Próximo ponto (3.3): Transplantes jurídicos. Texto: Fedtke, artigo + Maldonado, pp

Próximo ponto (3.3): Transplantes jurídicos Texto: Fedtke, artigo + Maldonado, pp. 11-28 Perguntas:

1. Por que acontecem transplantes?

2. Quais são os principais desafios para a realização de transplantes?

Transplantes jurídicos

Outros termos possíveis: “empréstimos jurídicos”, “migração jurídica”, “circulação jurídica”

Transplantes jurídicos

Maldonado – “discurso comum” sobre transplantes:

> Ocorrem de países desenvolvidos para países subdesenvolvidos > Ocorrem com autorização formal do estados

> Apenas regras são transplantadas

A lei, em geral, é a razão

humana... e as leis civis de cada nação são apenas casos

particulares de aplicação da razão humana. Devem ser tão

próprias ao povo para o qual foram feitas que seria um acaso

muito grande se as leis de uma nação pudessem servir para

Transplantes jurídicos

Razões para transplantes:

> Percepção do sucesso do objeto transplantado

(obs: transplant bias)

> Implementação de acordos internacionais > Pressão política e econômica

Transplantes jurídicos

Obstáculos ao sucesso de transplantes: > Risco de deturpação na prática

> Difícil acesso à jurisprudência e doutrina originais

> Harmonização do transplante com o resto do sistema > Preferência política por soluções nacionais

Transplantes jurídicos

Afinal, transplantes costumam dar certo ou não?

Outra maneira de formular a questão:

O que explica a evolução de sistemas jurídicos: inovações ou empréstimos?

Transplantes jurídicos

Três observações importantes:

Obs1: Transplantes não precisam ser abruptos.

Transplantes jurídicos

Obs2: regras de direito privado são mais facilmente

transplantadas? (Alan Watson)

Código Civil turco de 1926

Transplantes jurídicos

Obs3: Overfitting transplants (M. Siems) Ex: júri civil

Resumo

> A “visão comum” sobre transplantes

> O extremo oposto: ceticismo sobre transplantes > “A verdade está no meio”:

evidências históricas de transplantes bem-sucedidos + reconhecimento dos obstáculos

Próximo ponto (3.4): Controle de constitucionalidade Texto: Merryman, Cap. 18

Perguntas:

1. Qual é a diferença entre constituições formalmente e funcionalmente rígidas?

2. O que há de peculiar no (antigo) sistema francês de controle de constitucionalidade?

Controle de constitucionalidade

“Constitucionalismo global”: 1. Constituições escritas rígidas

2. Controle de constitucionalidade das leis pelo judiciário (judicial review)

Controle de constitucionalidade

Constitucionalismo global:

1. Constituições escritas rígidas

2. Controle de constitucionalidade pelo judiciário (judicial review)

Controle de constitucionalidade

1 implica 2?

Merryman diz“não” –

rigidez formal x rigidez funcional

Controle de constitucionalidade

Razões para a disseminação do judicial review:

Exs: Alemanha 1949; Itália 1948; Japão 1947; Espanha 1978; Portugal 1982; América Latina nos anos 90.

Controle de constitucionalidade

Outras razões:

> Pressão das instituições europeias

> Na Inglaterra: transformações no regime parlamentar (Gardbaum, 2014)

Entre 1832 and 1945, 17 PMs ingleses renunciaram; desde 1945, apenas 1.

Controle de constitucionalidade

Modo de instituição do judicial review: > Previsão constitucional (mais comum) > Decisão judicial

Marbury v. Madison (1803)

Controle de constitucionalidade

Diferentes modelos de controle Modelo forte x modelo fraco

I---I

1) O Parlamento ou o legislativo provincial pode declarar expressamente através de um Ato do Parlamento ou do legislativo que um tal Ato ou disposição deve operar a despeito do disposto na seção 2 ou entre as seções 7 e 15 desta Carta de Direitos. [...]

(3) Uma declaração feita de acordo com a subseção (1) perderá seus efeitos cinco anos depois de entrar em vigor ou antes disso, de acordo com o que estiver especificado na declaração.

(4) O Parlamento ou o legislativo provincial pode tornar a decretar a declaração feita de acordo com a subseção (1).

