A Posição de Garante e o Dever de Agir nos Crimes
Comissivos Por Omissão: Contributo Para a Sua
Delimita-ção no Ordenamento Jurídico Moçambicano
Msc. Denise De Fátima Esmail Mestre em Ciências Jurídicas Público Forense
Chefe do Gabinete do Reitor do ISCTAC Jurista e Criminalista, Investigadora do ISCTAC
No presente estudo tem como objectivo debruçasse a respeito da posição de garante e o dever de agir nos
cri-mes comissivos por omissão, trazendo um contributo para a sua delimitação, A partir do conceito de crime
como um facto que lesa um bem jurídico fundamental, pretende-se com o presente estudo fazer-se uma
abor-dagem até chegar-se aos seus agentes. Assim, quanto à estrutura do comportamento, os crimes podem ser
cometidos por acção ou por omissão, daí a sua distinção em crimes comissivos, no primeiro caso, e omissivos,
no segundo.
Introdução
A
posição de garante e o dever de agir nos crimes Comissivo por omis-são. Contributo para a sua delimi-tação”. Como é sabido, os crimes podem ser cometidos por acção tanto por omissão, partindo de princípio que crime é uma acção típica, culposa e punível, a determinação da responsabilidade penal deriva de várias fontes. Mas que no presente estudo pretende-se discutir a posição de garante e o dever de agir nos crimes comissi-vo por omissão.1. Os Crimes Comissivos Por Omissão ou
Impróprios
Crimes Comissivos por omissão deve-se logo ter em mente que o agente tinha o dever e podia evitar o resultado danoso, ten-do condições reais para evitarmos o dano. Nesses tipos de delito ocorre um crime mate-rial, ou seja, um crime de resultado, em que o
agente omitente responde como se tivesse agido ativamente. Diferente dos crimes omis-sos próprios em que a desobediência ao dever de agir gera um resultado, responden-do o agente apenas pela omissão, não importando a sequela ao bem jurídico tutela-do posterior ao ato de abstenção.
Os crimes omissivos impróprios "são aqueles que envolvem um não fazer, que implica na falta do dever de agir, contribuin-do, pois, para causar o resultado” . Para Esmail (ibd), citando Cezar Roberto Biten-court diz que "nos crimes omissivos impróprios, o agente não tem simplesmente a obriga-ção de agir, mas a obrigaobriga-ção de agir para evitar um resultado” . Para a jurista Esmail (2012:20) citando Damásio de Jesus, em sua obra, define os crimes comissivos por omissão como sendo "delitos em que a punibilidade advém da circunstância de o sujeito, que a isto se encontrava obrigado, não ter evitado
a produção do resultado, embora pudesse fazê-lo” . "Nesse caso o não fazer tem o mes-mo valor de fazer” .
A relação de causalidade nos crimes comissivos por omissão está prevista no 2º parágrafo do artigo 13, do CP, em que relata a relevância da omissão nos casos em que o agente devia e podia agir para evitar o resul-tado. Para alguns doutrinadores, a ação e a omissão estão em igualdade, aplicando ao agente omitente imputação semelhante a do agente que praticou o delito, diferencian-do apenas nas penas aplicadas.
A Escola Francesa, diz que o crime seria como um vírus, que fica inócuo, aguardando um meio ambiente propício para agir. A escola francesa acreditava que o crime era um factorendógeno, mas também exógeno, visto que há influência do meio ambiente propício à delinquência (ibd).
1.1. Facto Típico
Antes de mais gostaríamos de definir a acção como elemento principal do crime. Isto é, para que haja delito, tanto na acção como na omissão, temos uma acção. A teo-ria finalista do define a accao humana como exercício de actividade final, a acção é uma exteriorização da vontade dirigida a um fim específico do agente e não de um mero acto voluntário. Ainda nesta teoria, existem dois momentos da acção: interno e externo.
O crime comissivo é aquele em que o comando normativo do tipo penal espera de todos os seres humanos uma abstenção. Este tipo de crime comissivo é aquele que não espera acção alguma mas sim espera a todos uma inacção. Isto é um não agir.
