EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE NAZARÉ PAULISTA – SP
..., brasileiro, casado, lavrador, portador do RG
nº .... SSP/SP e inscrito no CPF/MF sob o nº ..., endereço eletrônico: ..., residente e domiciliado à ...., vem, muito respeitosamente, perante Vossa Excelência, por suas advogadas infra-assinadas (procuração ad judicia em anexo), propor a presente
AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO
PREVIDENCIÁRIO POR INCAPACIDADE – auxílio doença
- c.c pedido principal de aposentadoria por invalidez e
recebimento de atrasados
com base no artigo 201, Inciso I, da Constituição Federal, e artigos 59 e seguintes da Lei 8.213/91, em face de INSS – INSTITUTO NACIONAL
DO SEGURO SOCIAL, na pessoa de seu representante legal, pelos
motivos de fato de direito a seguir expostos:
PRELIMINARMENTE:
DO PEDIDO DE PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO EM RAZÃO DA IDADE:
Com espeque no artigo 1.048, I, do Código de Processo Civil, em razão de o autor possuir 65 (Sessenta cinco anos), requer a concessão do benefício da prioridade de tramitação
processual.
DA JUSTIÇA GRATUITA:
O requerente pleiteia que lhe seja concedido o benefício da Justiça Gratuita, esculpidos no artigo 5º, Inciso LXXIV, da Constituição Federal e regulamentados pela Lei 1060/50, bem como pelo código de processo civil, por ser pessoa economicamente hipossuficiente, na acepção jurídica do termo, e não possuir meio de arcar com as custas e despesas processuais, sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família, em caso de possível recurso.
DOS FATOS:
1. O requerente sempre laborou como lavrador familiar, na condição de segurado especial, tendo sido esta condição devidamente reconhecida por processo judicial, o qual lhe concedeu o benefício de auxílio-doença em 25/09/2009 – NB n. 537.629.787-6 - , por estar total e temporariamente incapacitado para o trabalho habitual.
1.1 Referido beneficio foi mantido até 21/09/2017, quando foi cessado por parecer contrário da perícia administrativa.
2. Em 23/10/2017, o autor ingressou com novo pedido, o qual foi novamente negado pelo mesmo fundamento – parecer contrário da perícia médica administrativa – entretanto, o mesmo permanece incapaz de forma absoluta, segundo os relatórios médicos em anexos, os quais apontam a presença da seguintes patologias:
- angiopatia periférica (CID-I 79.2);
- doença isquêmica crônica do coração (CID-I25.9); - doença hipertensiva (CID-I10);
- diabetes (CID-E14);
hiperlipidemia mista (CID-E78.2).
2.1 Conforme relatado, a principal atividade desempenhada pelo autor foi a de lavrador e, portanto, referidas patologias o impossibilitam de executar as mais simples atividades do cotidiano, que dirá aquelas oriundas do trabalho como lavrador, que exige grande e constante esforço físico.
2.2 Neste sentido, o Dr. Archangelo I. Fortes Jr., em laudo médico datado de 30/11/2017, afirmou que, sob seu ponto de vista, o autor está
“impossibilitado de realizar suas
atividades cotidianas (incapacidade definitiva)”.
2.3 Nos mesmos termos é o relatório médico emitido pelo Dr. Adjair Humberto Forti, inscrito no CRMSP-69.603,
datado de 05/12/2017, o qual relata que:
“SUA CONDIÇÃO CARDIACA NÃO PERMITE QUE REALIZE
ATIVIDADE FISICA DE MAIOR INTENSIDADE.
DESTA
FORMA,
RECOMENDO
SUA
APOSENTADORIA”
.3. Assim, estando sem benefício e não tendo qualquer capacidade laborativa, imperioso se faz o restabelecimento do beneficio ao autor, uma vez que sua incapacidade para o trabalho é total, ante o histórico que se apresenta nos autos.
DO DIREITO:
DA INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL:
4. Quanto às patologias que acometem o requerente, estas restam estreme de duvidas, diante dos documentos médicos acostados a presente (relatórios).
