GETÚLIO VARANDA JÚNIOR ajuizou Reclamatória Trabalhista em
desfavor de COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO DOS VALES DO
SÃO FRANCISCO E PARANAÍBA - CODEVASF, ambos qualificados na
exordial, aduzindo que presta serviços à reclamada desde 04.09.78 na
função de engenheiro eletricista, trabalhando de forma rotineira e
permanente em atividades consideradas perigosas, já que trabalhava no
acompanhamento e fiscalização dos contratos da reclamada, constantes de
construção de redes aéreas de alta tensão, sem a percepção do respectivo
adicional de periculosidade. Pleiteia as parcelas discriminadas a fls. 08.
Juntou documentos e atribuiu à causa o valor de R$515.667,83.
A reclamada apresentou defesa escrita a fls. 323/332, arguindo prejudicial
de mérito de prescrição e contestando os pedidos. Juntou documentos
acerca dos quais o reclamante se manifestou a fls. 829 e seguintes.
Foram realizadas audiências de conciliação e instrução nos termos das atas
de fls. 322 e 838/840, com a oitiva dos depoimentos das partes e de duas
testemunhas.
Foi determinada a realização de prova pericial, por meio de expedição de
Carta Precatória, cujo laudo foi apresentado a fls. 1002/1031, com
manifestação de ambas as partes.
Sem outras provas declarou-se encerrada a instrução processual, nos termos
da ata de fls. 1110.
Razões finais orais remissivas pela reclamada e escritas pelo autor.
FUNDAMENTAÇÃO
I – CARÊNCIA DE AÇÃO
O autor pleiteia o “reconhecimento de que o reclamante exerce atividade
periculosa, para fins de averbar o período com vistas a aposentadoria
especial no INSS. Ocorre que o contrato de trabalho entre as partes está em
curso, razão pela qual falta interesse ao reclamante para o pleito em
comento, já que ainda não formulou requerimento de aposentadoria junto
ao órgão previdenciário, nem informou na inicial a intenção de fazê-lo.
Assim, extingue-se o processo sem resolução de mérito em relação ao
pedido constante do item “6” da exordial, nos termos do art. 267, VI, do
Código de Processo Civil Brasileiro.
II - PRESCRIÇÃO
A reclamada argüiu a prescrição do direito de ação do reclamante.
Com efeito, tendo sido a presente reclamatória ajuizada em 16.06.08, é
flagrante a ocorrência da prescrição parcial do direito de ação do autor.
A Constituição Federal dispõe em seu art. 7°:
“Art. 7°: ... XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de
trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores
urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato.”
Assim, declara-se a prescrição do direito de ação do reclamante com
relação às parcelas anteriores a 16.06.03, desde que exigíveis, de acordo
com o princípio da actio nata, extinguindo-se o processo com resolução do
mérito com relação a tais parcelas, nos termos do art. 7°, XXIX, da Lex
Fundamentalis c/c art. 269, IV do CPC.
III – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
O reclamante afirma, na inicial, que durante todo o contrato de trabalho
vem laborando como engenheiro eletricista, função na qual faz a
fiscalização de construção de redes aéreas de alta tensão, acompanhando
testes de subestações, fiscalização de montagem, desmontagem, operação e
manutenção de chaves seccionadoras, transformadores, disjuntores, centro
de controle de motores de alta, média e baixa tensão, supervisão,
fiscalização e levantamento de circuitos e equipamentos elétricos,
atividades que desempenha de forma “rotineira, permanente e habitual”.
Afirma o autor que no Plano de Cargos e Salários da reclamada sua função
está englobada no cargo de Técnico em Desenvolvimento Regional, que
não traz a especificação de engenheiro eletricista, todavia, essa era a função
na qual trabalhava. Relata alguns contratos nos quais exerceu fiscalização e
supervisão, que tem por objeto montagem, fornecimento, testes e “start up”
de Estações de Bombeamento, que envolvem equipamentos de alta e média
tensão ou operação e manutenção do sistema adutor (Estações de
Bombeamento). Alega que pleiteou o pagamento do adicional de
periculosidade por meio de processo administrativo junto à reclamada, no
qual foram feitas duas perícias técnicas com laudos divergentes, e que o
benefício foi negado ao autor.
A reclamada afirma que o autor sempre esteve lotado em Brasília,
confirmando que era responsável pela supervisão e acompanhamento dos
contratos da reclamada, todavia, sua execução era feita por empresas
terceirizadas, já que o objetivo dos contratos era o fornecimento de
equipamentos e materiais, construção civil, montagem e comissionamento
de equipamentos elétricos, transferência de subestação, operação e
manutenção de adutor do Projeto Pontal. Alega, também, a reclamada, que
o reclamante realizava viagens em média uma vez por mês, com duração de
quatro dias, para atividade em campo, de acompanhamento e
gerenciamento de contratos de implantação de projetos novos.
Além disso, se existiu exposição à periculosidade, a reclamada afirma que
foi eventual, não gerando direito ao respectivo adicional, nos termos do art.
2º, §1º, do Decreto nº. 93.412/86, tendo a empresa pedido a realização de
perícia técnica. Invoca, ainda, a aplicação da Súmula nº. 324 do c. TST.
Por ocasião da audiência de instrução (fls. 838), foram ouvidas as partes e
duas testemunhas. O autor declarou o seguinte:
“...que suas atribuições na sede de Brasília, na área de implantação de
projetos, podem ser resumidas da seguinte forma: 1º) recebe um projeto de
irrigação, passando a análise documental para aquisição de equipamentos;
2º) visita o fornecedor e faz o teste dos equipamentos na fábrica dos
fornecedores, que envolvem alta tensão, sendo que esses testes são feitos
pelo fabricante e acompanhados visualmente pelo reclamante; 3º) cuida da
licitação para montagem dos equipamentos; que posteriormente se dirige ao
local de implementação dos projetos para realizar fiscalização e
acompanhamento da instalação dos equipamentos, fazendo montagem com
energização definitiva de tais equipamentos no local, manuseando
equipamentos com alta tensão; que uma semana por mês viaja para os
locais das instalações; que não consegue precisar a periodicidade dos testes
realizados nas fábricas; que acima ade 2.300 volts é considerada média e
alta tensão; que a empresa trabalha com alta tensão de 13.000 a 69.000
volts...
A testemunha trazida pelo reclamante trabalhou com este quando era
gerente, ou seja, nos anos de 1987/1988, todavia, também trabalhou como
responsável por visitas nas fábricas dos fornecedores para testar os
equipamentos, que são de alta tensão, embora não tivesse conhecimento da
voltagem dos mesmos. A testemunha afirmou que a frequência destas
visitas é bastante variável, e que o engenheiro manuseia os equipamentos
para aferir a qualidade e o funcionamento. A testemunha ratificou que o
reclamante era responsável pela fiscalização desde a instalação à conclusão
do projeto, manuseando equipamentos energizados, relatando que estas
eram as atribuições do autor no período em que a testemunha era Diretor,
ou seja, depois de 2003. Quanto à frequência das visitas, a testemunha
afirmou que era variável, pois quando a reclamada estava com muitos
contratos, as visitas poderiam durar até 15 dias, e em períodos de poucos
contratos o autor realizava uma visita a cada 40 dias.
A testemunha trazida pela reclamada, por sua vez, foi chefe do reclamante
no período de outubro/06 a outubro/07, confirmando que as funções do
reclamante na sede da reclamada nesta cidade, além de burocráticas,
consistiam em visitar os fornecedores comparecendo às fábricas para
verificar se os equipamentos estão de acordo com as especificações
contratuais e avaliando o seu funcionamento. Afirmou que nestas visitas o
autor manuseia as máquinas ao participar dos testes nos referidos
equipamentos, e que são feitas uma vez por mês em períodos de “pico” e
uma vez a cada três meses quando a empresa está com poucos contratos,
durando cerca de 3 a 4 dias. Confirmou, também, que o reclamante
permanece nas obras que supervisiona cerca de uma vez por mês, nas quais
permanece uma semana, ficando todo o dia na obra, e que manuseia os
equipamentos esporadicamente para verificar a funcionalidade e
energização. Informou que as obras são abastecidas por linhas de
transmissões inicialmente de 69.000 volts, rebaixadas por subestações de
energias de 13.800 volts, e que “o reclamante é coordenador de contratos
de implantação de redes energizadas, acreditando por isso que ele tem
contato com tais redes”.
