O PRINCÍPIO JURÍDICO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO E SUA APLICAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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O PRINCÍPIO JURÍDICO DA SUPREMACIA DO INTERESSE

PÚBLICO

SOBRE

O

PRIVADO

E

SUA

APLICAÇÃO

NA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Autor: Natal dos Reis Carvalho Júnior1 reticenciasguaxupe@hotmail.com

RESUMO

A origem e significado do princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o interesse privado e quais os limites do conceito. Natureza jurídica do princípio e modos de aplicação. O princípio da supremacia do interesse público no ordenamento jurídico. O papel do administrador público e do intérprete jurídico na definição do interesse público. O confronto entre o interesse público e o interesse privado e a supremacia do interesse público em face dos direitos fundamentais e direitos subjetivos.

Palavras-chave:

1. Interesse público – 2. supremacia – 3. interesse privado.

Introdução

A prática nas administrações públicas invoca com muita freqüência a aplicação do princípio da supremacia do interesse público para solucionar os mais diversos conflitos práticos. Sob a denominação de interesse público e escudado no referido princípio são produzidas boas e más decisões. Dessa maneira, tanto o princípio é utilizado para defender a coletividade em face do interesse privado quanto para impor a vontade do administrador sobre o particular. Na ausência de outras argumentações mais precisas e objetivas, os administradores recorrem ao interesse público para justificar seus atos.

O interesse público permeia todo o direito administrativo e a própria administração pública, uma vez que um dos objetivos principais da administração pública é justamente a realização do interesse público e do bem comum, o que lhe garantiria alguns “privilégios” e primazia material e processual em face dos particulares.

O conceito envolvido por trás de interesse público é impreciso, o que culmina por permitir os mais diversos usos e aplicações. Dessa maneira, a primeira avaliação que se pretende fazer é o conceito de interesse público e qual a sua abrangência. Quais seriam os agentes responsáveis pela definição do interesse público?

1

Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba; Advogado; Especialista em ciências criminais pela Faculdade de Direito de Curitiba; Ex-Procurador Geral do Município de Guaxupé, Minas Gerais; Especialista em Administração Pública e Gerência de Cidades pela Uninter; Professor do Curso de Direito no Centro Universitário da Fundação Educacional de Guaxupé.

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O princípio não é novo e nasce para trazer ao Estado a sua responsabilidade para com a coletividade. Todavia, também sobrevive e se alicerça em períodos e Estados ditatoriais, o que denota preocupação a respeito da sua compatibilidade em face da democracia.

A aplicação encontrará barreiras nos limites do princípio. Interesses, ainda que públicos, poderiam ser oponíveis em face de direitos subjetivos? Os direitos fundamentais podem de alguma maneira ser favorecidos ou mitigados com a aplicação do princípio da supremacia do interesse público?

Não raramente o que se nota na prática é que interesse público será aquilo que o administrador disser que é. A falta de estudo e aprofundamento do tema gera uma proliferação e ampliação dessa realidade que merece atenção dos estudiosos da administração pública e do Direito Administrativo. Assim, não só a realidade pode ser diagnosticada como o conceito resgatado. 1. A Teoria da supremacia e indisponibilidade do interesse público e sua conceituação.

Preliminarmente, cumpre-nos promover a conceituação daquilo que seja a teoria da indisponibilidade do interesse público ou ainda, qual é o princípio da indisponibilidade do interesse público. Não é tarefa fácil a conceituação de um princípio tão amplo e tido como indeterminável por alguns na medida em que poderá variar conforme a aplicação e através dos tempos em que é utilizado. Porém a tentativa de uma conceituação ou ao menos a discussão do conceito certamente nos auxiliará na compreensão do instituto, sua serventia, bem como os limites que encontra para sua aplicação.

Os princípios da administração serão importantes informadores de conduta e atuação aos agentes públicos, assim leciona o Professor José Afonso da Silva:

A administração pública é informada por diversos princípios gerais, destinados, de um lado, a orientar a ação do administrador na prática dos atos administrativos e, de outro lado, a garantir a boa administração, que se consubstancia na correta gestão dos negócios públicos e no manejo dos recursos públicos (dinheiro, bens e serviços) no interesse coletivo, com o que também se assegura aos administrados o seu direito a práticas administrativas honestas e probas2.