5. Primeiramente, há de se esclarecer que a OMS – Organização Mundial de Saúde - define saúde como sendo “O
estado de completo bem-estar físico, mental e social e não simplesmente a ausência de doença ou enfermidade.”
6. Diante deste conceito e do quadro patológico somatório do autor, bem como diante da sua profissão de lavrador, o qual exige grande e constante esforço físico, conclui-se que o mesmo está totalmente incapaz para o exercício de suas funções laborativas habituais.
7. Pelos documentos em anexos, nobre julgador, observa-se cristalinamente que o requerente encontra-se
incapacitado para o labor de forma total, bem como está em tratamento médico constante, os quais lhe impedem de realizar sua
função habitual.
8. Assim sendo deve o auxílio-doença ser prontamente restabelecido, diante das circunstâncias provadas nos autos, sendo desumano imaginar que um trabalhador, nestas condições, volte a exercer suas atividades laborativas.
9. O autor, pessoa simples, com idade avançada e que sempre trabalhou em serviços braçais para seu sustento,
não possui maiores qualificações que lhe proporcionem a oportunidade de exercer outra função laboral, ainda que de menor complexidade.
10. Ademais, diante da atual conjuntura socioeconômica do país, em que falta emprego às pessoas que se encontram até mesmo livre de limitações, não se pode crer que ele encontrará recolocação com as graves restrições apontadas nos diagnósticos acostado aos autos.
11. Por oportuno, tratando-se de segurado especial – lavrador familiar - , importante descartar que a concessão de aposentadoria por invalidez e/ou auxilio doença, independe de carência contributiva, mas pressupõe a demonstração do exercício de atividade rural por 12 meses no período anterior ao início da incapacidade, o que nos autos encontra-se devidamente comprovado, segundo a concessão do benefício incapacitante em 2009, quando esta condição foi analisada e reconhecida.
12. Ante a cessação do auxílio-doença do requerente e não tendo o mesmo recuperado sua capacidade laborativa, estando desprovido de renda para suas despesas e de sua família, inclusive, alimentares, é imperioso o ingresso da presente medida judicial, principalmente face ao princípio da dignidade da pessoa humana que foi ferido pelo ato administrativo previdenciário, para o imediato restabelecimento de seu beneficio.
DO VALOR DO BENEFÍCIO:
13. Já quanto ao valor do auxílio-doença, deverá este ser de um salário mínimo, por se tratar de segurado especial, nos termos do artigo 39 da lei 8.213/91.
DA DATA DO INÍCIO DO BENEFÍCIO:
14. A data de restabelecimento do benefício
(DIB) deverá corresponder à data de cessação do NB 537.629.787-6, ocorrida em 21/09/2017, sendo considerada tal data como marco
inicial da concessão do benefício, vez que o autor permanece incapaz desde referida data.
DO PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA:
15. Em razão das provas documentais acostadas à presente, principalmente os laudos médicos, os quais atestam de forma inconteste a incapacidade laborativa total e permanente do requerente e, portanto, a cessação ilegal do benefício, comprovando, assim, o preenchimento dos requisitos do artigo 300, CPC, quais sejam:
probabilidade do direito (incapacidade total ante a documentação médica
apresentada), e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, consubstanciado no caráter alimentar do benefício e na necessidade de seu recebimento para o sobrevivência do autor, o qual estará fadado à própria sorte caso não lhe seja concedido de imediato, em razão de não estar trabalhando, afrontando cristalinamente o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, requer seja concedida antecipação de tutela, para o IMEDIATO RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO, independentemente de citação do instituto requerido, na forma e valor prescritos na lei 8.213/91.
Este é o entendimento jurisprudencial:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS. Demonstrada a
verossimilhança das alegações e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, deve ser concedida a antecipação de tutela pleiteada. O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação
está caracterizado pela impossibilidade de a segurada exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento. (TRF4, AG 0006315-70.2015.404.0000, Quinta Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D. E. 31/03/2016).”
16. O benefício deverá ser concedido e mantido até a produção da prova pericial, a qual determinará se a incapacidade e permanente ou temporária, bem como a data de seu início, para fins do pedido principal ou subsidiário.
