Aula 25. CONCURSO DE PESSOAS (continuação) Fundamentos da Punibilidade da Participação

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Turma e Ano: 2015 (Master A)

Matéria / Aula: Direito Penal – Aula 25 Professor: Marcelo Uzeda

Monitor: Paula Ferreira

Aula 25

CONCURSO DE PESSOAS (continuação)

 PARTICIPAÇÃO (continuação)

 Fundamentos da Punibilidade da Participação

- Teoria da participação na culpabilidade

O partícipe é punido pela gravidade da influência que exerce sobre o autor, convertendo-se em delinquente ou contribuindo para tanto. O partícipe corrompe o autor. Essa teoria encontra-se superada porque: 1) a culpabilidade de cada concorrente é individual (independente dos demais), apesar de concorrerem para o mesmo crime; 2) a consagração da teoria da acessoriedade limitada, que se satisfaz com a tipicidade e a ilicitude da ação, desprezando a análise da participação na culpabilidade do autor.

- Teoria da promoção ou do favorecimento ou da causação (majoritária)

O fundamento da punibilidade da participação está simplesmente no desvalor intrínseco da colaboração prestada a um fato socialmente intolerável (típico e antijurídico). O partícipe é punido porque contribuiu para que o crime fosse cometido. O desvalor da participação consiste em causar ou favorecer a lesão não justificada de um bem jurídico tutelado por parte do autor.

 Acessoriedade da participação

A participação é sempre secundária/acessória, dependente de um fato principal. Assim, o injusto do fato do partícipe dependerá sempre do injusto do fato principal. Algumas teorias disputam a delimitação da punibilidade do partícipe, de acordo com o fato praticado pelo autor. Para entender o fundamento da acessoriedade da participação, é necessário olhar para o comportamento do autor.

Pela teoria da acessoriedade mínima, basta que o autor pratique um fato típico. Ex. se eu emprestei uma arma para você se defender, você está justificado, porém, como você realizou um fato típico, eu respondo como partícipe.

Pela teoria da acesoriedade limitada, o participe responde desde que o autor realize um fato típico e ilícito. Esta é a posição majoritária, doutrina entende que está foi a teoria

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adotada pelo nosso código, apesar de não haver nada claro. Assim se o autor praticou um fato típico e ilícito, posso punir o partícipe, mesmo que o autor não seja culpado.

É suficiente que a conduta do autor seja típica e ilícita para que o partícipe seja responsabilizado. Basta que a ação se ajuste ao tipo previsto na parte especial que seja contrária ao direito, sem necessidade de o autor ser culpável. Para Welzel, no âmbito interno da acessoridade, o fundamento da punibilidade da participação está em favorecer ou provocar a prática de uma ação intolerável (antijurídica) e no âmbito externo, em ter, pelo menos, iniciado a execução.

Não confundir esta situação com autoria mediata. Se, por exemplo, eu induzo um doente mental a agredir alguém, não necessariamente eu possuo o domínio do fato, apesar do doente mental não ser culpável. Na autoria mediata, o autor possui o domínio do fato pelo domínio da vontade do instrumento. Na participação, não há o domínio do fato, mas o partícipe pode ser punido pela teoria da acessoriedade limitada, ainda que o autor não seja culpável.

Pela teoria da acessoriedade máxima, só é possível punir o partícipe se o autor for culpado. Culpabilidade do autor vinculando a punibilidade do partícipe. Por fim a teoria da

hiper acessoriedade entende que, para que haja punição do participe, o fato praticado pelo

autor deve ser típico, ilícito, culpável e punível.

Teoria da acessoriedade

FATO TÍPICO ILÍCITO CULPÁVEL PUNÍVEL

Mínima X

Limitada X X

Máxima X X X

Hiper X X X X

Caso adotássemos a hiper acessoriedade, como ficaria o caso das escusas absolutórias1_?

