da tutela jurisdicional e a garantia do bem jurídico protegido pelo direito do trabalho em sintonia com os demais ramos do direito, com a finalidade de preencher as lacunas existentes na legislação, oferecendo remédios jurídicos que se adequem às situações dos conflitos atuais.

No o desenvolvimento dessa pesquisa, a metodologia adotada foi a de levantamento bibliográfico e pesquisa documental através de livros, publicações, monografias sobre o assunto o que possam contribuir com informações importantes sobre o tema em questão.

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desta pesquisa foram, em sua essência, os efeitos da extinção do contrato de trabalho por demissão do empregado. Buscou-se neste trabalho um estudo descritivo que visa levantar opiniões de alguns autores sobre a motivação e produtividade dos mesmos. A importância desse estudo na atual conjuntura é justamente buscar estímulos pessoais, gerando nos profissionais da área novos conhecimentos como resultados.

Além da introdução e das considerações, esta monografia discorre sobre:

O contrato de Trabalho, abordando a diferença entre relação de trabalho e relação de emprego, conceito de contrato de trabalho, formas do contrato e a estrutura jurídica do contrato.

As espécies de extinção do pacto laboral, resilição, resolução, rescisão e extinção.

A extinção do contrato de trabalho, nas demissões por justa causa, nas rescisões indiretas, nas demissões sem justa causa e nas demissões a pedido.

Efeitos da extinção do contrato de trabalho, nas demissões por justa causa, nas rescisões indiretas e nas demissões sem justa causa.

Arbitrariedade nas demissões sem justa causa, dispensa injusta e modalidades de dispensa injusta.

Emenda constitucional 45/2004 e o art. 114 da constituição federal de 1988, competência da justiça do trabalho e procedimentos processuais trabalhistas.

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Para um melhor entendimento do tema contrato de trabalho é necessário, inicialmente, discorrer sobre os elementos diferenciadores da relação de trabalho e da relação de emprego, uma vez que apenas a relação de emprego é resguardada pela CLT e poderá ser elemento de ação avaliada diante a Justiça do Trabalho. Necessário, portanto, saber percebê-la através da análise de suas particularidades mais acentuadas.

2.1 Diferença entre relação de trabalho e relação de emprego

Segundo o art. 442 da CLT, contrato de trabalho é o acordo tácito ou expresso correspondente à relação de emprego. O consentimento a que se refere o artigo pode ser expresso ou tácito.

De acordo com Maranhão et al.,1 contrato de trabalho stricto sensu é o interesse jurídico na medida em que uma pessoa física (empregado) se sujeita, em troca do pagamento de uma contraprestação (salário), a proporcionar trabalho não aleatório em benefício de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem se estabelece juridicamente submisso e aí estão os elementos caracterizadores da relação de emprego, quais sejam, pessoa física do empregado, prestando trabalho de forma contínua, mediante subordinação e recebendo uma contraprestação (art. 3º, da CLT).

O valor de se distinguir tais elementos decorre, conforme já colocado, em função de que unicamente poderá ser considerada relação resguardada pelos preceitos do Estatuto Consolidado quando presentes as seguintes condições: a)

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pessoa física, já que a pessoa jurídica prestadora de serviços não pode ser avaliada como empregada; b) o trabalho tem de ser apresentado de maneira continuada, pois trabalho ocasional não materializado numa relação de emprego a ser resguardada pela CLT, como, por exemplo, o chamamento de um mensageiro, autônomo, para despachar determinada e característica mensagem, que encerrada sua missão estaria desempenhada a finalidade de seu contrato; c) trabalho submisso, pois o empregado, no estágio de sua tarefa, desempenha ordens de seu patrão; d) existência de contraprestação, uma vez que o trabalho prestado de forma voluntária, sem pagamento de salário, também descaracteriza a relação de emprego.

A vinculação entre empregado e empregador é de caráter contratual, ainda que na ação que lhe dê procedência nada tenha sido combinado. Ou seja, desde que a prestação de serviço tenha começado sem oposição do tomador, será avaliado como existente o contrato de trabalho. Dessa maneira, ninguém se tornará empregado ou empregador senão em razão de sua conveniente pretensão. Apesar disso, se uma pessoa começar a trabalhar em benefício de outra sem que nada tenha sido antecipadamente acertado, mas exista a autorização de quem toma o serviço em seu benefício (contrato tácito), muito bem pode se ocasionar um contrato de trabalho. Ainda que não haja documento formal de contrato, ou mesmo seja o contrato inexistente por motivos vários, mas daquela prestação de fato podem resultar conseqüências jurídicas para as partes.

Ainda de acordo com Maranhão et al.,2 o contrato de trabalho é uma convenção de direito privado, muito embora seja intensa a limitação suportada na autonomia da vontade na estipulação do teor desse contrato. É que as modernas alternativas econômicas infelizmente vêm levando junto a decência e os escrúpulos

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de grande parte do empresariado brasileiro, que sem constrangimentos, ardilosamente procuram maneiras de contemporizar para seu quadro operacional os riscos e prejuízos de seu negócio, omitindo-se ao pagamento de salários e outros títulos e verbas trabalhistas, não obstante a lei disso os proíba (art. 2º, da CLT). Daí o imperativo de interferência grave e permanente das regras de natureza pública.

Mas nem por isso o contrato de trabalho é um contrato de direito público ou social. Não se deve confundir direito público com disposições de ordem pública, que também existem no direito privado.

O contrato de trabalho é, ainda, intuito personae em relação a pessoa do empregado, que não poderá ser substituído na execução das suas tarefas por quem quer que seja (a não ser que o empregador promova contratação de outro trabalhador, para executar tarefas idênticas, ou mesmo permita que o empregado que necessite se ausentar por motivos particulares seja substituído por um outro que execute função idêntica).

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É, ainda, sinalagmático, uma vez que dele resultam obrigações contrárias e equivalentes (ao empregado cabe efetuar os serviços e ao patrão efetuar o pagamento do salário combinado). É consensual; sucessivo; oneroso e que pode vir acompanhado de outros contratos acessórios, como, por exemplo, o de depósito (ex: o empregado é responsável pelas ferramentas de trabalho pertencentes ao empregador, como amostras de vendas, instrumentos de trabalho e outras)

A legislação moderna, diante dos problemas aparecidos com a economia capitalista, tende a normalizar, cada vez mais de forma também intransigente, certos contratos, como anteriormente referido, numa ação contra o excesso do poder econômico. Isto não quer dizer que o contrato seja um tanto superado: aquele que concorda com as condições que lhe são sugeridas é livre para aceitá-las ou não.