Exemplo de um comando normativo proibitivo:
“Aquele que fabricar, importar, adquirir, ceder, alienar ou dispuser por qualquer título, e bem assim
transportar, guardar, deter ou usar armas brancas ou de fogo ou outros meios ou instrumentos que possam criar perigo para a vida, integridade física ou a liberdade das pessoas ou servir para a des-truição de edifícios ou coisas desti-nando-se ou devendo ter conheci-mento que se destinavam à perpe-tração de qualquer crime, será condenado na pena de oito a doze anos de prisão maior, se pena mais grave não couber”. Arti-go 253º CP.
Este comando impõe uma determinada conduta, de não acção na aquisição de armas e, o sujeito que, de forma voluntária e consciente, transgredir este comando ou esta proibição estaria a cometer um Crime Comissivo por causa da sua conduta.Na Omissão há sempre uma acção esperada que pode ser dirigida a todos os seres huma-nos ou a um grupo específico como pais, militares, médicos e outros. Quando na Omis-são, a acção esperada como o garante do bem jurídico é indiscriminada, isto é, espera-se uma acção de todos os espera-seres humanos. Chamamos isso de Crime Omissivo próprio.
Exemplo: prestação de socorro em caso de sinistro estradal todo o ser humano capaz legalmente é cha-mada a prestar o socorro e a sua ausência (agir na omissão do socorro) constitui um delito Cha-mado Crime Omissivo Próprio.
2. O Dolo
No nosso código penal não existe nenhuma definição genérica de dolo. Mas, há um preceito, o dolo que fala de formas ou modalidades de dolo: o dolo directo, necessário, eventual, respectivamente. Assim, dolo é o conhecimento e vontade de realização do facto típico onde contém dois elementos: Elemento intelectual, isto é, o conhecimento da realização do facto típico
e Elemento volitivo, isto é, a vontade de reali-zação do facto típico,
Mas, há autores, como o Prof. Figueiredo Dias nos anos de 1970, “Que incluem no dolo um elemento emocional, isto é, a atitude do agente em relação à norma jurídica violada. O Dr. Rui Pereira rejeita esta perspectiva na medida em que nos levaria a incluir, no dolo, a consciência da ilicitude. Tal não é, porém, o entendimento dominante” (Dias, 1970:466). Exemplo: um marido planeia matar a mulher, simulando um acidente de caça. Porém, à margem dos seus planos e durante a caça-da, dá um tiro e mata mesmo a mulher.
Aqui, o crime, que o marido praticou, apesar da intenção prévia, no dolo antece-dente, é um crime de homicídio negligente: de facto ele não dispara a arma para matar a mulher; disparou-a descuidadamente. Será, pois, punível nos termos da lei.
O dolo consequente – é a situação inversa da anterior: o marido, na caça, dis-para inadvertidamente a arma contra a mulher e depois decide aproveitar a situa-ção, não promovendo o seu auxílio e deixan-do-a esvair-se em sangue. Aqui não pode-mos dizer que haja um crime doloso de homi-cídio, por acção. Não é a intenção posterior do agente, que caracteriza o crime de homi-cídio negligente que ele já praticou. Quando disparou a arma pratica, negligentemente, um crime. O que, porventura, poderemos dizer é que ele pratica um crime doloso de homicídio, mas por omissão. Em conclusão: o dolo antecedente e o dolo consequente não são dolo para efeitos de aplicação das normas da parte especial do código penal, em que se prevêem crimes dolosos.
2.1. Exclusão da Antijuridicidade
Como estudamos inicialmente na noção de crime, para que o comportamento seja considerado criminoso é necessário que ele seja um fato típico (descrito por lei como cri-me) e antijurídico (contrário à ordem jurídica como um todo). Nos referimos, ainda, naque-la noção de crime, que a antijuridicidade ou ilicitude pode ser excluída por determinadas
causas chamadas de causas excludentes da criminalidade, ou excludentes da antijuridici-dade, ou excludentes da ilicitude, ou descri-minantes, ou justificativas.
2.2. Culpabilidade
A culpabilidade é o juízo de reprovação do autor de um fato típico e antijurídico, por-que, podendo se comportar conforme o direito, o autor do referido fato optou livre-mente por se comportar contrário ao direito. Quando se diz que a culpabilidade é um juí-zo de reprovação pessoal, diz-se que a mes-ma é um juízo que recai sobre a pessoa. Por isso diz-se que a culpabilidade é o elemento mais importante do crime, porque o Direito Penal há muito abandonou a responsabilida-de pelo resultado (responsabilidaresponsabilida-de objeti-va), para debruçar-se sobre a responsabilida-de pessoal.