DO PEDIDO PRINCIPAL DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ:
17. Se a perícia judicial atestar que a incapacidade laborativa do autor é total, permanente e sem
possibilidade de reabilitação profissional, que seja concedido ao
mesmo o benefício de aposentadoria por invalidez, devido desde a
cessação do auxilio doença (NB 537.629.787-6), em 21/09/2017.
18. Para a concessão de aposentadora por invalidez deverá também ser observada as demais circunstâncias do caso concreto, tal como a sua idade avançada- 65 ANOS-, seu baixo grau de escolaridade e sua vida laborativa em serviços braçais, uma vez que, tais circunstâncias, aliadas à suas patologias, podem ocasionar sua invalidez social, pois o regresso no mercado de trabalho torna-se prejudicado.
19. Assim, atestar pela sua capacidade laborativa para outras funções diversas daquela é atestar pela sua miserabilidade.
“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA
INCAPACIDADE PARCIAL DO SEGURADO. NÃO VINCULAÇÃO.
CIRCUNSTÂNCIA SÓCIO-ECONÔMICA, PROFISSIONAL E
CULTURAL FAVORÁVEL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. 1. Os
pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Rural Segurado da Previdência Social, devendo ser, portanto, julgados sob tal orientação exegética. 2. Para a concessão de aposentadoria por invalidez devem ser considerados outros aspectos relevantes, além dos elencados no art. 42 da Lei 8.213/91, tais como, a condição sócio-econômica, profissional e cultural do segurado. 3. Embora tenha o laudo pericial concluído pela incapacidade parcial do segurado, o Magistrado não fica vinculado à prova pericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como no presente caso. 4. Em face das limitações impostas pela avançada idade (72 anos), bem como por ser o segurado semi-analfabeto e rurícula, seria utopia defender sua inserção no concorrido mercado de trabalho, para iniciar uma nova atividade profissional, pelo que faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez. 5. Recurso Especial não conhecido (STJ - REsp: 965597 PE 2007/0151676-9, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 23/08/2007(fiquei em duvida pela data), T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 17.09.2007 p. 355).”
20. Por fim, observa-se, nobre julgador, data
maxima venia, que a incapacidade laborativa, total para as atividades
habituais do autor, bem como para qualquer outra que lhe garanta o sustento, será ratificada pela perícia judicial, para fins de concessão do pedido principal ou subsidiário.
DA QUALIDADE DE SEGURADO E DA CARÊNCIA:
21. Ressalta-se que a qualidade de segurado especial do autor restou demonstrada nos autos do processo n. 0009017-31.2011.4.03.9999/SP quando da concessão do auxílio-doença em 25/09/2009, assim como a carência por 12 meses de trabalho rural que antecedeu o pedido.
DA FORMA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO: AÇÃO REVISIONAL INCONSTITUCIONALIDADE DA Lei 13.457/17:
22. Por se tratar de pedido de restabelecimento/concessão de benefício de caráter precário, o qual demanda a manutenção da incapacidade laborativa como seu fato gerador, possuindo o requerido o poder-dever de fiscalização desta manutenção, mas, também em razão da segurança jurídica que um provimento judicial deve ocasionar, em respeito à nossa Magna Carta,
requer, seja fixado em sentença, que a cessação do benefício, se cabível, a qualquer tempo, deverá ser realizada na forma do artigo 505, I, do CPC c.c. artigo 71, da Lei 8.212/91, por possuir natureza de trato continuativo.
22.1 Neste diapasão observa-se que a Lei
13.457/17, em seu artigo 1º, tendo alterado a lei 8.213/91, em seu
artigo 43, §5º, quando determina a possibilidade de revisão
administrativa de benefícios por incapacidade concedidos judicialmente é inconstitucional, eis que ofende os institutos constitucionais da coisa julgada e da segurança jurídica, de forma
que deve ser declarada como tal, de forma incidenter tantum, afastando-se tal possibilidade e determinando-afastando-se a revisão judicial, consoante acima narrado.