A primeira referência que devemos fazer na tentativa de conceituar e localizar as bases do interesse público no ordenamento jurídico brasileiro é na própria Constituição da República que em seu artigo 3º, IV, destaca a promoção do bem de todos como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil. Marçal Justem Filho assim define o instituto e destaca o fato da supremacia revelar na prática uma indisponibilidade do que seja definido como interesse público:

A supremacia do interesse público significa a sua superioridade sobre os demais interesses existentes em sociedade. Os interesses privados não podem prevalecer sobre o interesse público. A indisponibilidade indica a impossibilidade de sacrifício ou transigência quanto ao interesse público, e é uma decorrência de sua supremacia3.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, destaca em sua obra que a supremacia do interesse público agirá tanto para direcionar o legislador durante o processo legislativo, quanto para a aplicação da norma no caso concreto e confere ao princípio importante destaque para a consecução da justiça social, senão vejamos:

Em primeiro lugar, as normas de direito público, embora protejam reflexamente o interesse individual, tem o objetivo primordial de atender ao interesse público,ao bem estar coletivo. Além disso, pode se dizer, que o direito público somente começou a se desenvolver depois de superados o primado do Direito Civil (que durou muitos séculos) e o individualismo que tomou conta de vários setores da ciência da ciência, inclusive a do Direito, substituiu-se a idéia do homem como fim único do direito (própria do individualismo) pelo princípio que hoje serve de fundamento para todo o direito público e que vincula a administração em todas as suas decisões: o de que os interesses públicos tem supremacia sobre os individuais.

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SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª Ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003. pág.646.

3

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p.115.

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(...). O Direito deixou de ser apenas um instrumento de garantia dos direitos do indivíduo e passou a ser visto como meio para a consecução da justiça social, do bem comum, do bem estar coletivo4.

A partir do momento em que se tem essa conceituação descrita por Maria Sylvia Zanella dentro do direito administrativo tem-se como conseqüência uma expansão das atividades estatais e do serviço público para atender a coletividade.

O Professor Romeu Felipe Bacellar Filho, em um artigo dedicado ao tema, destaca que uma das facetas do interesse público pode se mostrar ser a atenção ao interesse individual:

O interesse público não se confunde necessariamente com o interesse da maioria. Por vezes ele pode estar presente num interesse que, a princípio parece individualizado. (...). O interesse público consiste na parcela coincidente dos interesses dos indivíduos enquanto membros da coletividade5.

O Professor Celso Antonio Bandeira de Mello destaca os reflexos ocasionados pela observância do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado:

Como expressão dessa supremacia, a Administração, por representar o interesse público, tem a possibilidade, nos termos da lei, de constituir terceiros em obrigações mediante atos unilaterais. Tais atos são imperativos como quaisquer atos de Estado. Demais disso, trazem consigo a decorrente exigibilidade, traduzida na previsão legal de sanções ou providências indiretas que induzam o administrado a acatá-los. Bastas vezes ensejam, ainda, que a própria administração possa, por si mesma, executar a pretensão traduzida no ato, sem necessidade de recorrer previamente as vias judiciais para obtelas6.

Para o Municipalista Petrônio Braz, o princípio da supremacia do interesse público está diretamente relacionado as finalidades da atividade estatal que lhe garantirá uma situação de desigualdade em face destes:

Não sendo regulamentada a atividade do Estado, para seu normal desenvolvimento, exige a presença de prerrogativas especiais, que garantem a realização dos seus fins. (...). A finalidade pública (coletiva) dos atos administrativos leva a desigualdade jurídica entre a Administração e os Administrados. (...). A segurança e a própria governabilidade requerem, contudo, a presença de um maior poder do Estado frente aos interesses particulares, semquebra do equilíbrio necessário entre as prerrogativas estatais e os interesses dos administrados7.

Desse modo, é de se perceber que para a doutrina o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é resultado da própria evolução do direito público e do reconhecimento de valorar-se os as decisões que favorecem a coletividade. A partir dessa evolução tem-se que o interesse público deve sobrepor-se ao interesse individual ou particular, dando ao Estado poderes até mesmo de opor obrigações a particulares e de intervenção na propriedade privada.

