3 AÇÃO
3.1 Conceito e Natureza jurídica
A AÇÃO é o direito pelo qual a jurisdição é provocada, pois que ela é inerte. Mas qual é a natureza jurídica da ação? É um direito:
subjetivo, pois quando o direito objetivo previu o Judiciário como sendo o único dotado de poder para solucionar os conflitos, em contrapartida, deu ao indivíduo a prerrogativa de chamar o Estado para tal responsabilidade toda vez em que estivesse envolvido em algum litígio.
público, exatamente porque provoca um dos poderes do Estado – o Judiciário.
autônomo e abstrato – vale destacar que as características da autonomia e da abstração surgiram ao longo dos anos, numa crescente evolução do direito de ação desde o Direito Romano até a fase científica dos processualistas italianos e, principalmente, alemães, tendo surgido várias correntes teóricas, as quais podem ser assim resumidas:
a) teoria civilista ou imanentista (Celso, Ulpiano, Savigny) => não havia autonomia. Para eles, a ação estava atrelada, imanente ao direito material, só havendo ação se houvesse direito (art. 75, CC/16). Sabemos que tal teoria não vingou, embora ainda hoje, na prática, muitos profissionais insistem em nomear a ação de acordo com o bem ou direito material pretendido (v.g. ação de despejo, de cobrança, de indenização etc).
b) teoria do direito de ação autônomo (Windscheid e Müther) => a ação é o direito à solução do conflito pelo Estado, independentemente se ao autor assiste ou não razão. Como bem ensinou os alemães, é “direito à tutela jurisdicional”, que pode ser o reconhecimento, a certificação de um direito (ação de conhecimento); ou a satisfação, a concreção, a realização de um direito já reconhecido ou certificado num título (ação de execução)1. Por isso mesmo que a ação é dirigida CONTRA o Estado, pois só ele pode oferecer tais tutelas, e não o sujeito passivo da relação jurídica material, que virá a ser o réu do processo. Todavia, os autonomistas se subdividiram em outras 3 sub-correntes:
b.1) teoria do direito autônomo e concreto (Oskar Von Bulow e Adolf Wach) => reconheciam a distinção entre o plano material e o processual, porém condicionaram a EXISTÊNCIA do direito de
1 Vale lembrar que se o interesse do autor for a mera salvaguarda ou a conservação de um bem ou de uma pessoa, a fim
de garantir o resultado da demanda que se encontra em risco (periculum in mora + fumus boni iuris), a parte poderá pleitear tutela provisória de urgência de natureza cautelar nos mesmos autos do processo de conhecimento ou de execução, e não mais em ação e processos próprios. Isso porque o NCPC revogou o Livro III do código anterior, que previa a ação e o processo cautelares nos casos de urgência.
ação ao preenchimento de certos requisitos de direito material. Exemplo: a “ação de cobrança” tinha que ser dirigida em face de quem, concretamente, devia, sob pena de o autor não ter direito à ação. Nota-se que, apesar de propugnarem pela autonomia do direito de ação, acabaram por condicioná-lo ou limita-condicioná-lo à uma sentença favorável ao autor, novamente associando-o ao direito material.
b.2) teoria do direito autônomo e abstrato (Degenkolb e Plósz) => o direito de ação existe independentemente da efetiva ou concreta existência do direito alegado, ou seja, ele é exercido em abstração do direito material litigioso, aludindo o autor a ele hipoteticamente. Assim, para os abstrativistas, o direito de ação é absoluto, semelhante ao direito cívico de petição. Basta ingressar no Judiciário contra quem quer fosse, alegando qualquer direito, ainda que inexistente qualquer vínculo material, para que existente a ação.
b.3) teoria eclética (Enrico Tullio Liebman) => em posição intermediária aos concretistas e abstrativistas, defende a ideia de que o direito de ação existe em abstração do direito material, mas não é absoluto e incondicionado. Na verdade, Liebman tentou achar um meio-termo entre as teorias concreta e abstrata, não concordando que o direito de ação seria identificável com o direito à uma sentença favorável, tampouco, concordando com a ideia de que poderia ser mero direito cívico de petição, consistente na faculdade de que dispõe todo cidadão de reclamar providências frente ao Estado, em caráter absoluto e incondicionado.