23. Diante do exposto requer:
1) Primeiramente, que seja concedido os benefícios da prioridade na tramitação em razão da idade, conforme descreve o artigo 1048, I, do Código de Processo Civil;
2) Posteriormente, que seja concedido os beneficios da Lei 1.060/50 ao requerente, por ser pessoa economicamente hipossuficiente, na acepção jurídica da palavra e por estar sem renda, não podendo, desta forma, arcar com as custas e despesas processuais sem se privar do necessário para a sua sobrevivência e de sua família, conforme declarado em anexo, sob as penas da lei;
3) Que seja concedida TUTELA DE URGÊNCIA
ANTECIPATÓRIA DE MÉRITO, de forma inaudita altera parte, para o
imediato restabelecimento do benefício de auxilio-doença em favor do autor, em razão do preenchimento dos requisitos do artigo 30,
do CPC, quais sejam: probabilidade do direito (incapacidade total ante a documentação médica apresentada), e perigo de dano ou risco ao
resultado útil do processo, uma vez que o requerente necessita de seu
benefício, que possui natureza alimentar, para a sua sobrevivência;
4) Que seja fixado o prazo, não superior a 30 dias, para a implantação do benefício, a partir da intimação, e que seu descumprimento ou embaraço, acarretará ao requerido, multa de 20% do valor da causa, conforme preceitua o artigo 77, Inciso IV e §2º, do Código de Processo Civil;
5) Que seja o instituto requerido citado, conforme artigo 247, III, do CPC (por mandato, em razão de ser pessoa jurídica de direito público), para apresentar defesa, dentro do prazo legal, se assim desejar, sob pena de confissão e revelia quanto à matéria de fato;
6) Para efetivação da citação, que seja concedido ao Sr. Oficial de Justiça os benefícios dos artigos 212 e seguintes do Código de Processo Cívil;
7) a dispensa da audiência de tentativa de conciliação, nos termos do artigo 334, § 5º, do CPC;
8) que seja observado o disposto no artigo
489, § 1º, IV e VI, do CPC, acerca de todos os precedentes e
jurisprudência colacionados em inicial, sob pena de nulidade da r. sentença;
9) Que, ao final, seja a presente ação julgada inteiramente procedente, para:
a) restabelecer o benefício de auxílio-doença ao autor, a contar de sua cessação, por preenchimento dos requisitos legais;
b) que a DATA DO RESTABELECIMENTO do
BENEFÍCIO (DIB), seja fixada na data da cessação do NB 537.629.787-6, qual seja: 21/09/2017, diante da prova documental em anexo (incapacidade total atestada desde então), a ser ratificada pela prova pericial a ser produzida;
c) que as parcelas vencidas sejam quitadas de uma única vez, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, nos termos da legislação civil vigente;
d) em sentença que concedida a TUTELA
ESPECÍFICA DA OBRIGAÇÃO, por se tratar de ação de obrigação de
fazer, com espeque no artigo 497 e 536, § 1º, do CPC, sob pena de multa;
e) requer, ainda, na hipótese de restar
comprovada que a incapacidade do autor é total e permanente, com fundamento na prova pericial a ser produzida, que seja
concedido o benefício de aposentadoria por invalidez ao mesmo, este devido desde a cessação do NB 537.629.787-6, em 21/09/2017;
f) em qualquer um dos casos de concessão, requer-se seja fixada também, a forma de cessação do benefício, que deverá ser por ação revisional;
g) e, ainda, que seja o instituto requerido condenado ao pagamento de honorários sucumbenciais a serem arbitrados por Vossa Excelência no percentual de 20% (vinte por cento), calculado sobre as parcelas vencidas (compreendidas estas, desde a concessão do benefício até a data da sentença de primeira instância), caso este valor não seja inferior à R$1.500,00 (um mil e quinhentos reais), para não apresentar caráter irrisório;
h) que todas as intimações referentes à presente demanda, a serem realizadas no DOE, sejam feitas em nome das 2(duas) causídicas que esta subscrevem.