Há de se diferenciar relação de emprego (também admitida como relação jurídica de trabalho), que implica em contrato, com relação de trabalho de fato. Segundo Rivero e Savatier, citados por Délio Maranhão 3, “relação de trabalho de

fato é uma manifestação da tendência do direito de fazer efeitos jurídicos das situações de fato. Relação de emprego, pressupõe o contrato de trabalho”. Por exemplo, quando um particular contrata um jardineiro para limpeza de jardim específico, estabelece-se entre ambos uma relação de trabalho sem que tenha sido celebrado contrato de trabalho. Há contrato, mas de trabalho autônomo, como em todos os casos de trabalho por contra própria (onde há contrato, verifica-se sempre, entre os contratantes, uma relação jurídica). Não existe contrato de trabalho stritcto sensu, ou seja, contrato de trabalho subordinado.

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2.2 Conceito de Contrato de Trabalho

Inicialmente, é necessário ressaltar que na sociedade moderna verificam-se dois grandes ramos de atividades ligadas à prestação de trabalho, quais verificam-sejam: o trabalho subordinado e trabalho autônomo.

Em sentido lato, a expressão contrato de trabalho designa um gênero muito amplo e compreende todo contrato pelo qual uma pessoa se obriga a uma prestação de trabalho em favor de outra. Em sentido estrito, tem-se o contrato de trabalho subordinado, que é o regulamentado pela legislação trabalhista e vem a ser o objeto de estudo desta exposição.

Não obstante suas características próprias, o contrato de trabalho classifica-se como contrato propriamente dito, em função da necessidade do consentimento das partes para sua formalização e realização de seu desiderato. Mesmo que se trate de contrato com cláusulas pré-constituídas (contrato de adesão), onde o empregado somente pode aderir, ou não, sem que lhe seja facultada negociar seu conteúdo, ainda assim subsiste a liberdade de escolha (entre contratar ou não contratar), como elemento fundamental que lhe identifica como contrato.

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Não obstante a necessidade de consentimento para sua formalização, é considerada relação de emprego – repise-se – mesmo a que não nascera de acordo expresso de vontades, como a prestação de trabalho desconhecida pelo empregador, mas da qual usufrui e lhe aproveita, exercida nos moldes trabalhistas. Mesmo quando nulos, até mesmo quando contrariem dispositivos de ordem pública, geram efeitos, em face da proteção do trabalho. Sua disciplina decorre de fontes estranhas à vontade das partes, o que ocorre em maior ou menor intensidade ao longo da história.

No momento atual, a flexibilização do Direito do Trabalho, prevista em várias ocasiões, inclusive na Constituição Federal, leva a concluir que esta proteção vem se vergando, ante as crises econômicas e o desemprego, mal aparentemente muito maior que a redução da proteção do trabalhador. O espaço reduzido para negociação entre as partes, decorrente dos imperativos sociais e econômicos, e em nome desses mesmos imperativos, atualmente vem se flexibilizando, dando espaço a negociação inter partes.

Dessa forma, contrato de trabalho consiste no acordo tácito ou expresso correspondente à relação de emprego (art. 442 da CLT). O consentimento a que se refere o artigo pode ser expresso ou tácito.

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Para Maranhão et al.,4 contrato de trabalho stricto sensu é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual (continuidade) em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinado e aí estão os elementos caracterizadores da relação de emprego, quais sejam, pessoa física do empregado, prestando trabalho de forma contínua, mediante subordinação e recebendo uma contraprestação. É acordo tácito ou expresso correspondente à relação de emprego.

O contrato de trabalho é denominado contrato de emprego, relação de emprego, relação de trabalho, mas contrato individual de trabalho é a expressão acolhida pela maioria dos autores.

2.3 Formas do Contrato

A relação de emprego não necessita de formalidade escrita, não há exigência legal no ordenamento jurídico brasileiro para isso, é uma faculdade das partes, pois é amparada pelo princípio da primazia da realidade e da proteção, porém é prudente que na possibilidade de ter sua forma versada em cláusulas contratuais, a interpretação à intenção das partes será mais conclusiva.

Verbal ou Tácito – art. 443 da CLT: Nesse caso, não há acordo escrito, forma-se pela confiança entre as partes, pela oralidade do acordo e pelo comportamento; é a primazia do trabalho que fundamentará os direitos, como persevera o art. 447 da CLT "Na falta de acordo ou prova sobre condição essencial ao contrato verbal, esta se presume existente, como se a tivessem estatuído os

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interessados, na conformidade dos preceitos jurídicos adequados à sua legitimidade.”

Escrito

Escrito ou Expresso – art. 443 da CLT: as cláusulas contratuais visam tutelar entre empregador e empregado as obrigações e deveres entre as partes, não devendo ferir, principalmente, os direitos assegurados na

Constituição Federal, CLT ou normas coletivas de trabalho. 5

O contrato é um instituto que, como outros merecem forma especial para se caracterizar, possui peculiaridades que devem ser seguidas, sob conseqüência de sua natureza existencial ser considerada nula ou anulável.

As obrigações e deveres existentes entre as partes são figuras que podem nascer da simples relação de fato; ou seja, não é necessária a constituição do contrato, porém a existência do contrato caracteriza a vontade consciente das partes, esquadrinhando os interesses que cercam a relação de trabalho.

O contrato de trabalho não se reveste de exclusiva autonomia, as partes não podem pelos seus próprios interesses formalizar obrigações e deveres em confronto com a lei e a ordem pública. E ainda, percebe-se que o Estado manifesta-se através de diversas leis que conduzem a formação do contrato, não manifesta-se caracterizando pela vontade exclusiva das partes, mas tutelado pelo Poder Público.

2.4 Estrutura Jurídica do Contrato

Quando de forma escrita, o contrato surge através de uma estrutura formal, visando criar um vínculo jurídico entre empregador e empregado, sem prejuízo à proteção do trabalhador. Destarte, deve o contrato ser precedido da identificação das partes, cláusulas essenciais e formação de consentimentos.

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Podemos então admitir que estes requisitos sejam necessários para construção da estrutura jurídica do contrato individual de trabalho.

2.4.1 Da Qualificação das Partes

Identificar as partes segue a forma de mencionar quem é o empregador e quem é o empregado. O empregador pode ser pessoa jurídica ou pessoa física individual, sendo aquele devidamente inscrito no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) ou, no caso deste, no Cadastro Específico Individual (CEI) do INSS, ainda, pela expressão do artigo 2º, § 1º da CLT.

Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que

admitirem trabalhadores como empregados.6

Também constará o endereço completo da sede do empregador e sua atividade econômica principal.

O empregado é somente pessoa física, portadora da Carteira de Trabalho Profissional e da Seguridade (CTPS) e CPF, devendo constar endereço completo e data de nascimento.

A identificação correta e completa das partes no contrato de trabalho proporciona uma transparência mais adequada nas relações, podendo a partir dessas informações constituírem outras importantes para um eventual litígio, como por exemplo, o local de trabalho, objeto da atividade do empregador e a capacidade das partes. E partindo dessas informações constituírem a validade das partes, as quais eivadas de vícios podem caracterizar um contrato nulo ou anulável.