Para ele, necessário se faz que o autor atenda algumas condições, as chamadas de condições
da ação, quais sejam, a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade das
partes. Ou seja, seria necessário ao autor aludir a um interesse, previsto no ordenamento jurídico, em face de alguém que hipoteticamente fosse o sujeito passivo da relação material para que o Estado prestasse a tutela jurisdicional.
Críticas não faltaram à teoria eclética de Liebman, sob o argumento de que, apesar de a referida teoria considerar o direito de ação abstrato, estabelece o prévio atendimento às condições da ação que, na verdade, estão intimamente conexas a uma pretensão de direito material, a uma concreta situação de fato, o que seria um retrocesso.
A crítica procede no sentido de que, para aferir a existência das mesmas, é necessária a comprovação mediante exame de provas, e não apenas a afirmativa feita pelo autor na petição inicial. Assim, nesse caso, condições da ação e mérito da causa seriam a mesma coisa, de forma que, se presentes aquelas, o juiz estaria pronunciando a respeito da própria lide, julgando não a ação, como queria Liebman, mas o pedido procedente.
Todavia, é bom lembrar que o próprio Liebman, em conferência pronunciada em 1949, teria reconhecido o problema de que padece a sua teoria, admitindo, para efeito de aferição das condições
da ação, a MERA análise hipotética dos fatos afirmados pelo autor, realizando o juiz uma cognição superficial, perfunctória, sem incorrer no erro de adentrar na situação fática posta em juízo, ou seja, no mérito da causa (vertente da teoria eclética, conhecida como teoria da asserção, adotada pelo STJ). A única condição da ação que o jurista italiano reconheceu ser realmente questão de mérito foi a possibilidade jurídica do pedido.
Não obstante tudo isso, a teoria eclética da ação, em sua versão original, foi a adotada pelo nosso diploma processual de 1973 (art. 3º e 295, parágrafo único).
Entretanto, o NCPC não fala mais em condições da ação. Dessa forma, parte da doutrina entende que o legislador de 2015, em aparente adoção à teoria da abstração, não mais limita o exercício do direito de ação à observância de qualquer situação, ora enquadrando o interesse de agir e a legitimidade das partes na categoria dos pressupostos processuais, ora no mérito, a depender da profundidade da cognição feita pelo juiz sobre eles.
Todavia, nos parece que o NCPC continua a abraçar a teoria eclética, porém com as reformulações feitas por Liebman, já que no art. 17 exige a observância do interesse e da legitimidade para se postular em juízo; e no art. 485, VI, estabelece que tal inobservância fará com que o juiz não resolva o mérito; e, em todos os casos, não se menciona mais o pedido juridicamente impossível, o que denota a ideia segundo o qual o mesmo passou a ser tratado como uma questão de mérito.
3.2 Legitimidade e interesse
a) Legitimidade para a causa (ad causam) ou das partes (ativa e passiva) – arts. 17 e 18, NCPC. Legitimidade é diferente de capacidade. Nem toda pessoa capaz pode estar legitimada para a prática de determinado ato jurídico. A legitimação traduz numa capacidade específica para determinados atos da vida civil. O tutor, por exemplo, embora maior e capaz, não poderá adquirir bens móveis ou imóveis do tutelado, sendo ilegítimo para tanto. Dois irmãos, da mesma forma, maiores e capazes, não poderão se casar entre si. Falta-lhes legitimidade ou capacidade específica para o ato.
A mesma avaliação pode ser feita com relação às partes de um processo. Só serão capazes especificamente para travarem uma relação jurídica processual aqueles que hipoteticamente figuraram também na relação jurídica material. É, nos dizeres de Carnelutti, “a pertinência subjetiva da
ação”, ou seja, a pertinência entre as partes processuais e as da lide.
Portanto, numa ação de despejo, serão autor e réu o locador e o locatário, respectivamente. Aquele que tiver fora da relação de locação, como, por exemplo, o sublocatário, será considerado terceiro interessado, e não parte legítima.
Quando coincidirem as partes do processo com as da lide, diz-se que a legitimidade é
ordinária.
Entretanto, existem casos em que o ordenamento jurídico autoriza outrem, que não titular do direito ou interesse material, a pleiteá-lo em juízo em seu lugar. Assim, se não houver correspondência entre os sujeitos do processo e da lide, de modo que quem figura na relação processual não é o mesmo da relação material, ocorre o que denominamos de legitimidade
extraordinária ou substituição processual, prevista indiretamente no art. 18, NCPC, que diz: “ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico”
(para Arruda Alvim, Barbosa Moreira, Didier Jr, e a maioria esmagadora da doutrina, não há necessidade de expressa previsão na lei, basta que tal autorização decorra do sistema).