Pois bem. Restou comprovado que o reclamante fazia cerca de uma viagem
por mês, com duração de uma semana, para acompanhamento e supervisão
da implantação dos projetos, quando ficava exposto ao risco inerente à rede
energizada. No restante do mês o autor realizava trabalho burocrático na
sede da empresa nesta Capital, sendo que também visitava os fornecedores
para testar os equipamentos, o que ocorria com frequência bastante
variável, ou seja, de uma vez a cada 40 dias/três meses a uma semana por
mês.
A documentação trazida aos autos não se presta a comprovar o número de
viagens feitas pelo reclamante, pois não se pode concluir que fez apenas as
viagens relatadas em tais documentos.
Foi determinada a realização de perícia técnica no Projeto de Irrigação
Pontal Sul (Petrolina-PE) no qual o autor trabalhou, local indicado por ele
próprio em face da frequência de visitas ao referido projeto, sendo que este
possui instalações similares às de outros projetos nos quais o autor
desempenhava sua atividade.
O laudo pericial foi apresentado a fls. 1002/1031, tendo o expert informado
que a reclamada é uma empresa que constrói projetos de irrigação, de
grande porte, em diversos Estados que margeiam os Rios São Francisco e
Parnaíba, com instalações compostas de equipamentos de alta potência
(cabos, motores, painéis e subestações em tensão 13.800 volts), tendo o Sr.
Perito incluído tais instalações naquelas indicadas no Anexo ao Decreto nº.
93.412/86, que descreve as áreas consideradas de risco.
Informa o Sr. Perito que “As atividades desempenhadas pelo Reclamante
implicavam no acesso às zonas controladas e de risco, ao realizar
supervisão, orientando ações de equipe de empresa terceirizada e inspeção,
quando examinava e vistoriava serviços e aplicação de materiais,
verificando suas conformidades com o especificado e recomendado”, as
qualificando como funções de engenheiro eletricista.
Vejamos a conclusão do laudo pericial (fls. 1030):
“Nas atividades diárias desenvolvidas pelo Reclamante (engenheiro
eletricista), o mesmo ficava exposto ao Risco Ocupacional Mecânico
(eletricidade), em razão das atividades que desempenhava em suas
atividades diárias, de modo habitual.
Verifica-se identidade das instalações da Reclamada com as áreas de risco
descritas no Anexo ao Decreto 93.412/86, tais como, repita-se, pátio e sala
de operação de subestação em alta tensão, sala de controle de motores em
alta tensão, casa de motores em alta tensão.
As instalações são similares às integrantes do SEP, pois integrantes por
equipamentos de alta potência (cabos, motores, painéis e subestações em
13.800 volts), possuindo equipamentos periféricos que guardam mesma
identidade (baterias, sala de comando de motores e subestação).
O reclamante acessava zona controlada e de risco acompanhando todas as
atividades realizadas.
Além da proteção coletiva, a proteção individual também se fazia
necessária.
A empresa não investia de modo regular na proteção do trabalhador,
conforme se pôde constatar pelo próprio depoimento do Reclamante. Não
existia o fornecimento de EPI para o trabalho com eletricidade, nem foram
encontrados registros de treinamento com Segurança do Trabalho sobre os
riscos associados ao exercício da atividade.
Não é possível a eliminação do risco. O perigo ronda incansavelmente o
labor dos trabalhadores que mexem com energia elétrica. Basta um
segundo para ser ceifado o maior bem jurídico do trabalhador: a vida.
Face ao exposto, conclui-se que as atividades desenvolvidas pelo
reclamante estão sujeitas ao adicional de PERICULOSIDADE nos termos
do Decreto Nº 93.412 de 14 de outubro de 1986, que regulamentou a Lei
Nº 7.639, de 20/09/85, itens 3 e 4, transcrito anteriormente.”
O laudo pericial apresentado é acolhido na íntegra por este juízo, já que é
claro e esclarecedor, tendo o expert analisado satisfatoriamente o local de
trabalho do reclamante no Projeto de Irrigação Pontal Sul.
A impugnação ao laudo pericial apresentada pela reclamada não pode ser
acolhida por este juízo, tendo em vista que não traz elementos que possam
elidir a validade do laudo pericial. Com efeito, a empresa afirma que o Sr.
Perito não levou em consideração que o reclamante trabalha na sede da
reclamada em Brasília, onde realiza atividades burocráticas, todavia, este
elemento será considerado pelo juízo na análise em conjunto de toda a
prova produzida, tendo o expert se limitado a analisar os locais de trabalho
do autor no Projeto de Irrigação Pontal Sul (Petrolina-PE), sendo que neste
local é que atestou a periculosidade a que o reclamante estava exposto.
Com relação às atividades do reclamante no local, o que o Sr. Perito
constatou foi justamente o que afirmou a testemunha trazida pela própria
reclamada, nos termos do depoimento acima descrito.
Entretanto, há que se analisar o laudo pericial como parte do conjunto
probatório do caso sub judice.
Conforme já frisado por este juízo, da análise das provas produzidas tem-se
que o reclamante fazia cerca de uma viagem por mês, com duração de uma
semana, tempo que trabalhava em condições de periculosidade, nos termos
do laudo pericial apresentado nestes autos. Durante o resto do mês, o
reclamante trabalhava em Brasília, em atividades burocráticas, todavia,
ainda sujeito a viagens para visitar os fornecedores, quando testava
equipamentos, o que ocorria com frequência bastante variável, ou seja, de
uma vez a cada 40 dias/três meses a uma semana por mês.
Ocorre que, com relação às visitas aos fornecedores, não é necessária a
realização de prova técnica para se concluir que as atividades do autor
nestas viagens não podem ser consideradas perigosas, já que a verificação
visual de equipamentos, ainda que de alta tensão, bem como o manuseio
apenas para fins de aferir seu funcionamento, não podem ser incluídas no
rol do Anexo ao Decreto nº. 93.412/86, que descreve as áreas de risco.
Assim, cabe a análise da situação de trabalho do autor ora delineada neste
processo, qual seja, trabalho em área de risco em uma semana por mês, em
média.
Dispõe a Súmula nº. 364 do c. Tribunal Superior do Trabalho:
“I – Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto
permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de
risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim
considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo
extremamente reduzido.
II – A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao
legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada,
desde que pactuada em acordos ou convenções coletivas.”
A súmula acima transcrita deixa claro que a jurisprudência consolidada do
c. Tribunal Superior do Trabalho afasta o direito ao adicional no caso de
exposição eventual, “assim considerado o fortuito”, ou aquela habitual mas
em tempo reduzido. Mas não é essa a hipótese dos autos. Embora a
exposição do autor em área de risco ocorresse apenas em uma semana por
mês, em média, a própria testemunha da reclamada afirmou que quando o
reclamante estava nos “projetos” permanecia o dia todo na obra,
concluindo-se que nos períodos em que estava fiscalizando os projetos o
autor permanecia em área de risco o dia inteiro. Essa exposição não pode
ser considerada “fortuita”, sendo sim rotineira, já que ocorria de forma
permanente em uma semana por mês, em todos os meses do contrato de
trabalho, ou seja, por muito mais tempo que os cinco anos não atingidos
pela prescrição.
Em relação à Orientação Jurisprudencial nº. 324 do c. Tribunal Superior do
Trabalho, o trabalho do autor se enquadra na parte final de sua redação,
sendo que é pacífico em nossos tribunais que o direito ao adicional de
periculosidade não se restringe aos eletricitários.
Ante ao exposto, defiro ao reclamante o pagamento do adicional de
periculosidade na razão de 30% sobre o salário básico (Súmula nº.