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- Da Cláusula Essencial

Cláusula essencial num contrato de trabalho deve ser entendida como aquela primordial à tutela do empregado e aos requisitos da lei. Podemos analisar que não existe contrato de trabalho a título gratuito, sendo certo que toda prestação de serviço empregatícia tem sua onerosidade. Assim podemos incluir entre as cláusulas essenciais:

a) Modalidade do contrato: Determinado ou Indeterminado; b) Se contrato determinado: data de início e fim;

c) Valor da contraprestação pelos serviços prestados como empregado; d) Dia e horário de trabalho;

e) Período de descanso na jornada e entre jornadas; f) Cargo a ser ocupado pelo empregado;

g) Data de admissão.

- Do Consentimento

Consentimento é o cerne da questão em qualquer tipo de contrato, não podia ser diferente no contrato de trabalho. Consentir é estar de acordo, é promover sua fidelidade, é demonstrar que saberá o que fazer e o que terá como contraprestação. Ferir essa formalidade é tornar o contrato anulável, pois nenhuma pessoa pode coagir outra a assinar ou tomar parte de um contrato.

Nos dizeres de Fran Martins,7

Diz-se que um contrato é consensual quando se forma e gera obrigações pelo simples consentimento das partes; assim, não é necessário nenhum

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outro fato para tornar o contrato perfeito e, conseqüentemente, exeqüível. O mero acordo de vontades faz nascerem as obrigações para a existência das quais o contrato se formou.

Assim é o contrato de trabalho, regulado também pela vontade das partes, o que pode ser simbolizado expressamente pela assinatura, seguida ou não de testemunhas. Nos contratos de trabalho com menor de idade (entre 14 e 18 anos), é imprescindível a assinatura do representante legal, pois sua ausência torna o contrato anulável.

- Das Cláusulas Assessórias

Afora a obrigação de formar uma estrutura jurídica legal, pode-se nos contratos acrescentar cláusulas que lhes possam valer de adaptação à necessidade do empregador e do empregado, sendo livre o estipulado entre as partes, nos limites da lei.

As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, às convenções coletivas que lhes sejam aplicáveis e

às decisões das autoridades competentes (art. 444 da CLT),8

Dentre as cláusulas assessórias, são destacadas:

a) Prorrogação na jornada de trabalho;

b) Autorização para descontos de benefícios concedidos;

c) Determinação de disposição para o exercício de outra atividade, quando da ausência da principal;

d) Possibilidade de viagem;

e) Transferência de local de trabalho;

f) Prorrogação de prazo no contrato determinado;

g) Cumprimento extensivo ao regulamento interno da empresa;

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h) Responsabilidade por danos causados, ainda que por culpa ou dolo; i) Mudança de horário;

j) Eleição do foro competente.

Alguns contratos mencionam acordo de compensação, entendemos ser tríplice a participação, sendo necessário à presença do sindicato, razão pela qual não é inserida como cláusula acessória, e sim dimensionada por acordo separado.

Com esses requisitos mínimos temos assegurado um contrato homologado pela tutela do empregado e pela legislação. A partir desta estrutura pode-se enxergar suas principais características, a seguir apresentadas.

2.4.2 Características

Bilateral: É a participação do sujeito ativo (empregador), podendo ser pessoa física ou jurídica e do sujeito passivo (empregado), necessariamente pessoa física, portanto é necessário haver duas partes. Podendo o empregador ser coletivo, mas o empregado somente individual.

Consensual: Deve haver entre as partes o consentimento, independente da formalidade, se escrito ou verbal.

Oneroso: A relação contratual entre empregador e empregado não pode se valer de gratuidade, devendo a mesma ser expressa quanto ao pagamento pela prestação de serviço.

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Não solene: Ao contrário de alguns contratos no âmbito comercial, o contrato de trabalho não se percebe por solenidade, é da primazia da realidade, tanto que pode ser tácito ou expresso.

Da relação de trabalho nasce para o empregador e para o empregado requisitos que são pressupostos necessários, onde se podem observar que:

a) O contrato gera continuidade na prestação de serviço, independente da periodicidade; não é eventual, mas contínuo;

b) Aquele que assume com o empregador compromisso por meio do contrato fica subordinado às suas determinações, devendo acatá-las como zelo e qualidade;

c) É intransferível a prestação assumida pelo empregado, não sendo possível solicitar a outro que a faça; é completamente pessoal;

d) O empregado não avoca os riscos inerentes à relação do trabalho, não compartilha da má sorte que pode seguir a empresa, mas pode participar dos lucros. O risco da atividade econômica é exclusivo do empregador, artigo 2º da CLT.

2.4.3 Modalidade

A prestação de serviço cumprida pelo empregado, através do contrato individual de trabalho, pode ser condicionada por tempo determinado ou indeterminado, art. 443 da CLT.

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uma empresa possa se descobrir. Também por essa particularidade social, tem-se na legislação maneiras adequadas a tais momentos, à qual é desenvolvida com critérios específicos e orientada pela tutela legal.

- Determinado

O contrato de trabalho por período determinado carece ter um início e um fim ou a materialização de um trabalho, ambos pré-determinados. No entanto existe limitação para versar o referido contrato, uma vez que sua validação é vinculada a três figuras, e possuem duração máxima:

a) art. 443 § 2º alínea “a” da CLT, “de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo”;

A alínea “a” conserva relação com as possíveis atividades que o empregado possa cometer na empresa, objetivando alcançar finalidades específicas da empresa, como por exemplo, a produção de bens em determinados períodos, como ovos de Páscoa e panetone. Não é abordada nessa alínea a “transitoriedade” das atividades econômicas da empresa, mas somente a “transitoriedade” da atividade do empregado.

b) art. 443 § 2º alínea “b” da CLT, “de atividades empresariais de caráter transitório”;

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Os contratos de trabalho relacionados nas alíneas “a” e “b” podem ter duração máxima de 2 (dois) anos, podendo ser dividido em dois períodos contínuos, sendo que a soma deles não ultrapasse o limite de duração.

Duas exigências devem ser observadas: ao separar os períodos ou datas, só é possível 1 (uma) e mais 1 (uma); ao somar, os períodos não podem ser superior a 2 (dois) anos.

c) art. 443 § 2º alínea “c” da CLT, “de contrato de experiência”.

O mais comum dos contratos determinados é a alínea “c”, com duração máxima de 90 (noventa) dias, também é possível fracionar em dois períodos, sendo que a soma deles não ultrapasse o limite de duração.

Duas exigências devem ser observadas: ao separar os períodos ou datas, só é possível 1 (uma) e mais 1 (uma); ao somar os períodos não podem ser superior a 90 (noventa) dias.

d) prorrogação só por mais 30 (trinta) dias, se as partes concordarem.

Se o empregador refizer o contrato por novo tempo determinado, tendo já esgotado o limite de cada modalidade, estará à margem das conseqüências do art. 451 da CLT; ou seja, transformando o contrato em indeterminado.

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Deverá o empregador na semana do final do contrato determinado, existindo marco de compensação, interromper o termo naquela semana, pois se existir compensação de dia posterior ao término, o contrato existirá como indeterminado.