2. A conceituação de interesse e sua distinção com direito subjetivo.´

Se queremos dar tratamento jurídico e prático ao princípio da supremacia do interesse público, devemos também conceituar o que seja interesse e sua similitude e distinção ao conceito de direito subjetivo. Comecemos pelo conceito de Marçal Justen Filho:

Direito subjetivo se configura quando o ordenamento jurídico atribui a um ou mais sujeitos a possibilidade de exigir uma conduta específica (consistente num fazer ou em uma abstenção) relativamente a um ou mais sujeitos. No âmbito do Direito

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13ª Ed. São Paulo: Atlas, 2001. pág. 69. 5

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder. Direito Administrativo e Interesse Público. Estudos em Homenagem ao Professor Celso Antonio Bandeira de Mello. A noção jurídica de interesse público no Direito Administrativo Brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 93/94.

6

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 17ªed. São Paulo: Malheiros, 2004. pág. 87.

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Administrativo pode-se lembrar o direito do servidor público receber uma remuneração.

Já o interesse apresenta outra configuração jurídica. O interesse consiste numa posição produzida pela ordem jurídica, mas que não envolve a atribuição do dever de algum sujeito realizar uma prestação específica em benefício de um outro sujeito determinado. O interesse traduz uma relação de conveniência e adequação que deriva reflexamente da disciplina normativa. O exemplo é a situação do cidadão que pode obter a invalidação de ato administrativo defeituoso. Ao promover a ação popular o cidadão não invoca um direito subjetivo, mas o interesse de evitar a malversação do patrimônio público8.

Também o Supremo Tribunal Federal já se deteve em sua jurisprudência na definição e distinção entre interesse e direito subjetivo, vejamos decisão da lavra do Ministro Francisco Rezek:

(...) tem-se atribuído ênfase especial à distinção entre o direito subjetivo e o chamado interesse legítimo, observando-se que, enquanto o primeiro constitui situação jurídica caracterizada por uma garantia legislativa de utilidade substancial e direta para o titular, o interesse legítimo configura situação jurídica marcada por uma garantia instrumental de legalidade do comportamento administrativo9.

Destarte, já localizamos um primeiro empecilho na aplicação irrestrita da supremacia do interesse público, qual seja, a fragilidade de um interesse face a um direito protegido amplamente e expressamente pelo ordenamento jurídico. Destacando-se, ainda, nesse debate a importância fulcral dada pela Constituição da República ao Direito Adquirido em seu artigo 5º, XXXVI.

3. O interesse público e os direitos fundamentais.

De plano devemos ressaltar que a Constituição da República já traz em seu primeiro artigo (inciso III), a proteção a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil. Os Direitos Humanos voltam a ser lembrados quando tratados os princípios das relações internacionais (art. 4º, II). E tornam-se, ainda, cláusula pétrea constitucional (art. 60, §4º, IV), todos os direitos fundamentais positivados no texto.

Assim antes de aprofundarmos qualquer conflito de direitos deve ficar muito clara a impossibilidade de que um interesse público possa vir a ter supremacia quando conflitado com um direito fundamental ou humano.

A nosso ver, em sua forma ideal, o princípio da supremacia do interesse público pode ser um aliado importante na persecução dos mais diversos direitos fundamentais. Conforme já pudemos destacar, o conceito do princípio traz em si uma idéia de solidariedade social e jurídica visando atender a coletividade em seus pontos de interesse comum. Todavia, se mal usado pode igualmente tornar-se uma arma poderosa em quaisquer mãos que carreguem interesses escusos. A constitucionalista Gisela Maria Bester destaca que o respeito aos direitos fundamentais está atrelado ao próprio conceito de cidadania10. Angela Cassia Costadello sem maiores dificuldades faz a assimilação entre as normativas constitucionais ligadas aos direitos fundamentais e o interesse público:

Na gama de direitos assegurados pela Constituição da República do Brasil de 1988 é possível visualizar uma zona de certeza positiva na qual, indiscutivelmente, há prevalência substancial do interesse público, como é o caso do direito à Saúde, à moradia, ao saneamento básico, dentre outros que a contento visam atender aos direitos fundamentais. (...). Hoje, muito mais que ontem persegue-se a vinculação da ação do administrador à promoção da dignidade da pessoa humana11.