Os crime comissivo é aquele cuja condu-ta típica requer um actuar positivo da parte do sujeito activo. Assim, o tipo requer seja o crime praticado por um comportamento activo. São crimes praticados mediante uma acção, por uma actividade, um comporta-mento activo. São crimes praticados mediante uma acção, por uma actividade, um comportamento actuante. O crime comissivo é cometido intencionalmente e em situação de perfeito juízo.
Na conduta tipificada é possível distin-guir os seus aspectos objectivos e subjectivos. É chamado aspecto objectivo do tipo a con-duta propriamente dita (no crime de homicí-dio, por exemplos o acto de se matar alguém); já o aspecto subjectivo do tipo e a vontade do indivíduo em praticar o acto inflacionário (no mesmo exemplo, o querer matar); esta observação da vontade permi-te, por exemplo, distinguir as modalidades dolosas e culposa de um criem: no primeiro casão, a vontade em produzir o resultado está presente, ao passo que na segunda somente se configura o elemento objectivo do tipo (não há vontade em se produzir o resultado no exemplo seguido, fala-se em homicídio culposo decorrentes de três
con-dutas: a imperícia, imprudência e a negligên-cia).
Os crimes contra a pessoa englobam o homicídio- matar alguém; infanticídio- matar o próprio filho, durante o parto ou logo após, sob influencia do estado puerperal; homicí-dio culposo- quando não há intenção de matar (ausência da consciência do resulta-do da acção ou acção ilícita, senresulta-do a morte provocada por imperícia, negligencia ou imprudência; homicídio dolosos quando há intenção de matar (consciência do resultado da acção ou acção ilícita) ou quando o agente assume o risco de causa a morta; indução, instigação ou auxílio a suicídio; abordo; lesão corporal; abandono de inca-paz; omissão de socorro; e maus tratos.
Os crimes contra a honra englobam injú-ria (ofensa verbal, escrita ou encenada); calunia (falsa atribuição de cometimento de crime a alguém); difamação (propagação desanimadora contra a boa fama de alguém); plagio (copia de ideologias, textos e afins considerados graves de outro indivi-duo).
Os crimes contra o património englobam furtos, subtracção de coisa alheia móvel; roubo subtracção de coisa alheia móvel mediante violência; latrocínio rouba seguido de morte (Trata-se de crime contra o patri-mónio porque a motivação do crime e a subtracção imediata do património da viti-ma); receptação receptar algo ou produtos roubados; dano danificação dolosa de coisa alheia (não havendo crime de Dano culpo-so); extorsão quando se constrange alguém com o intuito de receber vantagem como condição do resgate; jsurpação apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa imóvel alheia.
3.Crimes Comissivos e Omissivos:
Distinção
As noções trazidas acima sobre acção e omissão, em Direito Penal, relevam para dis-tinguir os crimes em Comissivo e omissivos. Assim sendo, os crimes Comissivo são todos aqueles praticados mediante acção ()(),
Dou-tro modo, “os que consistem no facto de o agente, meramente fazer alguma coisa que não deve”, In casu, – crimes de mera activi-dade –, ou na circunstância de o “agente fazer o que não deve”.
Já os crimes omissivos são os praticados por “violação de um dever jurídico de agir, normalmente profissional ou funcional ao qual o indivíduo está adstrito”. Aqui, o agen-te preenche o tipo legal quando “decide voluntariamente, intencionalmente, não fazer alguma coisa quando podia e devia fazê-la”.
Qual a diferença entre crime omissivo próprio e crime omissivo impróprio? Constitui crime omissivo próprio: o abandono
intelectual; a mediação para servir a lascívia de outrem; a falsidade de atestado médico; o atentado ao pudor mediante fraude.