Havendo empenho do empregador em oferecer prosseguimento à prestação de serviço com o mesmo empregado na condição estabelecida na forma de contrato a termo, poderá fazê-lo desde que este contrato tenha sido ajustado nas condições do art 443 §2º alíneas “a” e “b”. Dessa maneira é admissível ao empregador apresentar seqüência nos contratos acabados, é o que permite o art. 452 da CLT. Nas disposições colocadas na alínea “c” do art. 443 da CLT, não há esse encadeamento, após a conclusão do prazo de experiência, havendo interesse, o contrato terá prosseguimento com limite indeterminado.

Mais recentemente, a partir de 1998, o Estado vem cogitando na flexibilização das leis trabalhistas, instituir princípios alternativos para acatar a demanda do mercado de trabalho e as necessidades das organizações. Dessa forma adiciona-se ao clássico contrato individual de trabalho estabelecido na Lei 9.608/98 com fins particulares e formalidades próprias, a qual deve ser observada separadamente, em função das diferenças sociais e fiscais. .

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contrário, passará a ser indeterminado, estabelecendo-se a seguinte cláusula: Ao final do prazo estabelecido e conservando-se o empregado na execução de suas atribuições, transformar-se-á o atual contrato em prazo indeterminado, com integral validade de todas as outras disposições contratuais.

Se depois do término de um contrato a prazo determinado, compreendendo o de experiência, o empregado for contratado de novo num período de 6 (seis) meses, o novo contrato será qualificado como indeterminado, salvo se a conclusão aconteceu em razão da efetivação de serviços particularizados ou a concretização de determinados acontecimentos, art. 452 da CLT.

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O fim do pacto laboral ocorre nas formas de resilição, resolução, rescisão e extinção, a seguir dispostos da seguinte forma:

3.1 Resilição

A resilição ocorre quando a extinção se dá por vontade de um ou de ambos os contratantes; é uma declaração de vontade em que o próprio contratante exerce um direito potestativo de não mais continuar vinculado à obrigação laborativa. Nos casos de pedido de demissão, para que se tornem atos válidos faz-se necessário a plena capacidade jurídica por parte do empregado, desde que as partes que firmaram o contrato estejam de acordo em extingui-lo.

A Resilição do contrato implica a sua terminação, sem que as partes tenham cometido falta. Situam-se entre as hipóteses de resilição a despedida sem justa causa, a demissão ou saída espontânea do empregado, a aposentadoria por tempo de serviço ou por idade, requerida pelo empregado, o acordo firmado pelas partes, o encerramento das atividades da empresa ou o fechamento de um dos estabelecimentos voluntariamente9.

3.2 Resolução

A resolução ocorre quando há inexecução de cláusulas contratuais por parte de um dos contratantes; sua inexecução poderá ser culposa ou não e dependendo disto, as suas conseqüências serão diversas, a não ser que as partes ao contratar, previram a cláusula resolutiva em sua avença, neste caso, não será necessário o pronunciamento judicial, pois o contrato se resolve de pleno direito.

A resolução é a cessação do contrato por culpa de uma das partes ou de ambas. Constituem resolução contratual a dispensa do empregado por justa causa (art 482 da CLT), a rescisão indireta movida por culpa do

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empregador (art. 483 da CLT), e a culpa recíproca, para a qual concorreram

ambas as partes (art. 484 da CLT e Súmula 14 do TST)10.

Para o estudo do art. 482 da CLT inicialmente deve-se saber o que significa justa causa. Quando uma das partes que contratam entre si a justa causa é um motivo relevante previsto em Lei.

O art. 483, da CLT citado por Alice, prevê casos em que o empregado poderá considerar rescindido o contrato, com justa causa, podendo pleitear as indenizações devidas perante o Judiciário Trabalhista, quando lhe forem exigidos pelo empregador práticas que incorram nas alíneas do referido artigo. Isso porque o empregador nunca reconhecerá a ocorrência da justa causa que lhe é imputada, pois isso implicaria em reconhecimento da obrigação no pagamento das verbas rescisórias, por ter sido sua, mesmo que indiretamente, a iniciativa para encerrar o contrato de trabalho.

O preceito do art. 484 da CLT sob análise pressupõe-se ter origem sempre em uma decisão judicial de processo trabalhista, não podendo ser resolvido por entendimento entre as partes. Para sua efetivação, necessário se faz que as condutas determinantes da justa causa sejam praticadas pelo empregador na forma do disposto no art. 483, da CLT, como também, praticadas pelo empregado, como leciona o art. 482 da CLT, desde que ambas as partes tenham poderes isoladamente para justificar o desfazimento do vínculo empregatício.

Quanto aos efeitos indenizatórios previstos para esta modalidade de extinção de contrato de trabalho, previa a súmula nº 1411 do TST, quando

reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho previsto no art.

10 BARROS, Alice Monteiro, 2005, p.898.

11 Sumula nº 14, do TST. Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT),

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48412 da CLT, o empregado não tinha direito às indenizações referentes ao aviso

prévio, às férias proporcionais e à gratificação natalina do respectivo ano. Com a alteração dada pela resolução nº 121, de 28/10/2003, do TST, o empregado passou a ter direito a verbas salariais correspondentes a 50%(cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais e seu terço.

Esta modalidade de resolução do contrato de trabalho supõe uma concorrência de culpa das partes contratuais, ou seja, ambas praticam infrações trabalhistas; esta concorrência de culpas de atos que envolvem a extinção do contrato de trabalho vem provocar a ordem jurídica a uma justa e equilibrada distribuição das vantagens e desvantagens rescisórias.

Incluem-se também nessa distribuição de vantagens e desvantagens o cálculo da indenização sobre o acréscimo rescisório sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, que se reduz pela metade, passa de 40% como está previsto no parágrafo primeiro13 da Lei 8.036/90 para 20% conforme prevê o parágrafo 2º do

mesmo dispositivo legal14.

3.3 Rescisão

A rescisão não depende da natureza do contrato, ocorre quando se verifica seu término por nulidade, sendo de iniciativa de uma das partes. O art 9º da CLT, diz que são nulos de pleno direito, os atos praticados com o objetivo de

12 Art. 484. da CLT Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o

tribunal do trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade.

13 Art. 18, $ 1º, da Lei 8.036, de 11/05/1990. § 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa,

depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 1997)

14 Art. 18, § 2º, da Lei 8.036, de 11/05/1990. Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força

(31)

desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos às normas de proteção ao trabalhador15.

Ressaltamos então que a rescisão envolve duas espécies, anteriormente citadas, de extinção do contrato de trabalho; é conceituado como sendo uma designação genérica para o interrupção da relação jurídica contratual, quer por manifestação unilateral em caso de inadimplemento de uma das partes, a chamada resolução, quer por consenso das partes, desta vez denominada resilição.