Importante a posição firme de Regina Macedo Nery Ferrari que bem resume a questão ora abordada e vai além fundindo o próprio conceito de interesse público com as garantias e direitos fundamentais de modo aos dois não poderem ser considerados isoladamente:

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RE nº 107.552/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Rezek. Jug. 28/04/1987. Dj, 5 jun. 1987. 10

BESTER, Gisela Maria. Direito Constitucional, fundamentos teóricos. Vol1. São Paulo: Manole, 2005. pág.287.

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COSTADELLO, Angela Cássia. A supremacia do interesse público e a cidade – A aproximação essencial para a efetividade dos direitos fundamentais. In: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe.

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No momento em que nossa lei magna elegeu , como fundamento do Estado Brasileiro, constituído como Estado Democrático de Direito, o respeito a dignidade da pessoa humana, ela passa a ser o centro da legitimidade e do limite do Poder Estatal, o que significa que a proteção e a promoção dos direitos fundamentais consiste no núcleo do conceito de interesse público, de modo a afastar qualquer submetimento, ataque, ou supressão frente a qualquer outro interesse particular, mesmo porque, o Estado não é o único adversário dos direitos do homem12. A reflexão de Regina Ferrari nos leva a conclusão de que se considerarmos o interesse público alçado a categoria de princípio constitucional, toda vez que existir lesão a direito fundamental esse princípio não poderá ser evocado como justificante.

4. A supremacia de interesse público em face do direito subjetivo e dos interesses privados.

O ordenamento jurídico brasileiro se formará não só por normas legislativas, mas também decretos, princípios e outros tantos instrumentos normativos e de solução de conflitos, de modo que a imposição de um sobre os demais sem maiores considerações implicará na possibilidade de lesão ao sistema democrático. De maneira especial quando se tem em foco um princípio de conceito elástico e que possibilita a ampla aplicação. Marçal discorre sobre a aplicação do princípio:

Como decorrência, não se pode afirmar, de modo generalizado e abstrato, algum tipo de supremacia absoluta produzida em favor de algum titular de posição jurídica absolutamente privilegiada em face de outrem. Todo e qualquer direito, interesse, poder, competência ou ônus são limitados sempre pelos direitos fundamentais. Nenhuma decisão administrativa ofensipode ser reconhecida como válida. Portanto, não existe mais fundamento jurídico para afirmar que eventuais conflitos entre titulares de posições jurídicas contrapostas poderiam ser solucionados mediante uma solução abstrata e teórica, consistente na afirmação absoluta e ilimitada da preponderância de um sobre o outro. Toda e qualquer controvérsia tem de ser composta em vista das circunstâncias concretas, mediante a aplicação das regras e dos princípios consagrados pela ordem jurídica e visando à promoção dos direitos fundamentais13.

Deste modo, importante a afirmação firme da inexistência de uma preponderância absoluta sobre o interesse individual em um Estado Democrático de Direito. A confusão que muitas vezes se faz na administração pública dos interesses públicos com os interesses da Administração, como veremos adiante, nos levam a necessidade de um olhar atento para qualquer possibilidade de abuso ou, ainda, que o princípio sirva de instrumento totalitário para imposição da vontade da administração. Todavia, a posição não pode ser radicalizada e também é voz corrente na doutrina, que sempre que aplicado corretamente, o interesse público englobará o próprio interesse particular, gerando o atendimento do bem comum. Vejamos o que asseveram Emerson Gabardo e Daniel Wunder Hachem:

Não há dúvidas de que o interesse público por definição engloba os interesses de cada um dos cidadãos que formam parte do Estado. E é por isso que, com sua prevalência sobre os interesses particulares se está consagrando e protegendo o próprio interesse que se sacrifica formalmente. (...) Portanto, a doutrina jusadministrativista contemporânea, ao sustentar a existência e aplicabilidade do princípio da supremacia do interesse público no ordenamento jurídico pátrio, nada mais faz do que evidenciar a imperatividade da observância dos mandamentos constitucionais e jurídicos em geral na atividade do Estado, conferindo prevalência e respeito ao conteúdo das normas jurídicas em detrimento de interesses egoísticos

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FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Reserva do Possível, Direitos Fundamentais Sociais e a Supremacia do Interesse Público. In: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder. Coordenadores. Direito Administrativo e Interesse Público. Estudos em Homenagem ao Professor Celso Antonio Bandeira de Mello. Belo Horizonte: Fórum, 2010. pág. 296.