191/TST), nos termos do art. 193 e § 1º da CLT, durante todo o período
não atingido pela prescrição, bem como das diferenças de 13º salário, de
férias com 1/3 e de FGTS (a ser depositado na conta vinculada do autor)
decorrentes dos reflexos do adicional ora deferido.
Defiro, também, o pagamento de honorários periciais no valor ora arbitrado
em R$3.600,00, que deverão ser pagos pela reclamada, em face da
sucumbência.
IV – JUSTIÇA GRATUITA
Indefiro a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, visto que não
restaram preenchidos os requisitos previstos no art. 790, § 3º, da CLT, já
que o autor não juntou aos autos a declaração de miserabilidade jurídica
nem seu procurador tem poderes específicos para declarar tal condição.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, resolve a MM. 5ª Vara do Trabalho de Brasília-DF:
a) extinguir o processo sem resolução de mérito em relação ao pedido
constante do item “6” da exordial, nos termos do art. 267, VI, do Código de
Processo Civil Brasileiro;
b) extinguir o processo com resolução do mérito com relação às parcelas
anteriores a 16.06.03, nos termos do art. 7°, XXIX, da Lex Fundamentalis
c/c art. 269, IV do CPC;
julgar PROCEDENTES EM PARTE os pedidos iniciais, para condenar a
reclamada COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO DOS VALES DO
SÃO FRANCISCO E PARNAÍBA - CODEVASF a pagar ao reclamante
GETÚLIO VARANDA JUNIOR, tão logo esta sentença transite em
julgado, adicional de periculosidade na razão de 30% sobre o salário
básico, durante todo o período não atingido pela prescrição, além de
diferenças de 13º salário, de férias com 1/3 e de FGTS (a ser depositado na
conta vinculada do autor) decorrentes dos reflexos do adicional ora
deferido, bem como a pagar honorários periciais no valor de R$3.600,00,
tudo nos termos da fundamentação que é parte integrante deste decisum,
com juros e correção monetária, observando-se o disposto na Súmula nº.
381 do C. Tribunal Superior do Trabalho.
O cálculo dos recolhimentos previdenciários deverá ser realizado pela
contadoria deste Juízo, observando-se a natureza jurídica das parcelas
deferidas, nos termos do disposto no art. 28 da Lei nº 8.112/91, com
redação alterada pela Lei nº 9.528/97, e do disposto na Lei n. 10.035/00.
A reclamada deverá efetuar o pagamento das parcelas relativas aos
recolhimentos previdenciários e fazendários a seu cargo sobre as parcelas
deferidas, nos termos do art. 880 da CLT e art. 28 da Lei nº 10.833/03, sob
pena de execução, nos termos do art. 114, § 3º, da Constituição Federal.
A secretaria deverá observar que o valor dos honorários periciais, quando
disponível, deverá ser transferido a disposição do juízo deprecado para
pagamento do Sr. Perito.
Custas processuais no valor de R$2.600,00, calculadas sobre
R$130.000,00, valor arbitrado provisoriamente à condenação, pela
reclamada.
SENTENÇA WASHINGTON
Requer a rescisão indireta com base na alínea "d" do artigo 483, CLT, mas não indica quais as obrigações foram descumpridas, posto que a falta de registro, por si só não é motivo para declaração da extinção do contrato por justa causa patronal.
Não há indicação da remuneração auferida no curso do contrato, apenas aquela quando da admissão, qual seja, R$ 700,00.
Aduz que, no curso do contrato, foi alvo de críticas e narra fatos de sua vida pessoal, mas não é preciso quanto a eventual origem no trabalho, posto nada declinar quanto à estagnação salarial.
Afirma que se ativava das 8h às 22h, mas nada refere quanto à ausência de intervalo intrajornada, nem os dias efetivamente laborados, embora afirme que labor aos sábados ocorria com habitualidade.
Alega ainda que foi acusado de improbidade administrativa (sic), sem provas, nada deduzindo quanto a eventual ofensa em sua moral.
Ao final, requer a tutela antecipada, o reconhecimento do vínculo empregatício, rescisão indireta e a condenação da reclamada ao cumprimento das obrigações e pagamento das parcelas elencadas na peça de ingresso e benefícios da justiça gratuita. Atribuiu à causa o valor de R$ 836.787,00. Juntou procuração, declaração de hipossuficiência e documentos.
Proposta inicial de conciliação rejeitada.
Em resposta, a reclamada apresenta contestação escrita, suscitando preliminar de inépcia da petição inicial e impugnação ao valor da causa e, no mérito, invocando a prescrição e enfrentando todos os pedidos, postulando sua improcedência. Colacionou procuração, substabelecimento, carta de preposição e documentos, sobre os quais se manifestou o autor.
Prestaram depoimento as partes e testemunhas.
Encerrada a instrução processual.
Razões finais remissivas.
Rejeitada a última proposta conciliatória.
Designada audiência de julgamento para esta data e horário.
É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO
1.PRELIMINAR.
A petição inicial será indiferida nas hipóteses previstas nos incisos I a VI, do artigo 295, CPC, ressaltando-se que a petição inicial no processo do trabalho prima pela simplicidade, consoante redação do § 1º, art. 840, CLT. Na hipótese dos autos, a demandada suscita a preliminar argumentando que a petição inicial não se apresenta lógica, nem define com clareza os fatos, exemplificando com o pedido de horas extras, onde há referências incongruentes relativas à quantidade, ora referindo a 3h por dia, ora a 6h por dia, entre outros.
O sistema processual pátrio adota a teoria da substanciação, reputando-se inepta a a inicial quando ausentes os fatos e fundamentos jurídicos do pedido. Consiste o fato na causa de pedir remota e o fundamento jurídico na causa de pedir próxima e a lógica processual dos institutos conduz à forma como será entregue a tutela jurisdicional.
Na hipótese dos autos, não se cogita de inépcia da petição inicial, embora não prime pela boa técnica, pois o autor discorreu sobre o vínculo jurídico celebrado com a ré, requerendo o reconhecimento como relação de emprego e respectivos consectários legais, entre os quais remuneração pelo labor extraordinário, que representam a repercussão jurídica dos fatos, portanto, sua causa de pedir próxima, o que permitiu o exercício pleno de seu direito de defesa, inclusive, produzindo prova de sua tese, demonstrando que a dialética processual não restou prejudicada, sendo viável a entrega da prestação jurisdicional.
O pedido formulado é certo e determinado, eis que o autor postula a condenação da reclamada ao cumprimento das obrigações e pagamento de direitos que entende devidos conforme declinado, além do que cada objeto do pedido está devidamente individualizado e, portanto, determinado, não havendo postulação genérica.
Quanto ao valor correspondente a cada objeto do pedido, este consiste na atribuição de uma quantia prévia, a fim de instituir parâmetro para a condenação ao transformar o direito pleiteado em pecúnia.
Prima este juízo por entender que os pedidos cuja soma consiste no valor da causa dificilmente gozarão de liquidez e exigibilidade a priori, pois a atribuição pecuniária nada mais é do que um valor referencial, de forma que, no futuro, em possível execução, seja objeto de cálculos específicos que revelarão o quantum correto e exigível.
Portanto, não há o que ser corrigido ou adequado, mormente o risco da demanda para ambas as partes, sem qualquer traço de violação constitucional ou legal, porquanto nada impediu a ré até o momento de exercer com plenitude seu direito ao contraditório e à ampla defesa, pelo que nada a deferir.
3. MÉRITO
A prejudicial acima declinada constitui óbice à apreciação do mérito, impondo sua análise nesta ordem. O instituto da prescrição pode parecer a princípio injusto, mas necessário à estabilidade das relações jurídicas, como fundamento da paz social.
Há interesse público na extinção de direitos, ante a inércia do titular, mesmo na hipótese de pedidos de natureza declaratória, a contagem inicia após a extinção do contrato, pois caso permitisse a imprescritibilidade o princípio da segurança jurídica estaria prejudicado, assim como o escopo acima mencionado que é a preservação da paz social.