3.4 Extinção

A extinção decorre quando o contrato teve seu fim alcançado, ou quando produziu todos os seus efeitos nos casos de contratos a termos ou sob condição; já nos casos de contratos por tempo indeterminado, que tem um sentido de duração no tempo, que lhe é característica peculiar própria, sua cessação decorre por circunstâncias alheias à vontade das partes, ou nos casos de força maior que se extingue o contrato por impossibilidade de sua execução.

Finalmente, temos a extinção do contrato, que é cessação do pacto laboral por circunstâncias alheias à vontade das partes, como a morte do empregado, e força maior (acontecimento imprevisível para o qual o empregador não concorreu diretamente ou indiretamente) e implemento de contrato determinado16.

Dessa forma, segundo a Enciclopédia Jurídica Leib Soibelman, “a extinção ou cessação de um contrato é a paralisação dos seus efeitos ou do curso de seu cumprimento.“

15 Art 9º da CLT, Decreto-Lei 5254/43. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo

de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

(32)

4.1 Nas demissões por justa causa

O que significa Demissão por Justa Causa? Entende a doutrina que é um ato doloso ou culposamente grave, praticado por qualquer uma das partes integrantes do contrato laboral, que permite defini-lo como pressuposto determinante da resolução contratual.

4.1.1 Atos praticados pelo empregado

Esta modalidade de ruptura do pacto laboral abrange as condutas ilícitas praticadas pelo empregado; a esta conduta é aplicada uma das punições mais severas ao empregado, cabendo ao empregador provar a caracterização da justa causa praticada pelo empregado, podendo desta forma, aplicar por ocasião da prática ilícita do empregado, a rescisão contratual por justa causa, prevista no art. 482 da CLT.

O empregador poderá considerar rescindido o contrato de trabalho na ocorrência de justa causa, praticadas pelo empregado, previstas no art. 482 da CLT. É a pena máxima aplicada pelo empregador ao empregado faltoso.

Ônus de provar a justa causa praticada pelo empregado é do empregador. Para que seja caracterizada a justa causa devem ser observados os seguintes requisitos:

- Tipificação legal: somente se configura a justa causa a conduta prevista

em lei;

- Imediatamente: a pena deve ser aplicada imediatamente, sob pena de de

se configurar perdão tácito;

- Proporcionalidade: a falta leve deve ser punida com pena leve, como

advertência e suspensão, e a falta grave deve ser punida com pena grave. Pequenas falhas ou intolerância do empregador não justificam a justa causa. 17

Nos casos de abandono de emprego que é caracterizado pela ausência injustificada do empregado sem a permissão tácita ou expressa do empregador, por um

(33)

período fixado pela jurisprudência em trinta dias, sem comunicação que a justifiquem ao empregador feita pelo empregado, quando este puder fazê-la, hipótese que caracteriza a intenção de abandono de emprego. Excluem-se, as ausências injustificadas quando se evidencia que o empregado faltou por um justo motivo, mas se ficar caracterizado uma conduta negligente do empregado com desídia, já que viola os deveres do contrato, onde nega ao empregado o direito à prestação de serviço, caracteriza-se o ato como falta grave de abandono de emprego.

Da mesma forma, os tribunais há muito adotavam os procedimentos nos casos em que envolviam abandono de emprego por um período ininterrupto de trinta dias seguido da intenção de não mais prestar serviços ao empregador, condição essencial para caracterizar a justa causa, conforme editado na Revista Jurídica Consulex.

Justa causa – Abandono de emprego. A caracterização da justa causa, por abandono de emprego, demanda a conjunção de dois elementos. O primeiro se apura pelo transcurso de tempo fixado em 30 dias (objetivo) e o segundo, pela intenção do empregado de não mais trabalhar para aquele empregador (subjetivo). (TRT – 1ª R – 8ª T – RO nº 26267/99 – Rel. Galba

José dos Santos – DJRJ 2.7.2001 – p. 161) (RDT nº 8/2001, p. 54)18

4.1.2 Atos praticados pelo empregador

Esta modalidade de ruptura do pacto laboral abrange as condutas ilícitas praticadas pelo empregador, cabendo ao empregado o ônus de provar à luz do art. 483 da CLT referidas condutas ilícitas, pondo fim ao princípio da preservação da continuidade laborativa.

O empregado poderá considerar rescindido o contrato de trabalho na ocorrência de justas causas, praticadas pelo empregador, previstas no art. 483 da CLT. O ônus de provar a justa causa praticada pelo empregador é do empregado. De imediato, deverá o empregado ajuizar a reclamação trabalhista e deverá fazer prova da ocorrência das hipóteses previstas no art. 483 da CLT, consideradas como impeditivas da continuidade do contrato de trabalho. 19

18 Consulex. ano V – nº 115, publicada em 31 de outubro de 2001, p. 61.

(34)

Ainda em consideração ao princípio da continuidade da relação de emprego, a jurisprudência somente tem aceitado a quebra de cláusula contratual como falta grave autorizadora da resolução da relação de emprego quando a violação é significativa e não possa ser neutralizada com medidas judiciais que importem em obrigações de fazer ou não fazer para o empregador. Se a adoção de medidas judiciais for suficiente para o retorno do contrato ao seu curso normal, não se autoriza a extinção do contrato, por exemplo, a cobrança de FGTS, diferenças salariais, assinatura da CTPS, etc.

Ressalta-se também que as alterações relativas a tempo, modo e lugar da prestação dos serviços estão naturalmente incluídas no “jus variandi”, o direito de

mudar, discordar, de se opor do empregador, não configuram normalmente alteração contratual, salvo se expressa ou implicitamente ficar acordado de modo diverso pelas Partes na celebração do contrato ou mesmo durante o seu curso.

4.2 Nas rescisões indiretas

A rescisão indireta é classificada como um dos tipos mais importantes de resolução contratual, caracterizada pela ruptura de contrato de trabalho por ato culposo do empregador, neste tipo de ruptura é que se verifica os critérios de aplicação das sanções trabalhistas decorrente da infração empresarial.

A ordem jurídica e o contrato estabelecem deveres e obrigações para as partes contratuais trabalhistas, inclusive o empregador. O descumprimento dos deveres e obrigações empresarias, relativamente às atividades laborativas exercidas pelo empregado, dá ensejo ao presente tipo jurídico. As fronteiras que não podem ser ultrapassadas pelo empregador, no tocante aos serviços exigidos de seu empregado, estão fixados por alguns

parâmetros, segundo a CLT.20

(35)

Tais serviços exigidos pelo empregador ao seu empregado não poderão estar em desacordo com os serviços definidos no contrato de trabalho; a função exercida pelo trabalhador deve ser respeitada, não podendo ser exigidos serviços estranhos ao pacto estabelecido em contrato, a menos que a definição de execução de serviços estranhos ao contrato seja mais favorável ao empregado, neste caso, pode-se promover a alteração contratual sem nenhum prejuízo para o empregado.