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que se encontram em dissonância com os anseios dos indivíduos enquanto partícipes da sociedade14.

Outrossim, há que se ponderar que o conceito de interesses e o conceito de direito subjetivo terão naturezas jurídicas diferentes e autônomas, não sendo adequada a simples comparação entre ambos. Cumpre ao intérprete ou administrador olhar o ordenamento jurídico como um todo para que se figure a solução ideal a ser adotada. Marçal aponta para a solução do conflito uma fórmula em que a resposta seria encontrada na própria lei:

Somente se admite a limitação ou sacrifício do direito subjetivo privado em face do interesse público nas hipóteses determinadas em lei. Mas isso nunca significa a eliminação pura e simples do conteúdo do direito subjetivo. A Constituição impõe que o sacrifício do Direito Subjetivo privado deve ser antecedido da indenização correspondente e adequada. O princípio geral está consagrado a propósito da desapropriação no art. 5º, XXIV, da CF/88.

Nunca se poderá defender que um interesse prevaleça pura e simplesmente sobre um direito subjetivo. Assim se passa porque a existência de um direito subjetivo reflete a escolha da ordem jurídica por uma proteção intensa a uma determinada situação jurídica. Não seria excessivo afirmar que o direito subjetivo é um interesse protegido e reforçado pela ordem jurídica15.

Deste modo, somente poderia um interesse público limitar um direito subjetivo quando existir previamente expressa previsão legal. Dentro de uma leitura sistemática, pois, percebemos ser possível ao interesse público impor limites nos direitos subjetivos. Porém, desde que previamente a possibilidade esteja assinalada pela lei, que é garantidora nos Estados Democráticos.

5. Interesse público, interesse de Estado, interesse administrativo e interesse do administrador.

Para que o princípio da supremacia do interesse público tenha correta aplicação, se faz necessário, antes de qualquer coisa, que o separemos de outras idéias que a ele podem andar conectadas. A primeira lição vêm de Celso Antonio Bandeira de Mello, que destaca que a Administração só terá poderes ou prerrogativas se diretamente atreladas a um dever. Deverá ser sempre vinculada ao atendimento de uma finalidade pública que a justifique. O poder de império do Estado não pode e não deve ser utilizado ao bel prazer do administrador:

“Convém considerar, para prevenir intelecção equivocada ou desabrida sobre o alcance do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado na esfera administrativa. A saber: as prerrogativas que nesta via exprimem tal supremacia não são manejáveis ao sabor da administração, porquanto esta jamais dispõe de “poderes”, sic et simpliciter. Na verdade o que nela se encontram são “deveres-poderes”, como a seguir se aclara. Isto porque a atividade administrativa é desempenho de função.

Tem-se função apenas quando alguém está sujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade. Para desincumbir-se de tal dever, o sujeito de função necessita manejar poderes, sem os quais não teria como atender a finalidade que deve perseguir para a satisfação do interesse alheio. Assim, ditos poderes são irrogados, única e exclusivamente, para propiciar o cumprimento do dever a que estão jungidos; ou seja: são conferidos como meios impostergáveis ao preenchimento da finalidade que o exercente de função deverá suprir16.

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GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. O suposto caráter autoritário da Supremacia do Interesse Público e as origens do Direito Administrativo – uma crítica da crítica. In: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder. Coordenadores. Direito Administrativo e Interesse Público. Estudos em Homenagem ao Professor Celso Antonio Bandeira de Mello. Belo Horizonte: Fórum, 2010. pág. 180.

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Grande parte da doutrina, capitaneada por Celso Antonio Bandeira de Mello17, já reconhece a existência de vários “interesses”, dentro do âmbito da administração pública. O aparato administrativo tem interesses que são elementares ao próprio funcionamento desse aparato, e nem sempre estará livre dos interesses dos dirigentes das estruturas administrativas. A divisão tradicional que se faz dentro do interesse público é justamente entre o interesse público primário e o interesse público secundário. Ao passo que o primeiro representaria a expressão da vontade de toda a coletividade, o interesse público secundário refletiria o desejo e a vontade da próprio Estado enquanto aparato administrativo.