A prescrição no direito do trabalho, atualmente, é a mesma para trabalhadores urbanos e rurais - 5 anos durante a vigência da relação de emprego até o limite de 2 anos após a extinção do pacto laboral. Na lide sub exame, a relação de emprego perdurou de março/1997 a fevereiro/2009, ininterruptamente, não havendo alteração na forma da prestação de serviços, apenas na forma de contratação.
Assim, sendo a ação ajuizada em 12/05/2009, merece ser acolhida a prejudicial argüida para declarar prescritos os direitos anteriores a 12/05/2004, conforme a regra da contagem dos termos inicial e final prevista no § 3º, art. 132, atual CCB, que determina o termo final dos prazos contados em meses e anos no dia igual ao do início.
Concluindo, acolhe-se a prejudicial para declarar prescritos os direitos com efeitos condenatórios anteriores a 12/05/2004, devendo o processo em relação a tais direitos ser extinto com resolução de mérito (art. 269, IV, CPC), exceto quanto àqueles não insertos na regra geral contida no inciso XXIX, art. 7º, CF, os quais foram privilegiados pelo legislador ordinário com prazos distintos, como por exemplo, o FGTS, férias e contribuições previdenciárias.
Com efeito, o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito, ou seja, da relação de emprego pactuada é, em princípio, do autor, nos termos do artigo 818, CLT, combinado com o art. 333, inciso I, CPC, e se a reclamada admite a existência do trabalho, porém nega a natureza, deve provar o tipo de contrato firmado com o autor.
Na hipótese dos autos, a demandada alega existência de sociedade, portanto, da ré o encargo probatório de demonstrar a natureza da relação jurídica celebrada com o demandante (art. 818, CLT, combinado com o artigo 333, inciso II, CLT).
O artigo 3º da CLT contém o conceito de empregado, bem como os elementos específicos para caracterizar a relação de emprego. O primeiro requisito para configuração da mencionada relação é a pessoalidade, eis que a obrigação de prestar o trabalho é de natureza infungível.
Este requisito impõe ao contratado que utilize sua própria força de trabalho (sua energia) na execução dos serviços, não podendo ser substituído, até como derivação direta de outro elemento, a subordinação.
Para José Augusto Rodrigues Pinto: "Sendo a energia individual o alvo do interesse do empregador, para utilizá-la conforme seu poder de subordinação, é evidente que a substituição da fonte energética descaracterizaria o objeto do contrato. Sendo a escolha da fonte de energia feita em razão da virtualidade individual do empregado, traduzida na qualificação pessoal, variável de indivíduo para indivíduo, é natural poder o empregador exigir que o empregado execute suas atividades pessoalmente".
Outro requisito é a não eventualidade derivada das necessidades permanentes da empresa ditadas por suas atividades meio e fim e a permanência decorre de uma situação fática ou de ato de vontade da empresa.
Assim, mesmo que os serviços contratados não estejam inseridos nas atividades permanentes da empresa, mas, por opção do empreendedor, o trabalhador é contratado com continuidade, a situação ensejará a formação do vínculo empregatício.
Nas relações de trabalho prestadas sem subordinação, o trabalhador é simplesmente obrigado a fornecer o resultado, e o contratante não tem, em tese, ordem alguma a lhe dar sobre o modo pelo qual deve executar o trabalho, ou seja, em iguais condições, assume o risco de sua atividade, tal qual empregador ou contratante.
A subordinação jurídica deve existir nas ordens emitidas pela empresa de forma marcante, repetitiva e perene, para descaracterizar as demais relações de trabalho e conduzir o julgador à aferição da figura do empregado. O elemento sob comento consiste, assim, na possibilidade de que dispõe o empregador de utilizar a energia de trabalho do dependente.
Essa dependência jurídica manifesta-se através do poder de comando do empregador, que a ordem jurídica capitalista lhe garante, uma vez que é ele quem assume os riscos econômicos da atividade.
Quanto à sociedade, sob o prisma jurídico de união de esforços em vista de um objetivo comum, tem-se que, no CCB de 2002, aquele que cumpre estes esforços individualmente é denominado empresário individual e os que o fazem em agregação de pessoas, têm sua atividade denominada como sociedade, obedecidos os requisitos de cada espécie.
Após as considerações acima sobre vínculo de emprego e sociedade, passa-se à análise do acervo probatório, iniciando pelo documental produzida pelas partes, cumprindo ressaltar que o contrato social da reclamada demonstra que esta foi constituída em 1994, e as alterações posteriores não constam o nome do reclamante. Insta salientar que toda constituição e respectiva alteração deve ser registrada na Junta Comercial do local onde situada a sede da empresa (artigo 967).
O documento de fls. 321 referente à participação do autor como sócio da empresa "SIM ACOMPANHAMENTO ESCOLAR ATIVIDADES INTELECTUAIS" não serve como prova da sociedade, ao contrário, depõe contra a tese patronal, a uma porque extinta em janeiro/2000 e a duas, porque revela a possibilidade do autor ser sócio de uma empresa,
mesmo na condição de empregado do BRB, assim, não justifica a não alteração do ato constitutivo da ré para incluir o autor como regular sócio desta.
Quanto à empresa CENA 1, o autor retirou-se da sociedade em março/2002, o que somente corrobora a fundamentação acima.
A inscrição do autor como corretor de imóveis traduz apenas a regularidade para o exercício da profissão, nada acrescentando à controvérsia.
O parecer constante das fls. 220/257 refere à apuração da existência de várias atividades dentro da reclamada, onde denominadas de células, e em relação à demandada, às fls. 221/222, ilai-se que a direção geral das atividades competia ao sócio TONY RANGEL, e o departamento de administração seria de responsabilidade do demandante, assim como o da célula "FERMENTO". No item 2.4.4 (fls. 226), descreve as atribuições do departamento de administração e a quem se reporta (Diretoria geral ou DI, como foi denominada no corpo do texto).
O parecer relativo a auditoria juntado às fls. 259/312 não menciona responsabilidades de ninguém, apenas descreve a desorganização interna da ré, inclusive quando ao fluxo de recursos financeiros, além de atestar regularidade nas despesas operacionais e quanto à retirada dos sócios, não nomina quem seria o sócio administrador.
Os documentos de fls. 323/340 são inerentes ao histórico de retiradas efetuadas pelo autor e de seu conteúdo ilai-se termos como "férias" salários, bonificações, e tais expressões não são adequadas a quem é sócio.
Observa-se que os valores levantados não são expressivos, considerando as datas e os intervalos entre uma e outra. O documento de fls. 342 revela que a menor retirada era aquela efetuada pelo reclamante, assim como os documentos de fls. 343 a 377.
Os documentos de fls. 379/433 revelam saques na conta da reclamada, contudo, nada indica que o autor se apropriou da totalidade dos valores ali sacados, mormente as determinações enviadas por TONY RANGEL, sócio da ré, ao autor, via correio eletrônico, determinando o pagamento de pessoa física (ex vi documentos de fls. 94 a 99.
As mensagens eletrônicas entre o autor e TONY RANGEL, juntadas às fls. 436, referem à tentativa de acordo extrajudicial, onde o autor postula a quantia de R$ 150.000,00 para "recomeçar" sua vida e o documento de fls. 442 refere ao pagamento da quantia de R$ 5.000,00 que a reclamada afirma ser parte do acordo.
Às fls. 113/114 consta parecer jurídico elaborado pelo patrono da reclamada, alertando para o risco de eventual demanda trabalhista e sugerindo seja solucionada a situação do autor de forma urgente. Tal parecer foi emitido em janeiro/2008.
Não fosse o bastante, emergir da prova documental que o autor nunca teve a condição de sócio da ré, a prova testemunhal produzida pela própria reclamada soterra sua tese.
A única testemunha do reclamante nada acrescentou aos fatos, posto tratar-se do taxista que o conduziu ao local de trabalho, quando houve necessidade.