Encontramos outros parâmetros decorrentes das infrações cometidas pelos empregadores, como a exigência de serviços proibidos pelo ordenamento jurídico que possam causar injusta lesão a terceiros, encontramos também quando há exigência de prestação de serviços que afrontam os bons costumes, assim, ainda podemos citar a execução de serviços considerados superiores à capacidade física ou mental do empregado, o tratamento pelo empregador ou superiores hierárquicos com rigor excessivo, a intolerância contínua com o exagero na imposição de ordens ou tratamento discriminatório, execução de serviço em que resulta de perigo manifesto de mal considerável sem previsão contratual, desde que adotas medidas de segurança preventivas.

4.3 Nas demissões sem justa causa

(36)

que envolvam as relações de trabalho, pois as partes não precisam vincular-se perpetuamente.

Vamos reforçar a expressão “dispensa desmotivada”, traduzida para o ordenamento jurídico como a falta de tipificidade legal para dar motivo ao rompimento laboral, não por motivação interna da empresa, mas para significar motivo irrelevante para o Direito, caracterizando, desta forma, uma denúncia vazia do contrato.

4.4 Nas demissões a pedido

Esta modalidade de resilição contratual por ato do obreiro, mais conhecido por pedido de demissão, consiste unicamente na declaração unilateral de vontade por parte do empregado para por fim definitivamente no pacto laboral em que se encontra vinculado ao empregador, desde que detenha poderes para prática de tal ato.

Nesta linha de entendimento, leciona Maurício Godinho Delgado que o mais importante é a permanência do contrato de trabalho e conseqüentemente a continuidade da relação de emprego, mas quando o trabalhador por exercício de vontade própria e por ato unilateral decide por fim ao pacto laboral, ele está comprometendo a incidência e eficácia do princípio da continuidade da relação de emprego, assim vejamos:

O envolvimento do obreiro no contrato empregatício é necessariamente pessoal (a pessoalidade, como se sabe, é elemento fático-jurídico atávico à figura do empregado), razão porque seria agressão à liberdade individual mínima manter, contra a vontade da pessoa física envolvida, uma relação personalíssima de prestação de trabalho indefinida no tempo. Já o envolvimento do empregador no contrato empregatício, é tendencialmente impessoal (a impessoalidade é característica marcante na figura do empregador, em cuja composição fático-jurídico, não comparece, como se sabe, a infungibilidade de seu ser).21

(37)

5.1 Nas demissões por justa causa

O Direito do Trabalho procura analisar as infrações tipificadas que existem no ramo da justiça do trabalho, submetendo-as a um critério uniforme, segundo a diversidade do ordenamento jurídico.

Existem, em princípio, dois critérios para caracterizar as infrações trabalhistas, segundo o direito brasileiro. O critério taxativo, ou tipicidade legal, onde a legislação consegue prever, de modo expresso, a tipicidade jurídica da infração trabalhista: “Por esse critério, o Direito do trabalho incorporaria o princípio penal clássico de que não há infração sem previsão legal anterior expressa.22

Como também podemos analisar o critério genérico de caracterização das infrações trabalhistas, este ao contrário do taxativo, não prevê modo expresso para tipificar os atos jurídicos considerados como infrações trabalhistas.

5.2 Nas rescisões indiretas

Quando ocorre o encerramento da atividade empresarial por falência do empregador, é dado às verbas rescisórias o mesmo tratamento previsto quando da despedida injusta do empregado, exceto quanto ao FGTS, pois a legislação específica que regulamenta a multa rescisória, define um percentual de 40%, conforme prevista em seu parágrafo primeiro ou de 20%, conforme o parágrafo segundo do art. 18 da Lei 8.036/90, vez que não se trata de força-maior nem tão pouco de acontecimento imprevisível sem que o empregador não tenha concorrido

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direta ou indiretamente, já que nestes dois casos em comento, verificou-se que em nenhum instante foi alcançado fundamento legal para aplicação das respectivas multas.

O comportamento dado aos créditos trabalhistas, segundo a atual Lei de Falências, Lei 11.101, 23 de 09.02.2005, seguem regras de exigibilidades de acordo com a sua natureza, estando classificados por ordem de preferência, que devem ser cumprida pelo administrador judicial, quando da liquidação das obrigações do falido dando prioridades sobre o demais crédito, é o que diz o art. 83 em seu inciso primeiro; 24 complementa ainda a jurisprudência quanto a exigibilidade de liquidação

dos créditos trabalhista de natureza estritamente salarial e vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência, por se tratar de uma medida de antecipação tutelar de crédito de natureza alimentar. É o que prevê o art. 151 da Lei de falências.25

Segundo Fábio Ulhoa, é necessária uma ordem dirigida ao administrador judicial para se obter o cumprimento da classificação dos créditos do falido, obedecendo-se aos critérios de classificação dos créditos na ordem de preferência, efetivam-se primeiro, quando da disponibilidade de recursos em caixa, os créditos trabalhistas e equiparados, e havendo ainda sobra de dinheiro, serão efetivados os créditos de titulares de garantia real, e em seguida os demais créditos na ordem de classificação, como prevê o art. 83 em seus incisos de I a VIII, Assim, diz o autor que:

23 Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.

24 Art. 83 inciso I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150(cento e cinqüenta)

salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho.

25 Art. 151, da Lei 11.101/2005. Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos

(39)

Ao realizar os pagamentos, após atender às dívidas da massa e cumprir as restituições em dinheiro, devem-se observar as preferências dessa ordem, pagando-se primeiro os credores trabalhistas e equiparados; depois, se sobrar dinheiro, os titulares de garantia real; em seguida, havendo ainda recursos, os fiscais, e assim por diante. 26

Na administração dos bens do falido deve o administrador judicial seguir a ordem de preferências dos créditos em obediência ao princípio da universalidade do juízo falimentar para não incorrer em pagamentos indevidos, mas pode ocorrer que alguns créditos sejam satisfeitos em desobediência a este princípio, é o casos de outros processos contra o falido que tramitam com mais celeridade do que o processo de falência, neste caso, terá o titular do crédito em preferência o direito creditício, pelo valor que lhe cabia, contra aquele que recebeu indevidamente, é o que também leciona Fábio Ulhoa:

Se a execução fiscal é mais célere que a falência, e o bem penhorado naquela é vendido quando ainda tramita a verificação dos créditos no concurso falencial, pode ocorrer de o Fisco receber antes dos credores trabalhistas ou titulares de direito real de garantia. Nesta hipótese, terá o preterido, direito creditício contra aquele que recebeu indevidamente, no valor do que lhe caberia, segundo a natureza de seu crédito e as forças da

massa.27

5.3 Nas demissões sem justa causa

O princípio da continuidade da relação de emprego no Direito do Trabalho brasileiro tem se fundado na ruptura desmotivada do contrato empregatício por atos de vontade praticados pelo empregador, caracterizando uma denúncia vazia do pacto laboral sem motivo razoável tipificado em Lei que lhe autorize a ruptura dos contratos, é o que Maurício Godinho Delgado chama de denúncia vazia do contrato empregatício, onde esclarece que:

O ato de dispensa, na nova sistemática, não dependeria mais de uma causa tipificada em lei, considerada razoável para autorizar o fim do

26 COELHO, Fábio Ulhoa, Ed. 2005. p. 212

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contrato, qualquer que fosse o tempo de serviço do empregado, bastaria a simples vontade do empregador (por isso fala-se também em dispensa desmotivada, isto é, sem motivo jurídico relevante e tipificado em lei, a não ser a prerrogativa potestativa empresarial). Noutras palavras, o motivo para a ruptura do contrato exigido pela ordem jurídica é interno, íntimo à vontade

empresarial – trata-se do simples exercício do arbítrio do empregador.28

Prevê a Constituição Federal em seu art. 7º, dispositivo em defesa da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termo de lei complementar, onde prevê indenizações compensatórias.