1 É possível aplicar a escusa absolutória em crime contra o patrimônio no contexto não violento contra a mulher? Se o marido comete um furto ou estelionato contra a esposa, por exemplo, isso é uma “violência patrimonial” contra a mulher e, neste caso, não seria um esvaziamento da Lei Maria da Penha aplicar a escusa absolutória? O STJ entendeu que aplica-se a escusa absolutória nesses casos, por força do princípio da legalidade, pois a Lei Maria da Penha não vedou a aplicação deste instituto na violência contra a mulher. Art. 41 desta lei veda a aplicação da Lei 9.099 no caso da violência contra a mulher, qualquer que seja a pena; já o artigo 17 prevê que não se aplica penas pecuniárias, isoladamente. Já o Estatuto do Idoso, em seu artigo 95, veda a aplicação do artigo 181 e 182 (assim, vedou-se expressamente, nos crimes contra idosos, a escusa absolutória e as imunidades relativas). Porém, há doutrina minoritária entendendo que a escusa absolutória seria incompatível com a finalidade protetiva da Lei Maria da Penha.

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Art. 181, CP - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título2_{, em}

prejuízo:

I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;

II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.

Adotando tal teoria, se o sujeito furtou do marido, ele não será punido. Neste caso, o partícipe também não seria punido. Porém, o artigo 183, II CP prevê que não se aplica o artigo 181 e 182 ao terceiro estranho que participa do crime. Esta regra seria inviável caso adotássemos a teoria a hiper acessoriedade, porém, adotamos a limitada.

*Lembrar do princípio da executividade, o qual prevê que só é possível punir o partícipe se o autor executar.

 OUTRAS QUESTÕES SOBRE CONCURSO DE PESSOAS

 Desistência Voluntária ou Arrependimento Eficaz (art. 15, CP)

Art. 15, CP - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

No que diz respeito à cumplicidade (auxílio material, psicológico, etc.), por exemplo, se houve, da parte do partícipe, a promessa que emprestaria a arma a ser utilizada pelo autor, mas, antes que ela seja entregue, desiste de participar, e se o autor comete o delito valendo-se de outro instrumento que não aquele prometido pelo partícipe, este último não poderá ser penalmente responsabilizado. Se já emprestou a arma, poderá haver arrependimento eficaz se ele impedir a realização (execução) do crime.

Se o partícipe induziu ou instigou o autor, incutindo-lhe a ideia criminosa ou reforçando-a a ponto de este sentir se decidido a cometer o delito, e vier a desistir, somente não será responsabilizado penalmente se conseguir fazer com que o autor não execute a conduta criminosa. Se não tiver sucesso em evitar que o delito seja cometido, o seu arrependimento não será eficaz e, portanto, não afastará a sua responsabilidade penal como ato acessório ao praticado pelo autor.

Se o partícipe não esgotou a sua contribuição, ele poderá desistir e, desistindo, rompe-se o nexo de causalidade. No caso dele já tiver esgotado sua contribuição, não há mais possibilidade de desistência, apenas de arrependimento, devendo, eficazmente impedir o fato.

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O partícipe, pela cumplicidade, emprestou uma arma com dolo de matar. O dolo do partícipe corresponde ao dolo do autor. O partícipe não se arrependeu, e o autor inicia a execução, disparando uma vez contra a vítima, mas, atendendo ao pedido de clemência da vítima, ele desiste voluntariamente. Desta forma, ele apenas responderá pelos atos já então praticados (lesão corporal) e não por tentativa de homicídio. Porém, como fica a situação do partícipe? Ocorreu o artigo 29, §2º, CP ao contrário (Art. 29, § 2º - Se algum dos concorrentes

quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave). Há três correntes:

(i) Parte da doutrina afirma que o partícipe responde pela tentativa de homicídio, pois a desistência do autor é uma circunstancia alheia a sua vontade, que impede a consumação. Autor rompeu com o concurso de pessoas, porém, a vontade do partícipe continua íntegra, devendo responder por aquilo que queria.

(ii) Segundo o artigo 14, parágrafo segundo, diz-se de crime “tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”. Se o autor desiste voluntariamente, afasta-se o artigo 14, §2º, substituindo-o pelo artigo 15, CP, afastando a norma de extensão. A participação é acessória, isto é, sempre vinculada a atuação típica do autor e, pelo artigo 15, tendo a tipicidade do autor sido alterada, a do partícipe também será.