Exemplos: 1) o Ministério Público na defesa os interesses sociais e individuais indisponíveis (ação civil pública, ação de improbidade administrativa etc) – art. 177, NCPC c/c art. 127, CF;
2) o sindicato, na defesa dos interesses da categoria – art. 8º, III, CF/88; 3) o condomínio, na defesa dos interesses comuns – art. 1.348, III, CC.
A legitimidade extraordinária, portanto, só é admitida excepcionalmente, quando houver previsão legal, o que faz dela a exceção e não a regra.
b) Interesse de agir (ou processual, ou das partes)
Consiste na utilidade de obter um proveito, um resultado mediante o provimento jurisdicional, bem como na necessidade de se recorrer ao Judiciário para obter este proveito. Está previsto no art. 17, NCPC.
Ex: 1) ação de cobrança => expor o crédito, não documentado, e a impossibilidade de obtê-lo diante da recusa de cumprimento espontâneo do devedor.
2) ação monitória => expor o crédito, porém baseado em prova escrita sem eficácia de título executivo, e a impossibilidade de obtê-lo diante do inadimplemento do devedor.
3) ação de execução => expor o crédito, consubstanciado em um título executivo extrajudicial, e a impossibilidade de obtê-lo diante do inadimplemento do devedor.
3.3 Elementos (identificadores) da ação
A ação se identifica e se difere de outra pela existência e configuração de três elementos: partes, causa de pedir e pedido.
Quando duas ou mais ações tiverem os mesmos elementos (mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido) diz-se que ocorreu litispendência (pendência de duas lides ou causas idênticas), o que autorizará o juiz a extinguir o segundo processo (art. 485, V), já que o sistema não admite a coexistência de duas ou mais ações idênticas (isso pode gerar a coexistência de decisões conflitantes sobre a mesma causa, conflitantes, e, por consequência, trazer insegurança jurídica).
A litispendência está conceituada no art. 337, §§1º, 2º e 3º, NCPC.
a) Partes
Quando se fala em partes, fala-se nas pessoas que estão envolvidas no litígio. E só se envolvem em conflitos, em litígios, pessoas, ou seja, aqueles que são dotados de personalidade jurídica. Nesse sentido, fala-se em capacidade de ser parte, que corresponde exatamente à personalidade civil (arts. 1º e 2º do Código Civil). Portanto, podem ser partes autora e ré:
a pessoa natural: seja criança, doente mental ou adulto normal etc;
a pessoa jurídica: de direito privado (empresa, associações, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas) ou de direito público (União, Estados, DF, Municípios, Territórios, e suas respectivas autarquias e fundações públicas).
Na prática, muitos profissionais incorrem no erro de figurar como parte órgãos governamentais ou departamentos, como Secretarias da Saúde, da Educação, Polícia Militar etc, que, na verdade, não são dotados de personalidade jurídica. Nesse caso, a parte deverá ser a pessoa jurídica a qual o respectivo órgão se vincula, ou seja, o Município, o Estado etc. Por se tratar de uma ficção, ou seja, de uma abstração, deverá ser representada legalmente (art. 75).
os entes derpersonalizados: como a massa falida, a herança jacente ou vacante, o espólio e o condomínio, que a própria lei (art. 75, V, VI, VII, XI, NCPC, respectivamente) excetuou, permitindo que figurem como partes.
Mas, não basta a capacidade de ser parte. É necessário ter a capacidade de estar em juízo ou
processual, o que não é privilégio para todos que se envolvem em litígios. A capacidade de estar em
juízo corresponde à capacidade civil, prevista no art. 5º do CC/02. Portanto, apenas aqueles que são habilitados à prática de todos os atos da vida civil é que podem estar em juízo (art. 70, NCPC), Do contrário, é preciso que a parte esteja representada, quando se tratar de absolutamente incapaz; ou assistida, quando relativamente incapaz (art. 71, NCPC).
É por isso que se lê, por exemplo, nas petições de ação de conhecimento com pedido de investigação de paternidade, ou de alimentos, o seguinte: “FULANINHO DE TAL, neste ato representado
por sua genitora, FULANA DE TAL....”.