DAS PROVAS:
24. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente pelas seguintes provas, as quais desde já requerem:
a) documental (documentos acostados à presente e outros que possam surgir ao longo da demanda, nos termos do artigo 435, do CPC);
b) pericial, caso Vossa Excelência entenda
necessária, em consonância com o disposto no artigo 472 do CPC, diante dos documentos elucidativos já apresentados em inicial,
consistente em exame médico, a ser realizado por perito habilitado por este juízo e com especialidade – e conhecimento técnico suficiente (art.156, §5, do CPC) nas enfermidades do requerente –
CARDIOLOGISTA E CIRURGIÃO VASCULAR - a fim de atestar pela sua
incapacidade laborativa. Os quesitos apresentam-se ao final da presente demanda, protestando pela apresentação de quesitos complementares, em inteligência ao super-princípio do devido processo legal.
- Quanto a esta prova, caso Vossa Excelência entenda necessária, requer seja determinada sua PRODUÇÃO
ANTECIPADA, ou seja, antes da determinação da citação do requerido,
de forma a não ocasionar o perecimento do direito do autor e facilitar a comprovação dos fatos, uma vez que se trata de pedido de benefício de cunho alimentar, com aplicação analógica do artigo 381, I, do CPC;
c) prova oral, também para comprovação da incapacidade do requerente, caso seja necessário, cujo rol de testemunhas oportunamente apresentará.
DO VALOR DA CAUSA:
25. Dá-se a causa o valor de R$ 18.126,00 (dezoito mil, cento e vinte e seis reais), nos termos do artigo 292, §1º e 2º, do Código de Processo Civil.
Termos em que,
Pede e espera deferimento. Nazaré Paulista, ....
...
QUESITOS – PROVA PERICIAL:
a) O periciado possui quais patologias? Quais os sintomas destas patologias?
b) Podem as patologias ou os sintomas serem considerados incapacitantes para o trabalho habitual de lavrador?
c) Quais medicamentos o autor faz uso? Possuem efeitos colaterais? Quais? Podem seus efeitos ser considerados incapacitantes para o trabalho?
d) O autor encontra-se atualmente incapacitado para a atividade laboral de lavrador, sua atividade habitual, considerando-se os demais elementos sócio-econômico-culturais do caso em tela – tais como idade avançada e baixo grau de instrução – e diante do conceito de saúde estabelecido pela OMS (Organização Mundial da Saúde)? Por quê?
e) Em caso de resposta negativa ao quesito acima, o sr. perito poderia esclarecer se os relatórios médicos anexados aos autos, encontram-se incorretos, principalmente aquele fornecido pela Dr. Adjair Humberto Forti, inscrito no CRMSP-69.603, com especialidade em cardiologia, o qual indica expressa a presença de incapacidade total, inclusive recomendando sua aposentadoria, assim como aquele do Dr. Archangelo I. Fortes Jr, com especialidade em cirurgia vascular, datado de 30/11/2017 e que indica incapacidade definitiva? Em positivo, esclarecer em quais pontos está incorreto.
f) Qual a data do início da incapacidade (dia/mês/ano)? Qual o fundamento utilizado para esta conclusão?
g) Os documentos médicos em anexos comprovam a incapacidade laborativa do autor desde a data da cessação do benefício, ocorrida em 21/09/2017? Em caso negativo, por quê? Houve alguma recuperação da capacidade laborativa neste período? Qual o fundamento utilizado para tal conclusão?
h) A incapacidade é total ou parcial? Por quê? Em caso de ser parcial, seria total para sua atividade habitual de lavrador? Poderia ele desenvolver outras funções, principalmente segundo o conceito de saúde da OMS e do Manual de Perícia Médica do INSS? Seria
uni, multi ou omniprofissional a incapacidade do periciando, segundo o
manual de perícia médica do INSS? Por quê?
i) Se parcial, poderia ele desenvolver a tal atividade habitual de forma satisfatória, considerando-se os demais elementos sócio-econômicos-culturais do caso em tela, tais como idade e grau de instrução? Por quê?
j) A incapacidade do periciando é para apenas uma atividade ou para várias? Em caso de várias, quais são elas? Em caso de uma, para qual? Esta incapacidade, para uma ou para várias atividades, é de forma total para as mesmas ou parcial?
k) A incapacidade é transitória ou permanente? Por quê?
l) Em caso de ser transitória, qual a data provável de cura? Por quê?
m) Em caso de ser permanente, desde quando pode ser considerada como permanente?