Resposta: A resolução exige tão somente o conhecimento da diferença entre crime’ “omissivo próprio” e crime “omissivo impróprio”. Crimes omissivos próprios são aqueles que se consumam com um simples “não fazer”, não se ligando, via de regra, a um resultado, ou seja, à relação de causalidade naturalística. Nos crimes omissivos impróprios (também chamados de comissivos por omissão), há o dever de agir para evitar um resultado concreto, exigindo-se um nexo de causalidade entre o resultado e a conduta esperada (exemplo clássico do salva-vidas). O abandono intelectual está previsto no art. 246 do Código Penal, mencionando, tipificando a conduta de “Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar”, momento em que podemos claramente observar ser o crime de abandono intelectual, omissivo próprio, consumando-se com o simples fato de o pai (ou responsável) deixar de prover ao filho a instrução primária, em idade escolar, não se ligando tal conduta omissiva a um resultado naturalístico (consumando-se com o simples “deixar”), apontando a alternativa “A” como correta.
3.1. Crimes Omissivos Impróprios
(Impuros/Comissivos Por Omissão)
“São aqueles que, existem devido a um resultado posterior, que ocorreu em face da omissão, quando o agente estava obrigado a evitá-lo." Leandro Cadenas Prado
Exemplo: Se um médico ao passar na rua, não atende uma pessoa que está passando mal, vai res-ponder pelo crime de omissão; já se ele estiver trabalhando num hos-pital e devido a sua omissão o paciente vier a falecer, responderá pelo crime de homicídio culposo.
Os pressupostos fundamentais dos crimes omissivos impróprios abarcam o poder agir; evitabilidade do resultado; dever de impedir o resultado; quanto a poder agir, se por ex: no caso de um assalto, o policial for agarra-do por outros policiais, o mesmo não poderá agir. Mesmo caso, se for um bombeiro e a casa que estiver em chamas estiver desa-bando. Quanto a evitabilidade do resultado, nada adiantará agir, se o resultado já tiver acontecido. Quanto ao dever de impedir o resultado, por ex: se uma pessoa presenciar uma criança se afogando na praia e não agir, ainda que ela não tenha a obrigação legal, responderá pelo crime de omissão. Já a mãe da criança, em situação idêntica, res-ponderá por homicídio.
No caso de um assalto, uma pessoa comum não terá a obrigação legal de agir e portanto responderá pelo crime de omissão, já o policial responderá pelo crime de roubo. O dever de impedir o resultado pode se manifestar de três maneiras: obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; com seu comportamento ante-rior assumiu o risco do resultado.
Quanto a obrigação de cuidado, prote-ção ou vigilância, agindo de maneira con-trária, como por ex. os pais, que tem a obri-gação de prestar proteção aos filhos, mas assim não agem como no exemplo anterior
(afogamento) e baseando-se nos pressupos-tos acima, os pais responderão pelo crime de homicídio culposo. Quanto ao segundo pressuposto (de outra forma assumiu a res-ponsabilidade) cabe o exemplo quando uma mãe deixa com o filho uma amiga para cuida-lo na praia e a criança morre afoga-da; no momento em que a amiga aceitou a cuidar se colocou no dever de garantidor, portanto responderá pelo crime de homicí-dio culposo se tiver sido por descuido, se agiu de propósito responderá por homicídio dolo-so. Quanto ao terceiro pressuposto (com seu comportamento anterior assumiu o risco do resultado) cabe o exemplo quando uma pessoa cardíaca precisa tomar seus remé-dios, mas um amigo de "brincadeira" os escondeu. Devido a isso a pessoa passa mal, cabe ao amigo tomar todas as providências para salva-lo, do contrário responderá por homicídio culposo ou doloso.
Os crimes omissivos próprios não admi-tem tentativa; os crimes omissivos impróprios admitem-a. Os crimes omissivos próprios não admitem a modalidade culposa. Os crimes omissivos impróprios admitem a modalidade culposa. Segundo, Esmail (2012:64), citando Cezar Roberto Bitencourt, defensor da ver-tente doutrinária, diz que:
“O sujeito ativo deve estar no lugar e no momento em que o pericli-tante precisa de socorro; caso contrário, se estiver ausente, embora saiba do perigo e não vá ao seu encontro para salvá-lo, não haverá crime, pois o crime é omissi-vo, e não Comissivo.”
Aqui, encontramos uma falha na defini-ção do tipo legal que o compromete em seu âmago. Analisemos o seguinte exemplo: João, que estava seguindo a pé por uma estrada de barro em direção de sua casa ouve gemidos vindos de dentro da mata; quando se aproxima percebe que os gemi-dos eram de seu maior inimigo, José. Perce-bendo que não passava ninguém por aque-la estrada e tendo conhecimento da
imposi-ção da lei observa, com prazer sádico, seu inimigo definhar até a morte. No exato momento da morte retira seu celular, liga para a polícia e narra a situação como se acabara de chegar ao local.