O princípio da supremacia do interesse público deve partir como reflexo dos anseios do conjunto da coletividade, daí a importância de se desmistificar as outras categorias de interesses. A distinção é importante até mesmo para que se perceba qual o conceito verdadeiro de interesse público.

Não se pode definir o interesse público com vistas apenas a sua titularidade, assim, não se confunde o interesse público com o interesse do Estado:

O primeiro equívoco é confundir interesse público com interesse estatal, o que gera um raciocínio circular: o interesse é público porque atribuído ao Estado, e é atribuído ao Estado por ser público. Como decorrência, todo interesse público, seria estatal e todo interesse estatal seria público. Essa concepção é incompatível com a Constituição, e a maior evidência reside na existência de interesses públicos não estatais (o que envolve em especial, o chamado terceiro setor, composto pelas organizações não governamentais).

Não é possível definir interesse público a partir da identidade de seu titular, sob pena de inversão lógica e axiológica. O equívoco está em que o Estado existe para satisfazer as necessidades coletivas. O Estado Democrático é um instrumento de realização dos interesses públicos. Ou seja, o interesse público existe antes do Estado.

Como se vê essa concepção é indefensável, sendo incompatível com o Estado Democrático de Direito. Logo, o interesse não é público por ser de titularidade do Estado, mas é atribuído ao Estado por ser público18.

De igual sorte, o interesse público não se confunde com o interesse administrativo que possui necessidades peculiares que devem ser tratadas na forma da lei. As conveniências da administração não lhe dão o direito a evocar o princípio da supremacia do interesse público. Não poderia o administrador, no exemplo trazido por Justem Filho, deixar de pagar uma dívida, sob a evocação do princípio.

Por mais que possa parecer obviedade, não se pode deixar de ressaltar que o interesse público não se confunde com o interesse do administrador. Esse, não traz para si próprio a primazia ao ocupar um cargo público. Seus interesses particulares devem ter tratamento privado. Marçal Justen Filho destaca:

Também é necessário distinguir o interesse público do interesse privado do sujeito que exerce função administrativa. O exercício da função pública não pode ser afetado pelos interesses privados e egoísticos do agente público. Eles continuam a ser interesses privados, submetidos as regras comuns, que disciplinam a generalidade de interesses dos integrantes da comunidade. A propriedade privada não é alterada se o proprietário adquirir condição de agente público. Logo não se pode cogitar de um regime especial e diverso para tributação sobre os bens dos agentes públicos.

O tema relaciona-se com a questão do interesse privado do sujeito como exercente da função pública. Por exemplo, o governante pode ter interesse em evitar a divulgação de notícias que possam prejudicar sua manutenção no cargo eletivo. Mas esse é um interesse privado e particular dele, inconfundível com o interesse público19.

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Deve ser ponderado o fato de que muito embora o interesse público não possa de nenhuma maneira ser vinculado aos interesses pessoais do administrador, é inevitável que o governante tenha papel protagonista na definição do interesse público, fato que compulsaremos mais adiante.

5. A problemática do conteúdo do interesse público.

Um dos pontos mais tormentosos é justamente a definição do que é abrangido pelo interesse público. Afinal, seria o interesse um guarda chuva capaz de abrigar qualquer conteúdo? É nesse ponto que a doutrina se divide radicalmente.

Comecemos por uma visão interessante do professor Romeu Felipe Bacellar Filho que se aventurou em traçar uma definição jurídica de interesse público:

À luz das teorizações de Celso Antonio Bandeira de Mello e Renato Alesse, associadas as emanações principiológicas que a Constituição Federal de 1988 fez espargir, pode se asseverar que no direito administrativo brasileiro:(i) quanto á sua estrutura, o interesse público corresponde ao interesse coletivo primário, compreendido como o conjunto de interesses da coletividade, e dos cidadãos enquanto membros desse coletividade; os interesses secundários, que retratam os interesses do aparato administrativo estatal, só configurarão interesse público quando coincidirem com o interesse coletivo primário, e nos limites dessa coincidência, hipótese em que deverão ser perseguidos pela administração; (ii) quanto ao seu conteúdo, o interesse público encontra-se plasmado no direito positivo que qualifica determinados interesses como públicos ao tutelá-los, juridicidade e a legalidade administrativas, cujo respeito implica no cumprimento da lei em sentido formal e do sistema jurídico como um todo, notadamente da Constituição Federal;(b) a impessoalidade administrativa, pois se a administração age em nome da coletividade, sua atuação não pode estar atrelada a favorecimentos ou perseguições personalizadas;(c) a moralidade administrativa que impõe o dever de atuação ética,proba e previsível; (d) a publicidade administrativa,já que o interesse da coletividade exige meios transparentes e divulgação da gestão dos bens jurídicos que pertencem a todos;(e) a eficiência administrativa, visto que a realização plena de todos os componentes anteriores pressupõe o exercício diligente das competências que são conferidas á administração pública. (...). Qualquer ação ou omissão do Poder Público que violar os mandamentos constitucionais – inclusive e especialmente a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais – estará atingindo parcela do interesse público: a juridicidade, visto que tais valores estão consagrados juridicamente no ordenamento jurídico-constitucional20.

Desse modo, Romeu Felipe Bacellar, traça um conceito em que inclui no conteúdo de interesse público a noção de legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência voltados a atender os interesses da coletividade. Não é, todavia, o entendimento pacífico da doutrina. Destacamos a posição de Marçal Justem que afirma não ser possível traçar um conteúdo próprio para o interesse público:

Não havendo vínculo com os interesses individuais concretos, surgiria o problema de determinar o conteúdo do interesse social. Seria necessário atribuir a um sujeito o poder de determinar a existência e o conteúdo do interesse público. O resultado poderia ser o governante adotar como interesse público. O resultado poderia ser governante adotar como interesse de ninguém. Logo, não há um conteúdo próprio para a expressão “interesse público”. Mas as críticas são ainda mais amplas. Inúmeros estudiosos vêm se opondo à estruturação do direito administrativo sobre o conceito de interesse público. (...).Por outro lado, a generalização da abrangência do interesse público acarretaria a inutilidade do postulado da sua supremacia. Tome-se a afirmativa de existir interesse público em proteger o particular titular de um direito subjetivo. Daí se extrairia que a proteção outorgada a ele refletiria a supremacia do interesse público. Ora, essa solução equivale a que todos os direitos e interesses

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BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder. Direito Administrativo e Interesse Público. Estudos em Homenagem ao Professor Celso Antonio Bandeira de Mello. A noção jurídica de interesse público no Direito Administrativo Brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p.111 e 112.

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protegidos configuram-se como interesse público. Logo, o conceito de interesse público teria tamanha amplitude que se identificaria com a idéia de posição jurídica protegida pelo direito.

Em suma, o princípio da supremacia do interesse público passaria a significar nada mais do que a supremacia do lícito sobre o ilícito, deixando de apresentar qualquer conotação de preferência entre interesses lícitos igualmente protegidos. Enfim, nunca mais se poderia defender a existência de um princípio genérico e amplo da supremacia do interesse público sobre o interesse privado – o que, afinal, é a tese mais correta a ser adotada21.

A afirmação de Marçal vai até um dos extremos doutrinários e destaca que a falta de certeza a respeito dos limites de interesse público gera a ausência de um conteúdo específico que culmina em um esvaziamento do princípio tornando-o inócuo. A partir dessa situação interesse público seria tão somente aquilo que o administrador definisse como interesse público. A administrativista Maria Sylvia Zanella minimiza as conclusões de Marçal e assevera não ser a indeterminação de conceito ou conteúdo elementos aptos a desqualificarem o princípio:

A indeterminação do conceito de interesse público não pode servir de empecilho a aplicação das normas constitucionais. Sendo conceito jurídicos, são passíveis de interpretação.Existe hoje toda uma doutrina dos conceitos jurídicos indeterminados,exatamente para permitir ao interprete a sua definição e ampliar a possibilidade de controle judicial sobre os atos administrativos.(...). Além disso nem sempre a idéia de interesse público tem sentido indeterminado. Existem diferentes graus de indeterminação. Quando se considera o interesse público como sinônimo de bem comum, ou seja, como o fim do Estado, a indeterminação atinge seu grau mais elevado. Essa indeterminação diminui quando se considera os diferentes setores de atuação do estado ou nos diferentes ramos do direito, porque cada qual tem em vista proteger valores específicos (...). A indeterminação ainda se restringe de forma mais intensa em relação a determinados institutos, como, exemplificativamente, os contratos administrativos, a diferentes formas de intervenção na propriedade e na economia, as licitações. Não se pode dizer que seja indeterminado o interesse público presente na rescisão unilateral de um contrato administrativo que cause danos ao meio ambiente, ao consumidor ou ao patrimônio publico; ou que seja indeterminado o interesse público inspirador de um tombamento ou uma desapropriação22.

A posição de Maria Silvia aclara que a inexistência de um conteúdo específico ou claro a respeito da supremacia não é uma exceção dentro do ordenamento jurídico, ao contrário, são inúmeros os institutos onde o fenômeno ocorre, sem que isso impossibilite a sua aplicação ou gere uma distorção nos seus elementos. Pondera, ainda, que o interesse público que poderia parecer demasiadamente genérico a primeira vista, vai ficando mais simples conforme cada área envolvida e a situação prática em que precisa ser aplicado.

Conclusões

a) Em face dos estudos realizados a primeira conclusão que se chega é que a Supremacia do Interesse Público sobre o Privado figura como princípio no ordenamento jurídico e, portanto,deve ter tratamento e finalidade aliada a tal condição jurídica. Desse modo, na forma de princípio geral da Administração o interesse público se destina orientar o administrador e o intérprete legal na condução de boas soluções e resultados administrativos e judiciais.

b) Não se pode abandonar a evolução do instituto e a sua nascente que visava justamente transformar um Estado despótico, em que a sociedade deveria se moldar a figura do monarca, para um Estado em que a atenção fosse voltada aos interesses da coletividade. Como princípio, essa condição deve estar sempre presente. A idéia central de que o Estado deva servir a coletividade, e não o contrário, deve surgir como ponto de partida para os desdobramentos práticos.

c) Na medida em que se compreende que o Estado deve servir os interesses da coletividade, se terá também muito clara a dimensão de que qualquer primazia conferida ao Estado não deve ser

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JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p.122/123/124.

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O Princípio da Supremacia do Interesse Público – Sobrevivência diante dos ideais do Neoliberalismo. In: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder. Coordenadores.

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utilizada para atender interesses de aparatos administrativos ou interesses pessoais ou egoísticos ligados ao Estado ou aos Administradores.

d) Da ordem constitucional vigente e dos princípios do Estado Democrático de Direito se extrai, ainda, o mandamento que nenhum ato estatal, ancorado neste ou qualquer outro princípio pode ser utilizado como meio para a violação de qualquer direito fundamental, opressão de minorias ou perseguição a particulares.

e) A supremacia do interesse público deverá de maneira muito eloqüente, ser lida em conjunto com o princípio da legalidade e qualquer turbação no interesse ou direito subjetivo de particulares somente pode ser admitida se previamente prevista em uma legislação democrática.

d) O conceito e seu conteúdo não permitem, de fato, uma conceituação precisa, mas continua sendo informador de condutas probas voltadas a um Estado que quer realizar o interesse comum. A ausência de definição precisa não impede a sua aplicação como sabiamente ponderado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, uma vez que é justamente essa a função dos variados operadores jurídicos, e no caso em tela também administradores públicos, dar interpretação prática ao ordenamento jurídico, aplicando-o a realidade.

e) É justa a preocupação de que o interesse público poderia se tornar somente aquilo que o governante declara que deva ser. Todavia, nos Estados Democráticos os governantes são eleitos pela comunidade, em grande parte, para que justamente representem o interesse público e a ele dêem execução. O desvirtuamento prático em casos concretos, não nos parece justificativa plausível por si só para extinção do princípio.

f) Por fim, se conclui que o princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado, ainda tem muita contribuição a dar as administrações contemporâneas e sua aplicação e conceitos devem servir como orientadores permanentes das atividades públicas.

REFERÊNCIAS

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BESTER, Gisela Maria. Direito Constitucional, fundamentos teóricos. Vol1. São Paulo: Manole, 2005.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13ª Ed. São Paulo: Atlas, 2001.

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