(iii) Terceira orientação entende que o partícipe é impunível, pois, segundo o artigo 31, CP, “O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”. Assim, se o autor desistiu ou se arrependeu, ele não responderá pela tentativa e, se o crime não foi nem tentado, a participação do partícipe não será punida. Acrescente-se, ai, que o partícipe pratica a ação fora do tipo, não há adequação típica para puni-lo.

 Teoria da cumplicidade por meio da ação neutra (Luis Greco)

Tem por base a teoria da imputação objetiva. Aquele que realiza sua competência social, cumprindo adequadamente seu papel na sociedade, não pode em razão disso responder por um delito. O taxista não responde por ter conduzido o ladrão ao banco. Assim como o padeiro que faz o pão que será envenenado. Em todos os casos foram cumpridos os papéis sociais esperados dos agentes. Essas pessoas não podem ser responsabilizadas, ainda que tenham contribuído para o resultado.

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De acordo com a doutrina minoritária, à luz da teoria finalista, seria INADMISSÍVEL a coautoria em crime culposo, pois se exige um ajuste de vontades entre os coautores para a realização do delito. Na culpa, faltaria o liame subjetivo – comum resolução para o fato – pois o resultado não foi querido pelos concorrentes.

Além disso, não haveria como fracionar a necessária e individualizada violação do dever objetivo de cuidado sobre o qual se assenta a autoria nos crimes culposos, o que torna conceitualmente impossível o concurso de pessoas. É INADMISSÍVEL a participação, já que, por natureza, esta só se configura na forma dolosa.

A rigor, a colaboração de mais de uma pessoa num crime culposo deveria resultar: (i) na consideração de cada um como autor único, quando um autor tem consciência da conduta culposa do outro; ou (ii) numa hipótese de autoria colateral culposa, quando os autores não tem consciência da conduta culposa um do outro; ou (iii) numa forma heteróloga de autoria colateral, quando há um sujeito em erro vencível e um autor direto agindo com dolo.

Entretanto, prevalece na doutrina e na jurisprudência pátrias a ADMISSÃO de concurso em crime culposo. Pode existir um vínculo subjetivo na realização da conduta, que é voluntária, mesmo inexistindo esse vínculo quanto ao resultado, que não é desejado. Cabe reconhecer o concurso no crime culposo sob os argumentos da proximidade física de condutas desatentas ao dever objetivo de cuidado e da concausalidade das mesmas, numa interpretação puramente causalista (art. 18, II, CP – teoria objetivo formal).

Ex. Eu peço ajuda para meus amigos para conseguir levantar uma tábua e jogá-la para o lado. Só foi possível levantar a tábua, pois houve uma junção de força, estando presente a concausalidade. Com a nossa proximidade física, está presenta o nexo de causalidade, mesmo que não vislumbrássemos o resultado (acertar, acidentalmente, um colega). Se a imprudência é fruto de vários comportamentos imprudentes, o concurso de pessoas estará configurado.

 Conceito Extensivo de autor

Autor no crime culposo é aquele que contribui para a produção do resultado através de uma conduta que não corresponde ao cuidado objetivamente devido. Todo aquele que culposamente causa o resultado típico é autor. Logo, qualquer contribuição causal culposa para o resultado representa autoria. Os que cooperam na causação do resultado, faltando com o dever de cuidado objetivo, agindo sem atenção exigida, são coautores em crime culposo. Na culpa, não haveria participação, apenas coautoria, pois adotaríamos um conceito extensivo de autor.

 Concurso em crimes omissivos

Crimes omissivos são crimes de dever e a base da responsabilidade não alcança qualquer pessoa, mas apenas aquele que está comprometido por um concreto dever de atuação. Em face da estrutura dos crimes omissivos, deve-se abandonar o critério do domínio

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final do fato em favor da preponderância da violação do dever. Assim, autor direto de um crime omissivo é aquele que tem o domínio potencial do fato e viola o dever de atuação ao qual estava adstrito.