Controle de constitucionalidade

Força do modelo (quantidade de poder concedido a juízes/legisladores)

x

Eficácia do modelo (frequência de invalidação e importância das leis invalidadas)

Resumo

> Constitucionalismo global

Constituições escritas rígidas + judicial review > Judicial review forte, fraco e intermediário

Próximo ponto (3.5): Acesso à justiça e devido processo legal

Texto: Merryman, Caps. 16 e 17 Perguntas:

1. Como é que a existência do júri moldou o processo em países de common law?

2. O que significa dizer que o processo na common law é mais “adversário” ou “adversarial” que o nosso?

Acesso à justiça e devido processo

1. Grau de litigiosidade

2. Tamanho e influência das categorias profissionais 3. Duração do processo

Acesso à justiça e devido processo

Processos civis na primeira instância (p/ ano, p/ 100 mil habitantes) Áustria 5.020 Bélgica 4.800 Alemanha Ocidental 3.561 França 1.950 Itália 1.640 Holanda 1.430

Acesso à justiça e devido processo

1. Litigiosidade

> Fatores culturais

> Fatores jurídicos e institucionais - indenizações punitivas

- ações coletivas

- alternativas à disputa judicial - número de advogados

Acesso à justiça e devido processo

2. Tamanho e influência das categorias profissionais Obstáculos à comparação: “advogado” e “juiz” são termos ambíguos

> “barrister” x “solicitor” > juiz leigo x juiz togado

Acesso à justiça e devido processo

Ainda assim, diz-se que na Europa continental a razão juiz/advogado é maior do que nos EUA,

Inglaterra e Canadá. Por quê?

Acesso à justiça e devido processo

3. Duração do processo

Tema caro aos estudiosos do “acesso à justiça”...

... junto com:

> procedimento simplificado para pequenas causas > ações coletivas

Acesso à justiça e devido processo

Djankov et al. 2003: despejo do inquilino x cobrança de cheque sem fundos do inquilino

França 226/181

Alemanha 331/154

Polônia 1.080/1.000 Reino Unido 115/101

Acesso à justiça e devido processo

Acesso à justiça civil Efetividade da justiça criminal Brasil 0,55 0,49 EUA 0,65 0,65 Suécia 0,78 0,82 Índia 0,45 0,44

Acesso à justiça e devido processo

4. “Adversarialidade”

Tradicionalmente, o processo é dito mais adversarial na common law.

Isto é, lá o juiz mantém uma postura mais passiva no que diz respeito à produção de provas.

Acesso à justiça e devido processo

Obs: distinção suspeita -adversarial x “inquisitorial”

Argumentos pela adversarialidade Proteção contra o arbítrio judicial Liberdade para omissão de provas vexatórias Livre competição melhor maneira de atingir a verdade Réplicas Contraditório como remédio Na prática, isso é limitado pelo “discovery” As partes não têm igual poder econômico/investi-gativo

Acesso à justiça e devido processo

Thibaut e Walker, 1975: maior satisfação das partes (vencedoras ou não) com o processo adversarial.

Resumo

1. Grau de litigiosidade

2. Tamanho das categorias profissionais 3. Duração do processo

Próximo ponto (3.6): Liberdade de expressão Texto: artigo Dias, no site.

Pergunta:

Há, no argumento de Dias, uma importante contradição. Identifique-a.

Liberdade de expressão

Diferentes maneiras de interpretar e aplicar direitos fundamentais:

> Aplicação vertical x aplicação horizontal > Direito negativo x direito positivo

→ M é “idônea”, “adequada”, “racional” para promover DF?

→ M é “necessária”? Não há outra medida, M’, que cumpra DF sem interferir em DF’?

→ O cumprimento de DF é proporcional à interferência em DF’?

2016/2 – Um professor da PUC pretende palestrar sobre a permissibilidade de caricaturas que representem Maomé. A PUC impede a palestra para evitar que alunos muçulmanos se ofendam. A Constituição reconhece tanto a liberdade de expressão quanto a liberdade de consciência religiosa. O professor leva o caso à justiça. No processo, surgem controvérsias sobre se (i) direitos fundamentais devem ser aplicados apenas verticalmente, sobre se (ii) eles são negativos ou positivos e sobre se (iii) ele devem ser ponderados por meio do teste de proporcionalidade. Explique como o advogado do professor deveria se posicionar quanto a (i), (ii) e (iii) para aumentar as chances de sucesso do seu cliente.