Esse assunto voltará a ser tratado no contexto do estudo do Processo, especificamente quando falarmos em pressupostos processuais subjetivos.
b) Causa de Pedir
Tratam-se das razões fáticas e jurídicas que justificam o pedido.
Segundo a doutrina, a causa de pedir pode ser de duas espécies: remota ou próxima.
A remota diz respeito aos fatos, que podem ser constitutivos (que dão vida à vontade da lei, ou seja, fazem nascer o direito a que se alega – ex: empréstimo, ato ilícito); extintivos (fazem cessar uma vontade da lei, extinguindo um direito – ex: pagamento, remissão de dívida); modificativos (tendem a alterar a constituição de um direito – ex: alegação de parcelamento de dívida); ou impeditivos (circunstância que impede a constituição de um direito – ex: incapacidade, simulação, erro etc.).
É importante a diferenciação dos fatos, pois que, segundo o art. 373 do CPC, o autor tem o ônus de provar apenas os fatos constitutivos, e o réu os demais, mesmo porque, obviamente, só a ele interessa alegar extinção, modificação ou impedimento à direito. Normalmente, o autor justifica a declaração, a constituição ou a condenação à prestação de um direito seu, através dos fatos que o constituem.
Já a causa de pedir próxima diz respeito aos fundamentos jurídicos que embasam o pedido. Não se quer dizer aqui o fundamento legal, o dispositivo da lei, pois não há necessidade de indicar ao juiz a norma violada. Segundo a velha máxima romana, “juria novit cúria”, o juiz conhece o direito. Por conseguinte, os fundamentos jurídicos são as consequências jurídicas que extraem dos fatos. Por exemplo, se o locatário não paga o aluguel, a consequência jurídica é o seu despejo.
No processo civil, adota-se a teoria da substanciação, que exige do autor, na petição inicial, a indicação dos fatos (causa remota) e dos fundamentos jurídicos (causa próxima), conforme o inciso III do art. 319. Opõe-se a esta a teoria da individuação, segundo a qual basta ao autor indicar apenas os fatos OU apenas os fundamentos jurídicos.
c) Pedido
O pedido pode ser dividido em duas espécies: o imediato e o mediato.
O pedido imediato é o tipo de providência jurisdicional pretendida, que pode ser de conhecimento ou de execução. Especificamente considerando os efeitos produzidos pela sentença de conhecimento, o pedido pode consistir em um(a):
=> declaração de existência ou inexistência de uma relação jurídica (ação declaratória, positiva ou negativa – art. 19, I, NCPC);
=> constituição ou desconstituição de uma relação jurídica (ação constitutiva ou desconstitutiva); => condenação do réu a prestar uma obrigação dar quantia (ação condenatória);
=> condenação do réu a prestar uma obrigação de fazer, não fazer ou dar coisa (diferente de dinheiro), ordenando-o (coerção indireta) a prestá-la, sob pena de sofrer alguma medida de efetivação indireta (como as multas – astreintes) e até crime de desobediência (ação mandamental); => a condenação do réu a prestar uma obrigação de fazer, não fazer ou dar coisa (diferente de dinheiro), determinando a adoção de medidas de sub-rogação, mediante coerção direta (como busca e apreensão remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva; etc), caso o réu não cumpra espontaneamente o direito reconhecido nesta mesma decisão (executiva lato sensu).
Estas duas últimas ações (mandamental e executiva lato sensu) não passam de condenações atreladas com medidas de efetivação, razão pela qual são conhecidas como ações ou processos sincréticos (pois há conhecimento + execução na mesma decisão). São também conhecidas como tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e de entrega de coisa, respectivamente previstas nos arts. 497 e 498 c/c art. 536, §1º, NCPC, em contraponto a chamada tutela genérica (art. 499 do NCPC), hoje uma grande exceção no processo civil moderno.
Por outro lado, o pedido mediato é o bem jurídico de direito material que se pretende seja tutelado pela sentença (o despejo, o pagamento, a nulidade do contrato etc).
Diferem-se na medida em que o pedido imediato tem conteúdo processual, dirigido contra o Estado (pois só ele pode entregar a tutela jurisdicional), e o mediato tem conteúdo material, dirigido contra o réu (quem pode entregar o bem de direito pleiteado).
Vê-se, portanto, que a AÇÃO é classificada tomando por base o pedido imediato, já que ela é o direito à tutela jurisdicional, não levando em conta o pedido mediato, que a ele não se vincula (autonomia e abstração da ação).