A maioria da doutrina brasileira admite concurso em crimes omissivos. Nucci, Bitencourt e Greco sustentam que, se há anuência, está presente o vínculo psicológico entre os omitentes. Há concurso entre os omitentes, pois há consciência e vontade de não realizar conjuntamente o que a norma mandamental exige.

O vínculo subjetivo que caracteriza a unidade delitual tem o mesmo efeito tanto da conduta comissiva quando da omissiva. Ex. Um grupo de amigos está na piscina e percebem uma criança se afogando. Eles se olham e nada fazem. Todos possuem dever de socorrer a criança, porém, nada fazem, podendo fazer sem risco pessoal. Com o assentimento, está caracterizado o liame subjetivo.

Assim, no crime omissivo próprio seria cabível coautoria. A participação comissiva em crime omissivo é aceita. Ex. Instigar o médico a não notificar a doença. Mas seria impossível a participação omissiva em crime omissivo, sob a modalidade de instigação. Não se pode instigar por omissão, por conta da absoluta falta de eficácia causal dessa inatividade.

Em sentido contrário, a corrente minoritária (Régis Prado, Juarez Tavares e Nilo Batista) não admite o concurso em crime omissivo, pois, o dever de atuar a que está adstrito o autor do crime omissivo é infracionável, logo não há como se vislumbrar na falta de ação, o pressuposto fundamental da coautoria, que é a divisão de trabalho.

Não faz sentido falar-se em divisão de trabalho (domínio funcional) por falta de resolução comum para o fato (falta de ação). Assim, cada qual transgride individualmente seu particular dever ou obrigação. Ex. três amigos estavam na piscina ao mesmo tempo, e todos viram que a criança estava se afogando e nada fizeram. Cada um teria cometido um crime em separado. Processualmente falando, não irá fazer diferença nenhuma, pois todos irão responder no mesmo processo por conexão intersubjetiva por simultaneidade. Caso se aceitasse o concurso de pessoas, seria continência por cumulação subjetiva (várias pessoas concorrem para o mesmo crime).

 Participação (lato sensu) em crime menos grave (cooperação dolosamente

distinta – desvio de conduta)

Art. 29, § 2º, CP - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

A expressão “concorrente” tem sentido amplo e aplica-se à coautoria e à participação. Há divergência entre o elemento subjetivo de um dos concorrentes e a conduta realizada pelo outro.

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Ex. A e B combinaram de praticar um furto em uma residência que supostamente estava vazia, pois o dono estaria viajando, havendo uma convergência objetiva e subjetiva para praticar o delito. A vigia a porta e B entra na casa. Ao entrar na casa, B é surpreendido com o morador na casa, e acaba o matando (latrocínio), rouba o que estava combinado, sai da casa e divide os valores com A. Se A continua contribuindo para o furto, sua conduta continua neste delito, respondendo pela pena do furto, enquanto B, que desviou sua conduta, responderá pelo crime de latrocínio (mais grave). Houve uma progressão criminosa por B. Porém, se era previsível o crime mais grave, a pena do crime menos grave aumenta pela metade.

 Incomunicabilidade das Circunstâncias Pessoais (art. 30, CP)

Art. 30, CP - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

- Elementares

São dados essenciais à figura típica, sem os quais ocorre atipicidade absoluta (indiferente penal) ou relativa (desclassificação). As elementares de caráter pessoal, quando do conhecimento do concorrente, sempre se comunicam a este. Ex. funcionário público é uma elementar pessoal no peculato, se o concorrente sabe que o outro é funcionário público, tal elementar irá se comunicar.

- Circunstâncias/condições

São dados periféricos, acessórios que gravitam ao redor da figura típica básica, somente interferindo na graduação da pena. São condições ou qualidades que se referem à pessoa do agente, nada tendo a ver com a materialidade do delito (Greco/Damásio – não distinguem circunstância de condição). Não se comunicam. Trata-se de circunstancia pessoal que não é elementar do crime.

Ex. Art. 297, CP - falsificação de documento público. Qualquer um pode falsificar, porém, se ele é funcionário e se vale da função para falsificar, a pena aumenta. Assim, tal circunstância de aumento de pena não se comunica.

Art. 297, CP - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.

§ 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.