Em depoimento, o autor confessou: " que conheceu Luiz Rangel na década de 80, quando o depoente trabalhava no BRB; que após ser convidado para trabalhar na empresa conheceu Marcos Pinto, em fevereiro/97; que foi convidado para ser sócio da CENA 1 PRODUÇÕES pelo Luiz Rangel, por volta de 1998;que as atividades da CENA 1 eram semelhantes às da reclamada e as atribuições do depoente eram as mesmas nas empresas; que às vezes o depoente cuidava dos assuntos financeiros pessoais do Luiz Rangel e do Marcos Pinto, como por exemplo Imposto de Renda; que algumas vezes o depoente utilizou a conta corrente da reclamada para efetuar pagamentos pessoais, como cartão de crédito, mas tudo registrado; que o depoente não fazia retirada de lucro na reclamada; que em julho/07 foi convidado a ser sócio da reclamada, que não se consumou e a anotação da expressão "retirada" lançada no documento exibido pelo Juízo na última audiência foi por força do hábito, pois o valor equivalia mais o menos ao que o depoente recebia; que a Célia fez anotações como se fossem transferência para sócio, em decorrência do convite que o depoente recebeu; que o depoente disse a Célia que havia sido convidado pra ser sócio; que eventualmente o depoente recebia valores além daqueles pagos mensalmente a título de bonificações; que o depoente cuidava da parte societária das empresas do Luiz Rangel; que nunca foi pedido que o depoente registrasse alteração do contrato social constando seu nome como sócio; que Harlei Silva é sogro do depoente. que o depoente já fez transferência de valor da conta da reclamada para a conta de seu sogro, no importe de R$ 8.000,00 para aquisição de um veículo, tendo pedido autorização ao Luiz Rangel para tal; que o último dia que trabalhou na reclamada foi entre o natal de 2008 e o ano novo; que as
transferências feitas para conta do depoente às vésperas do natal e do ano novo, foram a títulos de complementos de 13º e antecipação de férias dos meses de janeiro e fevereiro/09; que não se recorda ao certo mas cada uma por volta de R$ 13.000,00; que essas transferência não foram autorizadas pelo Luiz Rangel; que o depoente tinha autonomia para fazer transferência, assim como outros pagamentos, sem autorização".
O sócio, em depoimento, confessou "que tem projetos junto ao reclamante desde de 1989, quando o depoente chegou em Brasília; que o reclamante não lhe prestou serviço, pois tiveram vários empreendimentos juntos; que a reclamada foi criada pelo depoente e o sócio Marcos Pinto, aproximadamente em 1992; que o reclamante administrava a reclamada, fazia contatos com fornecedores, autorizava pagamentos, movimentava contas correntes, cuidava de assuntos pessoais de outros sócios, como Imposto de Renda, fazia controle de fluxo de caixa, emissão de notas fiscais, contatos com os contadores, advogados, administrava folhas de pagamentos, cuidando de toda a parte da reclamada que não dizia respeito a atividade fim, qual seja produção audio visual e de eventos; que todos tinham prolabore e o do reclamante era de R$ 8.500,00, além de fazerem retiradas frequentes da conta da reclamada quando a situação permitia; que o reclamante foi convidado a fazer parte do quadro societário da reclamada, não se recordando quando; que o reclamante aceitou a sociedade e fazia retiradas como os demais sócios; que foi cobrado varias vezes do reclamante sua inclusão do contrato social, e ele dizia que estava cuidando do assuntos; que o depoente não teve a curiosidade de verificar se o reclamante havia regularizado a situação, em virtude da confiança absoluta não só pelo depoente como dos outros sócios; que o Sr. Carlos Grilo comprou parte da reclamada aproximadamente em 2004; que o reclamante tinha total autonomia para contratar, demitir e punir empregados, comunicando depois ao depoente o que havia feito; que o reclamante sempre prestou conta de seus atos ao depoente, exceto em novembro e dezembro/08, quando ele fez movimentações da conta da reclamada para a conta dele, num total de R$ 90.000,00 aproximadamente; que para alguns empregados existia bonificação; que o reclamante faziam retiradas e não bonificações; que era praxe pagar 13º para o reclamante, conforme documentos de fl.104, exibido ao depoente; que como não tem conhecimento jurídico, os termos constante do documentos de fl.104 podem não estar corretos; que em 2008 o reclamante fez retiradas da reclamada num total de R$ 218.000,00, quantia superior à retirada anual de cada sócio; que o reclamante nunca teve registro em CTPS pela reclamada, porque ele era sócio da empresa; que o depoente dava ordens ao reclamante, como por exemplo, trocavam idéias sobre os caminhos que a reclamada deveria tomar, como ocorreu na quebra de contrato com o contador Marco Aurélio; que o reclamante era livre para cumprir seu horário na reclamada; que o documento de fls. 114, exibido ao depoente foi elaborado a partir de uma consultoria tributária e jurídica, em 2005, aproximadamente, quando a consultoria jurídica constatou a informalidade societária do reclamante e através de tal documentos informaram o risco trabalhista a que estavam expostos pela situação informal".
As asserções acima demonstram que não havia vínculo de sociedade entre as partes, mormente a atitude disparata do autor em efetuar retirada, sem autorização, consoante confessa e as incoerências do depoimento do sócio, quando afirma que o reclamante sempre lhe prestou contas, exceto no final de 2008. Sócio não presta contas a outro, pois isto é ato de empregado. A prestação de contas por sócio administrador é regulada pelo artigo 1.020, do CCB e anualmente.
O depoimento do sócio revela a desorganização gerencial da ré, a falta de direção, porquanto, mesmo alertado por advogado das consequências jurídicas da alegada irregularidade na composição societária, permaneceu inerte, sem qualquer atitude por qualquer dos sócios e isto ocorreu, porque, simplesmente, nunca houve a real intenção de ter o reclamante na condição de sócio. A demandada preferiu o risco e ei-lo.
Sinale-se que o sócio que prestou depoimento é pessoa dotada de conhecimento acima do comum e, portanto, sabe o significado da expressão 13º salário, pois qualquer trabalhador, por mais simples que seja, sabe que gratificação natalina ou 13º salário é direito tipicamente de empregado.
Insta salientar ainda que, na hipótese de existência de sociedade, a reclamada não teria proposto acordo nos termos em que o fez com o reclamante, R$ 150.000,00, dada a ausência de capital investido na demandada, posto que toda a colaboração adveio de seu trabalho, tão só.