Nesse exemplo ocorreu nitidamente a omissão de socorro, porém, por uma impossi-bilidade probatória da ocorrência do tipo legal o sujeito ativo do exemplo sairia impu-ne, passando a figura legal e impositiva da omissão de socorro para o segundo plano; não passando de mera imposição moral, nesse caso, de uma conduta a ser tomada pelo sujeito activo.
Considerações Finais
Este artigo tratar sobre um dos mais actuais e activo campo de investigação da Ciência do Direito Penal – o dos crimes Comissivo por omissão. Ficou dito, não sem mérito, que doutrinas se propuseram em fun-damentar, nos crimes omissivos impuros, as fontes em que se funda a posição e o dever de garantia. Referimo-nos, in casu, à teoria formal, à teoria das funções e à teoria mate-rial formal – todas elas com o objectivo de encontrar o sujeito activo da delicada ques-tão, que procura saber em quem recai o dever de agir da não verificação do resulta-do típico.
Vimos que a teoria formal e a teoria material, individualmente, não davam res-posta cabal a diversas situações colocadas, razão pela qual, através da teoria material formal, criterioso para não confundir o cam-po da Moral com o do Direito, como funda-mentadores da posição de garante, pautou pela conjunção das duas teorias. É, por esta via, que adaptamos a nossa posição, a qual propomos que seja tomada em considera-ção na revisão do Código Penal e na prola-ção das decisões/sentenças pelo julgador. Mas, claro, deve impedir-se, aqui, eventual arbítrio do juiz, no sentido de que para impu-tar criminalmente um agente deverá analisar a fonte do dever de agir e o interesse penal-mente protegido para fundamentar a san-ção a aplicar.
E, os critérios para o efeito, deixámo-los quando da enumeração das mais variadas fontes da posição e do dever de garante propugnadas pela teoria material formal e, mais tarde, quando adaptávamos a nossa posição, de cujo fulcro central, é a valora-ção da ilicitude, no sentido de que face a determinada situação o desvalor da omissão deva corresponder ao desvalor da acção em relação a quem devia obstar à verifica-ção do resultado. Em termos de recomenda-ções, urge ao nosso legislador penal tomar posição, em nome da certeza e segurança jurídica, característico da sociedade indus-trializada, em que a moral e o costume não têm força obrigatória, traçando linhas mes-tras susceptíveis de alargar o campo de imputação dos agentes destes tipos de cri-mes e assim garantir maior segurança e pro-tecção dos interesses protegidos pelo Direito Penal.
Neste sentido, para fraseando MARTA FELI-NO RODRIGUES, nada obsta fixar para cada
tipo da Parte Especial as respectivas posi-ções de garante com vista a uma melhor delimitação da posição de garante rumo a uma sociedade mais humana, ética, solidá-ria e protectora dos direitos, garantias e dig-nidade da pessoa humana e, com isso, lutar-se para a concretização do almejado Estado de Direito e democrático preocupado com a elevação de deveres sociais de solidarie-dade.
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2 Fizemos referência a esta distinção supra. (vide supra
anotação 7, pag. 4).
3 Cfr. JESUS, DAMÁSIO EVANGELISTADE, op.cit, p. 180. 4 A acção, em Direito Penal, pode tomar duas
verten-tes, a relevante e a não relevante, mas no caso em apreço, trata-se da que é relevante, aquela que é entendida como comportamento humano dominado ou dominável pela vontade.
5 CORREIA, EDUARDO, op.cit. p. 287.
6 CORREIA, EDUARDO, op.cit. p. 287 e BELEZA, TERESA PIZARRO,
7 BELEZA, TERESA PIZARRO, op.cit. p. 110.
9 Idem, p. 450; CORREIA, EDUARDO, op.cit. p. 267 – fala
em omissão – omittere – como um deixar de levar a cabo uma certa actividade, que num dado momen-to se esperava.
9 Pergunta e resposta retiradas do livro: “Coleção
OAB Nacional”, editora Saraiva.
10
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