Direitos

Liberdade de expressão, lib. de movimento dentro do país, direito ao voto... Igualdade de gênero e idade, lib. de expressão comercial...

Outros tipos de igualdade, lib. de movimento fora do país...

Condições de limitação

O fim do governo deve ser urgente; o meio,

necessário e bem ajustado ao fim.

O fim deve ser importante e o meio deve ter relação substancial com o fim.

O fim deve ser legítimo e o meio, racional.

Liberdade de expressão

Liberdade de expressão

Variações textuais: liberdade de opinião, comunicação, fala (speech) e imprensa...

Liberdade de expressão

Nos EUA, “fala” tem sido entendida em sentido amplo (não sem controvérsia):

United States v O’Brien (1968) – queima de cartão de alistamento militar

Liberdade de expressão

“Excepcionalismo americano” Exemplos:

1. Discurso discriminatório e intolerante (hate speech)

Liberdade de expressão

1. Hate speech

Desde Brandenburg v. Ohio (1969) só a incitação à violência iminente é proibida, não a manifestação de ideias intolerantes.

R.A.V. v. City of St. Paul (1992) Virginia v. Black (2003)

Liberdade de expressão

> Canadá: R v Keegstra (1990)

> Alemanha: 90 BVerfGE 241 (1994)

> Brasil: HC 82424 (2003) (Caso Ellwanger)

A Constituição da África do Sul, exclui do âmbito da liberdade de expressão toda

“advocacy of hatred based on race, ethnicity, gender or religion...”

Liberdade de expressão

2. Difamação

Desde New York Times Co. v Sullivan (1964) o ônus probatório do autor é pesado:

Deve provar que o réu conhecia a falsidade da alegação ou não tomou precauções para evitar a falsidade.

Revisão

> Direitos fundamentais: distinções básicas

Aplicação vertical x aplicação horizontal Direito negativo x direito positivo

Proporcionalidade x “fixed tiers”

> Excepcionalismo americano

Próximo ponto (3.7): Direitos autorais Texto: artigo Alves, no site.

Pergunta:

Segundo Alves, a função social da propriedade

intelectual (PI) não tem recebido tanta ênfase quanto a função social da propriedade em geral. Quais são os

sinais de que PI é entendida de maneira cada vez mais individualista?

Direitos autorais

Propriedade intelectual

> Propriedade industrial (L. 9279/96) > Direitos autorais (L. 9610/98)

LDA, Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em

qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:

I - os textos de obras literárias, artísticas ou científicas;

II - as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza;

III - as obras dramáticas e dramático-musicais;

IV - as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma;

V - as composições musicais, tenham ou não letra;

VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas; [...]

Direitos autorais

Direitos autorais

Direitos patrimoniais: direitos relativos à reprodução e exploração econômica da obra.

Direitos morais: direitos relativos à imagem do autor e à preservação da integridade da obra.

Obs1: apenas os DPs são alienáveis.

Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica.

Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer

modalidades, tais como:

I - a reprodução parcial ou integral; II - a edição;

III - a adaptação, o arranjo musical e quaisquer outras transformações;

IV - a tradução para qualquer idioma;

V - a inclusão em fonograma ou produção audiovisual;

VI - a distribuição, quando não intrínseca ao

contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou exploração da obra; [...]

Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais: I - a reprodução:

[...]

b) em diários ou periódicos, de discursos pronunciados em reuniões públicas de qualquer natureza; [...]

II - a reprodução, em um só exemplar de pequenos

trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro;

III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada

para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra;

LDA, Art. 24. São direitos morais do autor:

I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional

indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra;

III - o de conservar a obra inédita;

IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a

quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra;

V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada;

VI - o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou

utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem;

VII - o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem [...]

Direitos autorais

Comparação:

Tradicionalmente, países de common law só reconheciam DPs.

Essa diferença foi mitigada depois que EUA e Inglaterra aderiram à Convenção de Berna (1886).

Direitos autorais

Direitos autorais

Alves, p. 152:

“O crescente interesse econômico envolvido e a concentração

provocada pela indústria cultural vão gerar um contexto ainda mais

propício ao lobby das editoras e produtoras e à consequente ampliação do escopo do direito autoral, que durante o século XX aumentou as

penas e punições, o rol de proteção (incluindo obras derivativas, softwares, bancos de dados, etc.), e também o prazo de gozo do monopólio.”

Direitos autorais

Bens públicos