A primeira testemunha da reclamada declinou que: "... trabalhou para reclamada de 1997 até a última segunda-feira; .... ; que a depoente era Assistente Administrativo, auxiliando o reclamante em propostas, contratos, Departamento Financeiro, cobrança;
que foi o Luiz Rangel quem contratou o reclamante; que quando a depoente foi admitida o reclamante lá já trabalhava e a depoente foi contratada pelo reclamante; que já ouviu comentários que o reclamante iria ser sócio, quando a depoente retornou em 2006; que antes da depoente se ausentar por 8 meses não ouviu tal comentário; que em algumas situações o reclamante agia como sócio, como por exemplo nas questões operacionais, pois na ausência de um dos sócios se houvesse problema de quebrar uma estrutura o reclamante tomaria providência pra resolver o problema; ... que acredita que havia conversa entre o reclamante e o Luiz Rangel para repassar as coordenadas de um determinado trabalho; que o reclamante às vezes participava de reuniões com clientes; que acredita que nas primeiras reuniões para captação de clientes, do projeto de trabalho, o reclamante não participava, porque ele era o Diretor Administrativo e o Luiz Rangel responsável pelo atendimento; que captação de clientes, no primeiro momento, era atribuição exclusiva do Luiz Rangel; que o reclamante tinha autonomia para contratar, demitir e punir empregados da área dele, e nas demais áreas ele tinha que se reportar ao responsável pela área, Marcos Pinto ou Luiz Rangel; que o reclamante podia cumprir o horário do jeito que quisesse, desde que cumprisse com as obrigações; que se fosse colocada uma obrigação para o reclamante e ele não cumprisse ele seria cobrado pelo próprio Luiz Rangel ou quem solicitou; que pelo que sabe ninguém cobrava cumprimento de atribuições do Marcos Pinto e do Luiz Rangel; que após a captação de clientes havia reuniões com Luiz Rangel e o reclamante para repasse do trabalho contratado com o cliente; ... ; que não se recorda se o reclamante fazendo cobranças ao Luiz Rangel ou ao Marcos Pinto; que não se recorda se o Marcos Pinto ou Luiz Rangel contratando pessoal para área do reclamante; ... ; que o relacionamento entre o reclamante, Luiz Rangel e Marcos Pinto era cordial e quando o Luiz Rangel chamava atenção do reclamante por alguma coisa não ter dado certo era meio bravo; que não se recorda no momento se o reclamante exercia outras atribuições além das descritas; que o reclamante fez o curso de corretor de imóóveis e pelo que sabe não chegou a exercer o ofício; ... que o documento de fls. 352 foi doc feito para a conta do reclamante, pois no seu retorno o reclamante disse que era sóócio e a depoente escreveu "ret. de sócio" em virtude do que o reclamante disse; que o documento de fls. 362 a letra é da depoente que foi emitido em decorrêência da mesma informação; que a depoente ficou sabendo da retirada que o reclamante fez às véspera do natal e do ano novo, uma de R$ 23.000,00 e a outra não se recorda; que nessas datas os demais sócios não fizeram retiradas semelhantes; que a depoente questionou o reclamante e ele justificou que iria conversar com o Luiz Rangel; que a situação financeira da reclamada não era confortável para retirada de valores; que não ficou sabendo de irregularidade de pagamentos de tributos no final do ano passado; que não sabe quem dizia ao reclamante o salário do empregado que iria contratar; que para a depoente ser recontratada pelo reclamante foi necessário a autorização do Luiz Rangel, conforme informação do reclamante; que o Luiz Rangel solicitava ao reclamante a elaboração das propostas; que não sabe se os valores retirados no final de 2008 foram para realizar pagamentos; que quem fazia o documento de retirada era a depoente ou o reclamante; que as retiradas mensais do reclamante eram sempre no mesmo valor, R$ 8.000,00; que não se recorda do reclamante fazer outra
retirada além dessa durante o mêês; que em dezembro, o reclamante tinha uma retirada extra no mesmo valor de R$ 8.000,00 que para a depoente era o 13º".
Cristalino que o autor não era sócio, consoante os termos acima transcritos, dos quais emergem, inclusive, que recebia ordens do sócio RANGEL.
A segunda testemunha não foi empregado da reclamada e afirmou que "que a partir de outubro/08 o depoente passou a prestar serviço de assessoria gerencial, administrativo e financeira; que o depoente fez uma auditoria na reclamada nesse ano, em maio ou junho e uma consultoria em 2007, não se recordando o mês; que a consultoria foi administrativa e tributária; que o depoente analisou a documentação da reclamada para ao final elaborar parecer; que na consultoria o depoente não constatou irregularidades; que na auditoria não foi apurada irregularidade, apenas divergências de valores, em decorrência de retiradas de valores não especificados; que o autor de tais retiradas foi o reclamante; que foram 2 ou 3 retiradas, salve engano uma de R$ 20.000,00, não se recordando os valores das demais; que as retiradas sem especificações ocorreram no final do ano de 2008; que o reclamante cuidava da parte administrativa e financeira da reclamada; que conheceu o reclamante em 2007; que o depoente não saberia dizer qual o status do reclamante, mas seria no mínimo de Diretor; que não presenciou o reclamante recebendo ordens; que o contato e a contratação do depoente para a consultoria foram feitas pelo Luiz Rangel; que o reclamante subsidiou a consultoria com informações; ... que salvo engano a consultoria tratou da constituição de uma empresa única, pois eram várias empresas e o parecer sugeriu a aglomeração das empresas sob o ponto de vista administrativa e tributária; que as empresas atuavam de forma informal em nome do grupo FERMENTO; que foram feitas muitas reuniões para a constituição das empresas e do grupo; que o reclamante participara das reuniões além do Luiz Rangel, lembrando-se desses dois e o Marcos Pinto participou de algumas; que o reclamante participava das reuniões no quadro de Diretor; que havia núcleo de produção de elenco e de eventos, assim como fotografias, vídeos e imagens digitais; que cada núcleo tinha um Diretor e iria se constituir numa empresa específica; que o Luiz Rangel era visto como Diretor de vídeos e filmes; que o Luiz Rangel tinha um papel de liderança em relação aos demais do grupo; que cada Diretor não se reportava ao Luiz Rangel, pois cada empresa tinha vida própria; que na auditoria de 2009 o depoente percebeu que as retiradas do reclamante eram paritárias com as dos demais sócios; que houve retiradas mensais do reclamante superiores as dos demais sócios; que não se recorda do valor total retirado pelo reclamante em 2008; que o reclamante não representava nenhuma célula nas reuniões, pois ele era Diretor Administrativo".
O depoimento da segunda testemunha revela duas questões relevantes: a primeira é a ausência de irregularidades financeiras praticadas pelo autor e a segunda é a inexistência
de célula ou empresa da qual o demandante fizesse parte na condição de proprietário, asseverando a testemunha que o reclamante não representava célula alguma (nem mesmo a ré), pois era diretor administrativo.
O reclamante não nega que fazia retiradas da conta corrente da reclamada, nem mesmo as últimas, afirmando que tais foram a título de dois meses de férias e complementação do 13º salário.
A verdade que aflora do contexto probatório, inclusive a prova testemunhal produzida pela reclamada, é de descaso com a legislação juslaboralista, posto que, por mais de 12 anos, a ré anuiu com a situação irregular do demandante, usufruindo de sua força de trabalho sem lhe conferir condição alguma - seja de sócio (se havia mesmo tal intenção) ou de empregado, situação esta demonstrada pela realidade fática.
Ora, remonta às origens do capitalismo o fracasso na tentativa de explorar a atividade humana e não atentar para as legislações trabalhistas e os parcos direitos conquistados pelos trabalhadores.
O Judiciário não pode permanecer inerte à conduta de empregadores que, como a reclamada, alijam verdadeiros empregados de direitos trabalhistas mínimos, e perpetram na exploração de sua força de trabalho mascarando as relações de emprego em relação jurídica inexistente.
Cristalino que a relação era de emprego, porquanto, segundo o princípio da primazia da realidade, se sócio fosse, a autonomia seria evidenciada no cotidiano laboral do autor, não se olvidando que não havia aspecto algum formalizando a contratação do autor, nem mesmo como prestador de serviços autônomo.
Transcreve-se a jurisprudência desse Eg. TRT, que referenda a motivação ora exposta sobre o princípio da primazia da realidade:
"1.RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. A questão cinge-se em estabelecer se as atividades exercidas pelo reclamante em benefício da reclamada, mediante contrato mantido com a pessoa jurídica de titularidade daquele, caracteriza vínculo de emprego. O Direito do Trabalho privilegia o princípio da primazia da realidade, consoante o qual há de se atentar para a realidade dos fatos, em detrimento do que foi formalmente ajustado. Nessa esteira, é certo que, a despeito de haver contrato de prestação de serviços entre pessoas jurídicas, a relação de emprego deve ser reconhecida se presentes os requisitos que a caracterizam. 2. Recurso conhecido e provido". (Acórdão 3ª Turma. Processo 00270-2006-006-10-00-8 RO. Relator Juiz Convocado GILBERTO AUGUSTO LEITÃO MARTINS. Publicado no DJU de 7/12/2007.
Portanto, o juízo deve estar atento à realidade que lhe é apresentada pelos litigantes no que pertine ao contrato realidade, o qual exsurge da simples prestação de serviços, desde que preenchidos os elementos essenciais da relação de emprego, pois a ausência dos requisitos contidos no art. 3º, da CLT, principalmente o da subordinação jurídica, aliada à inexistência de pessoalidade, afasta a possibilidade de reconhecimento da relação jurídica de emprego.