Com relação ao Aviso Prévio, este quando concedido pelo empregado, terá a carga horária de trabalho diário reduzida de duas horas, sem prejuízo da remuneração integral, é o que fundamenta o art. 488 da CLT; e no parágrafo único do mesmo artigo, regulamenta a faculdade do empregado trabalhar jornada integral e optar por desfrutar de sete dias corridos para procura de novo emprego, ficando vedado sua substituição por pagamento das horas correspondentes, sob pena de nulidade do aviso prévio, é o que disciplina a Súmula nº 230 do TST.

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6.1 Dispensa Injusta

Esta modalidade de resilição contratual existente no Direito do Trabalho, resultante de ato unilateral praticado pelo empregador, define a característica principal de resilição contratual por ato empresarial, denominada dispensa injusta. O Direito do Trabalho estabelece que nos casos de denúncia vazia do contrato de trabalho, quando praticado por ato de vontade do empregador, consiste na modalidade de ruptura contratual mais onerosa de resilição contratual existente no direito brasileiro, obriga o devedor da prestação jurisdicional ao pagamento de um maior número de parcelas rescisórias, comparado com os demais tipos de extinção contratual previstos no direito brasileiro; podemos então citar como verbas salariais decorrentes da ruptura injusta as seguintes parcelas: Férias vencidas e proporcionais acrescidos de 1/3, aviso prévio de trinta dias, 13º salário proporcional, liberação do saldo do FGTS, com acréscimo de 40% sobre os depósitos e demais parcelas próprias a resilição unilateral quando couberem, bem como, emitir documentos para que o empregado possa se habilitar ao recebimento do seguro-desemprego quando couberem, ficando também obrigado a cumprir demais regras administrativas como providenciar a baixa da CTPS do empregado, a emissão do Termo de Rescisão Contratual.

(42)

Quando do não cumprimento dos prazos previsto em lei, o empregador, tanto pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, estará sujeito às multas administrativas, bem como, ao pagamento de multa em favor do empregado, no valor do seu salário devidamente corrigido, desde que o trabalhador não tenha dado causa à mora.

6.2 Modalidades de dispensa injusta

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7.1 Competência da Justiça do Trabalho

Com a aprovação da Emenda Constitucional nº 4529 observamos várias modificações substanciais quanto à competência da Justiça do Trabalho, as quais têm como conseqüência uma transformação quase que total no processo trabalhista, forçando este a sofrer, obrigatoriamente, reformas na legislação ordinária, para adaptar-se à nova competência; diante disto, de nada adianta a reforma constitucional em vigor se não forem providenciadas as alterações cabíveis nas leis ordinárias que regem o processo, caso contrário, sem esta reforma, haverá um congestionamento muito maior do que o atualmente existente em nossos Tribunais.

Analisando a reforma constitucional no que diz respeito à competência da justiça do trabalho, quanto à polêmica gerada na aprovação do caput do artigo 114 da Constituição Federal, quando amplia a competência trabalhista para decidir os conflitos dos servidores públicos, sem exceção, quando neste caso seria cabível a relação estatutária e não a relação de trabalho.

Encontramos no artigo 114 em seu inciso I,30 incluído pela Emenda Constitucional 45, que compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, enquanto que a competência anterior era limitada a conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e

29 Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, Altera dispositivos dos arts. 5º, 36, 52,

92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103B, 111-A e 130-A, e dá outras providências.

30 Art. 114. CF/88. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda

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empregadores, ou mais precisamente, as relações de emprego. Encontramos ainda no inciso IX,31 que assegura a competência da Justiça do Trabalho para apreciar entre outras controvérsias decorrentes das relações de trabalho, na forma da lei.

A conciliação se revela sob forma de transação, que, por sua vez, traduz um negócio jurídico bilateral, por força do qual os litigantes põem fim ao processo mediante exaustão do mérito (CPC, art. 269,III). Na conciliação/transação não há solução jurisdicional da lide, há, sim, autocomposição. A sentença só vem lançar-se nesses casos, não é instrumento de solução do conflito, senão que ato de mera homologação de vontade das partes. Justifica-se a sentença, no caso, porque sem ela o credor ficaria desprovido do indispensável título para promover a execução forçada, visando a compelir o devedor ao adimplemento da obrigação. Uma das vantagens da transação é que esta não se submete às regras contidas nos arts. 128 e 460 do CPC, estabelecedoras do limites objetivos da entrega da prestação jurisdicional. Sendo assim, os transtornos podem redimensionar esses limites, como evidencia, por exemplo, o art. 584, inc. III, do estatuto processual civil. 32

O art. 269, inc III do CPC, diz que se extingue o processo com julgamento do mérito quando as partes transigirem, ou seja, o contrato típico de direito civil é uma transação por meio do qual os interessados previnem ou terminam o litígio mediante concessões mútuas; esta é a forma processual de expor as formas de extinção dos litígios, tratadas no processo mediante concessões recíprocas entre as partes, ou seja, é a forma de autocomposição bilateral.

No art. 128 do CPC, caberá ao juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa das partes. Isto significa que os limites da lide são determinados pelo pedido formulado pelo autor e pela causa de pedir, obedecendo aos requisitos da petição inicial, vez que o juiz só pode se balizar pelas pretensões deduzidas e pelos fatos e fundamentos jurídicos do pedido.

31 Art. 114. CF/88. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 45, de 2004 em todo o artigo) IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

(45)

O art. 460 do CPC considera defeso ao juiz proferir sentença de natureza diversa da pedida, a favor do autor, bem como, condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

7.2 Procedimentos processuais trabalhistas

Quanto à legislação processual a ser aplicada, o Tribunal Superior do Trabalho baixou a Resolução 126/2005, considerando o disposto na Emenda Constitucional nº 45/2004, que ampliou a competência material da Justiça do Trabalho, submetendo ao seu conhecimento e julgamento dissídios oriundos da relação de trabalho, além de outros, com repercussões no direito processual do trabalho, e considerando a possibilidade de surgirem controvérsias incidentais acerca de questões processuais, resolveu, por unanimidade, editar a Instrução Normativa nº 27, que dispõe sobre normas procedimentais aplicáveis ao processo do trabalho em decorrência da ampliação da competência da Justiça do Trabalho pela Emenda Constitucional nº 45/2004, entendendo que os conflitos serão regidos pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho, aplicando-se, certamente, a lei substantiva específica ao direito reclamado. Assim, o Juiz deverá ficar atento, inicialmente, para saber qual a legislação material a ser usada no processo, bem como o procedimento a ser seguido, de acordo com o processo celetista ou o direito processual comum, o qual continua a ser aplicado subsidiariamente.