Ultrapassa a questão afeta à existência do vínculo de emprego, a documentação não permite a aferição da avaliação da remuneração (que era fixa), sendo a última no importe mensal de R$ 8.000,00 e, como a reclamada nada aduz em relação a valores pagos mensalmente e o valor anual de R$ 218.000,00 referido pelo sócio em seu depoimento, ao se dividir por 13 (12 remunerações e 13º salário), encontra-se uma remuneração média de R$ 16.769,00 e os documentos onde há as supostas retiradas para si não referendam tal quantia.
Assim, deve prevalecer a remuneração média mensal de R$ 8.000,00 para fins de apuração das demais verbas. Referida base de cálculo não ofende a ordem jurídica, porquanto, as contribuições previdenciárias são limitadas ao teto definido pelo INSS, as férias não quitadas no curso do contrato são calculadas com base na remuneração atual e o FGTS deve ser recolhido imediatamente, nos termos de seu regulamento.
Quanto ao motivo para a extinção do contrato, o reclamante postula a rescisão indireta do contrato de emprego e a ré, em momento algum, invocou justa causa ou extinção por iniciativa do obreiro.
Os efeitos jurídicos da rescisão indireta e da dispensa sem justa causa são equivalentes.
No caso da rescisão indireta, inexiste prova hábil para a declaração de justa causa patronal com fulcro na alínea "d", artigo 483, CLT, eis que a principal obrigação sempre foi adimplida (salário) e quanto ao mais (ausência de registro, FGTS, contribuições previdenciárias), não havendo prova de prejuízos materiais ou morais advindos do descumprimento de tais direitos, a jurisprudência, inclusive do Col. TST é no sentido de não ser motivo justo para a rescisão indireta. Ademais, a controvérsia sobre a natureza do vínculo somente foi desfeita em juízo.
Destarte, considerando que a continuidade no vínculo é presunção favorável ao empregado, não havendo alegação de justa causa ou de iniciativa do obreiro em romper a relação de emprego, além da inexistência de falta grave patronal a ensejar a rescisão indireta, conclui-se que o afastamento ocorreu sem justa causa obreira ou patronal.
Concluindo, o juízo, com esteio no acervo probatório, declara a existência de vínculo empregatício entre o reclamante e a ré no período de 31/03/1997 a 30/12/2008 (o reclamante confessa, no depoimento pessoal, que o último dia laborado foi entre o Natal e o Ano Novo), na função de diretor administrativo, bem como a resilição contratual sem justa causa.
Deverá a reclamada anotar o contrato de emprego na CTPS do autor, observando a projeção do aviso prévio (30/1/2009), nos termos da OJ-SDI/1 83, do Col. TST.
3.3. HORAS EXTRAS. ARTIGO 62, CLT.
Com efeito, o trabalho além da jornada legal agride o organismo do empregado, não constituindo política salutar às relações laborais, haja vista que além do desgaste físico, prejudica o processo de produção de bens, pois a fadiga limita a capacidade do trabalhador na realização de suas atividades. Este o fundamento principal da proteção à jornada de trabalho, inclusive quanto aos meios de controle desta.
O ônus da prova de existência de labor extraordinário é, em princípio do autor, posto que na lição de Malatesta "o ordinário se presume, o extraordinário se prova", no entanto, se o reclamado invoca fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito postulado, passa a ser do empregador o encargo probatório de tais fatos.
Na hipótese dos autos, a primeira reclamada nega o vínculo de emprego e respectivo consectários, contudo, invoca a exceção prevista na alínea "b" do artigo 62, CLT, na hipótese de vir a ser declara a relação de emprego.
Neste sentido, o ônus probandi é da reclamada, por tratar-se de fato impeditivo ao pagamento das horas extras.
Cristalino nos autos que o reclamante era alto empregado, usufruindo da confiança absoluta dos sócios da demandada, inclusive em questões pessoais, como elaboração da declaração de renda anual daqueles.
O cargo de confiança excludente do regime de horas extras é aquele que exige como pressuposto, além de gratificação, fidúcia especial e transferência de parte dos poderes do empregador para o empregado que ocupa tal cargo.
No caso dos autos, o próprio reclamante confessa que tinha poderes para fazer retiradas financeiras, sem autorização, e assim agia. A questão de confirmar com o sócio a contratação de empregados não lhe retira poderes, mormente a forma como lidava com dinheiro.
Inexiste prova do horário alegado na exordial, de fiscalização e controle no cumprimento da jornada declinada, posto que a única testemunha do autor não participava de sua rotina laboral e nem mesmo por aproximação confirmou a alegada jornada.
Ora, não resta dúvidas a este juízo que o autor era empregado, ocupando alto cargo dentro da estrutura (ainda que sem muita organização) da reclamada e usufruía de confiança que o distinguia dos demais empregados, além da existência de subordinados.
A ausência de gratificação específica é despicienda para sua inclusão na exceção legal sob comento, porquanto o padrão salarial era bem acima do comum ditado pelo mercado de trabalho.
Sinale-se que o valor apontado em sede de parecer jurídico quanto à condenação em horas extras não confirma sua existência, mas apenas o risco a que exposta a reclamada com a situação irregular do autor.
Por todo o exposto, o juízo enquadra o reclamante na exceção contida na alínea "b" do artigo 62, CLT e indefere o pedido de horas extras e reflexos.
3.4. VERBAS TRABALHISTAS E RESCISÓRIAS. FGTS MAIS A MULTA DE 40%. SEGURO DESEMPREGO.
Corolário do reconhecimento do vínculo empregatício é o acolhimento das parcelas a seguir: aviso prévio indenizado e sua projeção para todos os fins legais, R$ 8.000,00; 04 períodos de férias em dobro ( 2003/2004 - a prescrição inicia após o término do período concessivo -, 2004/2005, 2005/2006, 2006/2007) (R$ 21.333,33 cada um), 01 período de férias simples (2007/2008), R$ 12.666,66, férias proporcionais (10/12), R$ 8.888,88, todas já acrescidas do 1/3, porquanto não há prova do pagamento do 1/13, nem da fruição e 13º salário proporcional (projeção do aviso prévio, 1/12), R$ 666,66.
Indefere-se o pagamento do 13º salário relativo aos últimos cinco anos, porquanto a prova demonstra a regularidade do pagamento, além da confissão do autor que, inclusive, fez a última retirada, sem autorização do sócio, a título de gratificação natalina.
Deverá a reclamada proceder ao recolhimento dos depósitos de FGTS de todo o período reconhecido e entregar o TRCT, código 01 e respectiva chave de conectividade para levantamento dos depósitos fundiários de todo o período laborado, inclusive o mês da rescisão, acrescidos da multa de 40%, bem como as guias CD/SD, para fruição do seguro desemprego, observando-se quanto a esse benefício os requisitos exigidos pela Lei 7.998/90 e Resoluções do CODEFAT nºs 467/2005 e 623/2009, ou indenizar o equivalente às duas obrigações.
O reclamante narra fatos ocorridos no curso do contrato, como problemas de saúde e endividamentos, contudo, não formula qualquer pedido de danos morais ou materiais, pelo que desnecessária a tese da defesa neste sentido.
3.6. JUSTIÇA GRATUITA.
Para concessão dos benefícios de gratuidade de justiça, basta constar da exordial a declaração de que não tem como suportar o custo processual, sem padecer prejuízo. Inteligência do § 3º, in fine, do artigo 790, CLT e entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 304 da SDI-I do TST. Defere-se.
3.7. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.
No caso em tela, as parcelas sobre as quais deve ser definida a responsabilidade pelo pagamento das contribuições previdenciárias e imposto de renda incidentes tinham natureza controvertida e inexiste respaldo legal para transferir a outrem a responsabilidade tributária de cada indivíduo, se aquele não deu causa ao não pagamento dos tributos ou de contribuições previdenciárias voluntariamente.
O ordenamento jurídico não oferece guarida à transferência de responsabilidade de um contribuinte a outro, ainda mais quando se trata de tributos, matéria regida pelos
princípios da legalidade e pessoalidade. Inteligência dos artigos 121 e 128, CTN corroborada pelo entendimento contido na Súmula 368, do Colendo TST.
A incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária sobre o valor pago ao reclamante em virtude desta sentença decorre das disposições normativas que definem os fatos geradores dos tributos em questão - respectivamente, arts. 43 do CTN e 195, I e II, da Constituição Federal, constando de tais normas que é "a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica" de renda ou proventos o fato gerador da obrigação de pagar imposto de renda (e, por isso, o art. 12 da Lei 7.713/88 impõe a incidência sobre o valor recebido cumulativamente), enquanto que o pagamento de salários e demais rendimentos do trabalho é o que enseja a cobrança previdenciária (razão pela qual prevê o inciso I do art. 28 da Lei 8.212/91 que salário de contribuição é a remuneração efetivamente recebida ou creditada ao empregado durante o mês).
Afere-se, assim, que a incidência dos tributos acima declinados sobre o total do crédito apurado não decorre de conduta do ex-empregador, porém, como já mencionado alhures, de imposição legal. Sinale-se também que o pagamento de verbas trabalhistas fora do prazo legal não importa, nem autoriza, alteração do contribuinte tributário, que continua a ser aquele que recebe o pagamento, no caso, o autor.
Assim, quanto ao imposto de renda, é imposição legal a incidência sobre o valor total efetivamente recebido, no momento do recebimento, nos termos do já mencionado art. 12 da Lei 7.713/88, cujas disposições são repetidas no art. 56 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto 3000/99).
No que pertine à contribuição previdenciária, o item III da Súmula 368/TST pacificou o entendimento de que tais descontos têm o critério de apuração disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto 3.048/99 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição.
Por todo o exposto, declara o juízo que cada parte é responsável pelo pagamento devido ao INSS e ao fisco, devendo o reclamado reter a parte do empregado e demonstrar o recolhimento nestes autos.
3.8. LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. COMPENSAÇÃO.
A liquidação da sentença far-se-á por cálculos, observando-se a prescrição (e devidas exceções), a remuneração de R$ 8.000,00, em todo o período laborado, limites do pedido e demais critérios fixados acima.
No tocante aos juros, estes são devidos desde o ajuizamento da ação, consoante o comando do art. 883, da CLT, devendo ser calculados sobre o valor da condenação devidamente corrigido. Entendimento contido na Súmula 200/TST.
Os percentuais dos juros de mora serão aqueles previstos na lei, observando-se a respectiva época de vigência (Súmula 307/TST), ou seja, 1% ao mês de forma simples (Lei nº 8.177/91).
Conforme o comando legal insculpido no § único do artigo 459, CLT o pagamento estipulado por mês deve ser efetuado o mais tardar até o quinto dia útil do mês subseqüente ao vencido. Assim, a atualização monetária dos créditos trabalhistas se fará pela aplicação do índice previsto para o mês subseqüente ao mês vencido (Súmula 381/TST), eis que antes do vencimento da obrigação é impossível a incidência de correção monetária sobre a mesma.
As verbas deferidas, que forem eventualmente calculadas com base na última remuneração, serão atualizadas monetariamente com a utilização do índice relativo ao dia previsto para o pagamento das verbas rescisórias.
As parcelas deferidas não foram quitadas até o momento, não comportando compensação, no entanto, deverá ser deduzida do quantum devido ao reclamante a
quantia de R$ 29.100,00 (R$ 37.000,00 menos R$ 8.0000,00 a título de 13º, posto não ter havido condenação em tal parcela), evitando-se o enriquecimento sem causa, mormente a confissão do obreiro que fez o saque sem autorização dos sócios, ainda que tivesse poderes para tal.
3.9. LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ.
O processo tem como fim precípuo a pacificação dos conflitos, não devendo o juízo permanecer inerte e permitir seja sua finalidade desvirtuada. Na hipótese dos autos, cristalino que os fatos aduzidos na peça vestibular não eram totalmente inverídicos.
O artigo 14, CPC, de aplicação subsidiária ao processo do trabalho, por força do disposto no artigo 769, C LT, define a conduta das partes no curso do processo e, no inciso II, especificamente, determina que procedam com lealdade e boa fé.
A lealdade e a boa fé, sob o prisma jurídico, têm o escopo de impedir que a Jurisdição seja acionada de forma temerária, provocando insegurança jurídica e propiciando enriquecimento sem causa. Cada um deve ter somente o que lhe é devido e nada mais, a fim de se realizar um mínimo de justiça, reparando a lesão provocada por outrem.
Este juízo entende que o reclamante não incorreu em nenhuma das hipóteses descritas no artigo 17, CPC, pelo que indefere o requerimento de aplicação da pena prevista na norma processual mencionada.
CONCLUSÃO
Ex positis, a 20ª VARA DO TRABALHO DE BRASÍLIA - DF rejeita a preliminar de inépcia da inicial e a impugnação ao valor da causa e, no mérito, acolhe a prejudicial para declarar prescritos os direitos anteriores a 12/05/2004, devendo o processo em relação a tais direitos ser extinto com resolução de mérito (art. 269, IV, CPC), exceto quanto àqueles não insertos na regra geral contida no inciso XXIX, art. 7º, CF, os quais foram privilegiados pelo legislador ordinário com prazos distintos, e julga procedente em parte o pedido formulado por WASHINGTON LUIZ DE OLIVEIRA, em face de MISTER GRAFIX PRODUÇÕES LTDA, para declarar o vínculo de emprego e conseqüente unicidade contratual entre o autor e a primeira ré, no período de 31/03/1997 a 30/12/2008, na função de diretor administrativo, e condenar a reclamada ao cumprimento das obrigações e pagamento das verbas a seguir, no prazo de 5 dias a contar do trânsito em julgado, tudo conforme motivação retro que passa a fazer parte deste dispositivo como se nele estivesse:
a) anotação da CTPS, observando-se quanto à extinção a projeção do aviso prévio;
b) aviso prévio indenizado e sua projeção para todos os fins legais, R$ 8.000,00; 04 períodos de férias em dobro ((R$ 21.333,33 cada um), 01 período de férias simples, R$ 12.666,66, férias proporcionais (10/12), R$ 8.888,88, todas já acrescidas do 1/3 e 13º salário proporcional (1/12), R$ 666,66;
c) recolhimento dos depósitos de FGTS de todo o período reconhecido e entregar o TRCT, código 01 e respectiva chave de conectividade para levantamento dos depósitos fundiários de todo o período laborado, inclusive o mês da rescisão, acrescidos da multa de 40%, bem como as guias CD/SD, para fruição do seguro desemprego, observando-se quanto a esse benefício os requisitos exigidos pela Lei 7.998/90 e Resoluções do CODEFAT nºs 467/2005 e 623/2009, ou indenizar o equivalente às duas obrigações
A liquidação far-se-á por cálculos, observando-se a prescrição (e devidas exceções), a remuneração de R$ 8.000,00, em todo o período laborado, limites do pedido e demais critérios fixados, além de juros e correção monetária na forma da fundamentação.
Em atenção ao disposto na lei 10.035/2000, considerando a responsabilidade de cada litigante, determina à reclamada a comprovação do recolhimento e pagamento dos valores devidos ao INSS incidentes sobre as parcelas de natureza salarial: 13º salário proporcional e do período reconhecido, no prazo de cinco dias a contar do cumprimento da obrigação, sob pena de execução ex officio.
Quanto aos recolhimentos do IR, deverão ser calculados ao final sobre o valor total da condenação, sendo responsável o reclamante pelo pagamento (Súmula 368/TST), e a responsabilidade da ré pela retenção de valores porventura devidos ao fisco, devendo comprovar o recolhimento, nos autos, em 15 dias após a retenção (artigo 28, Lei 10833/2003 e artigo 3º da Instrução Normativa da SRF 392/2004).
Custas sobre o valor da condenação, ora arbitrado em R$ 234.000,00, no importe de R$ 4.680,00, pela reclamada.
CIENTES AS PARTES (Súmula 197).
MARIA SOCORRO DE SOUZA LOBO