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Processo Civil, mas diretamente estará se dirimindo conflitos de direitos substantivos trabalhistas, direitos civis e até mesmo direitos comerciais em uma mesma Justiça, já não mais unicamente especializada.

Verificamos ainda grande evidência na lei substantiva trabalhista que continuará sendo aplicada somente quando se decidir em favor dos direitos de um empregado, mas a aplicação processual será complexa, porque os próprios pedidos na mesma reclamação podem ser de natureza diversa, de natureza trabalhista, civil ou comercial, sendo de difícil aplicação determinados princípios processuais próprios do processo trabalhista.

Ainda sobre as demandas processuais trabalhistas, o titular do direito violado, pode exercer o seu direito de ação dentro do prazo previsto definido pela lei como prazo de prescrição, sem correr o risco da perda de sua pretensão quando este detém o poder de exigir, pelas vias judiciais, a prestação descumprida pelo devedor, limitando suas pretensões ao instituto jurídico da decadência. Sobre o tema, Alice Monteiro de Barros, leciona que “A prescrição flui desde o momento em que a prestação é descumprida, e a decadência começa a fluir no momento em que nasce o direito.33

O direito de ação nasce da iniciativa da pessoa natural, física ou jurídica de invocar a prestação jurisdicional através do Estado, para que este solucione o conflito de interesses violados, como bem leciona Renato Saraiva:

O direito de ação é um direito público e subjetivo. É público, porque cabe ao Estado, detentor do monopólio da jurisdição, o poder-dever de solucionar os conflitos de interesses trazidos em decorrência do exercício do direito de ação. É subjetivo, pois é exercitado por qualquer pessoa, física ou jurídica, de direito público ou privado, podendo também ser

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exercido por entes despersonalizados, como a massa falida, o espólio, o

condomínio etc.34

O entendimento do art. 189 do Código Civil Brasileiro de 2002, ao dispor sobre a violação dos direito de qualquer pessoa, gera ao titular do direito violado pretensão jurisdicional, que se extingue pela prescrição; este prazo instituído por força do art. 7º, inc. XXIX da Constituição da República de 1988, definido em dois anos após a dissolução contratual, e o direito de ação quanto aos créditos resultantes da relação de emprego, limitam-se ao prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais.35 Vale lembrar que a prescrição qüinqüenal atinge os crédito em até cinco anos anteriores ao ajuizamento da reclamatória e não aos cinco anos anteriores à extinção do contrato de trabalho, e a ação só pode ser ajuizada em até dois anos após a ruptura contratual, ou seja, somente após o decurso dos dois anos ao término do contrato de trabalho é que o trabalhador perde o direito à pretensão.

A compreensão, a teor do artigo 593 do Código Civil de 2002, é que a prestação de serviços que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a leis especiais, reger-se-á pelas disposições das prestações de serviços específicas.

O artigo 594 do referido Código estabelece que toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratado mediante retribuição e são essas obrigações deste trabalho que o legislador, nesta reforma constitucional, inclui na competência da Justiça do Trabalho.36

34 SARAIVA, Renato, São Paulo, 2005. p. 257

35 Art 593 Código Civil de 2002: A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhista ou a

lei especial, reger-se-á pelas disposições deste capítulo.

36 Art. 594 Código Civil de 2002: Toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial,

(48)

8.1 Contrato de Trabalho e a figura do empregado

O sujeito da relação de emprego é o empregado, como define o art 3º da CLT, “Considera-se empregado toda pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.37

O empregado é o principal objeto das normas protetoras que constituem o Direito do Trabalho; está constituído sempre na pessoa física, pois a proteção é ao trabalho da pessoa humana, o contrato de trabalho é considerado como uma intenção pessoal. Daí a necessidade de suas definições.

O empregado é uma pessoa física, que com ânimo de emprego trabalha subordinadamente, utilizando a força de trabalho como fator de produção na atividade econômica de atuação do empregador sob sua inspeção e coordenação; a força de trabalho deve corresponder às atividades normais da empresa de forma que a relação de emprego seja marcada pela continuidade e permanência do vínculo, caracterizando-se desta forma a prestação de serviço não-eventual, e em favor de outrem (empregador) sendo previsto o recebimento de remuneração correspondente à força de trabalho despendida.

O princípio da subordinação e do poder disciplinar são as maiores evidências da relação de emprego; esses dois requisitos formam a chamada dependência que se refere o art. 3º da CLT, denominada subordinação jurídica definidora do contrato de trabalho, não fugindo dos pré-requisitos da prestação de

37 Consolidação das Leis do Trabalho - Decreto-Lei 5.452 de 01/05/1943, Publicado no Diário Oficial

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trabalho, que é a pessoalidade, a onerosidade, a continuidade e da própria subordinação jurídica.

8.2 Convenção 158 da OIT

No entendimento do Superior Tribunal Federal (STF), a Convenção 158, da Organização Internacional do Trabalho (OIT), não pode ser integrada ao direito positivo do País nos dispositivos em que proíbe a demissão sem justa causa e obriga a reintegração dos empregados dispensados. Com base neste entendimento, o STF concedeu liminar na ADIN -1480-3-DF, com a prerrogativa de suspender os efeitos da Convenção Internacional nº 158 das OIT, sob a justificativa de que o dispositivo internacional em seu art. 1º, estava agredindo uma norma constitucional vigente previsto em seu art. 7º inc. I,38 como também, o que prevê o art. 10, inc. I39

do ADCT da CF/88, é o que explica a denúncia da Convenção Internacional nº 158 da OIT, comentado por Alice Monteiro de Barros:

Perdemos grande oportunidade de assegurar uma tutela efetiva ao emprego, quando o Brasil ratificou a Convenção Internacional nº 158 da OIT, em 1996. Infelizmente, o Governo brasileiro denunciou esta norma internacional no mesmo ano, tendo o STF concedido liminar na ADIN-1480-3-DF suspendendo os efeitos da referida Convenção. Afirmavam alguns que ela era incompatível com o art. 7º, I, e com o art. 10, I, do ADCT da Constituição vigente, pois esses dispositivos exigiam lei complementar para regulamentar a matéria. Outros afirmavam que ela regulamentava o término da relação de trabalho pelo empregador, e não a dispensa arbitrária ou a indenização compensatória. De acordo com art. 1º do citado instrumento internacional, dever-se-ia dar efetividade aos dispositivos por

38 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua

condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

39 Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I da Constituição:

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