TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DO CONSELHEIRO ANTONIO ROQUE CITADINI DESPACHO DO CONSELHEIRO ANTONIO ROQUE CITADINI

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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO

GABINETE DO CONSELHEIRO ANTONIO ROQUE CITADINI

DESPACHO DO CONSELHEIRO

ANTONIO ROQUE CITADINI

DATA: 13.4.2003.

PROCESSO: TC-020.013/026/2002 - EXAME PRÉVIO DE EDITAL REPRESENTANTE:COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S/A Ignácio Carrieña Toro, representante

INTERESSADOS: a)CONSTRUTORA ANDRADE GUTIERREZ b)CONSTRUTORA QUEIROZ GALVÃO

c)CONSÓRCIO ANDRADE GUTIERREZ / QUEIROZ GALVÃO / COBRA.

REPRESENTADA: CIA. DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO Presidente: Miguel Kozma

ASSUNTO: Possíveis irregularidades praticadas na Concorrência 41301212

OBJETO DESTE DESPACHO: Apreciação do Pedido de Reconsideração da Decisão de suspensão

VISTOS.

1-A Companhia do Metropolitano de São Paulo - METRÔ, apresentou, por fac-símile, Pedido de Reconsideração da Decisão que proferi no último dia 11, suspendendo a Concorrência 41301212, com data de abertura fixada para amanhã, 14 de abril de 2003.

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a)em 25 de fevereiro recebeu a comunicação das empresas Construtora Andrade Gutierrez e Construtora Queiroz Galvão anunciando sua retirada do Consórcio anteriormente formado e a recomposição dos Consórcios Camargo Corrêa/Siemens/Mitsui e Consórcio Linha 4 Amarela.;

b)submetida a exame de sua gerência jurídica e do órgão financiador, tal comunicação recebeu aprovação de ambos;

c)interpretou tal comunicação como sendo a de dissolução do Consórcio Andrade Gutierrez/Queiroz Galvão/Cobra, uma vez que feita por duas das três consorciadas;

d)não caberia à Companhia do Metropolitano verificar, naquela etapa, se foram cumpridas as condições formais relativas às relações internas do Consórcio no que diz respeito à sua dissolução. Entende que este seria um problema

"das entranhas do Consórcio e não da Companhia do Metropolitano", fato que lhe faz

concluir que a Cobra estaria, possivelmente, dirigindo sua irresignação, a este Tribunal, por equívoco;

e)tem como fato inquestionável que as referidas empresas Construtora Andrade Gutierrez e Construtora Queiroz Galvão comunicaram ao METRÔ sua desistência de participar do certame em consórcio com a Representante.

f)a decisão que tomou atende o edital que em nenhuma de suas cláusulas determina à Comissão de Licitação que examine as formalidades de eventual dissolução do Consórcio;

g)só poderia, a Companhia do Metropolitano, recusar-se a admitir o reconsorciamento, nas hipóteses previstas na cláusula 9.5 do edital de licitação: alínea "a": se a alteração determinar a perda das condições de qualificação individualmente ou coletivamente; alínea 'b": se houver a inclusão de empresas que não foram pré-qualificadas; a alínea "c" se puder resultar uma redução substancial na competição. Não tendo, a seu ver, ocorrido nenhuma destas hipóteses, entende que não lhe caberia recusar o reconsorciamento.

h)em resumo, no seu entendimento: o consórcio da Representante se dissolveu pela vontade da maioria de seus membros; a dissolução do

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Consórcio é um problema de seus membros e não da Cia. Do Metropolitano; a gerência jurídica do Metrô não viu obstáculos; o órgão financiador, que ditou as regras da licitação, manifestou sua expressa concordância com o ato; e, estando, ainda, a alteração efetuada, de acordo com os preceitos editalícios, entende que a revolta da Representante deve recair exclusivamente sobre seus ex-sócios e não sobre o procedimento licitatório;

3-Argumenta, mais que não poderá, o julgamento do mérito da Representação no Tribunal de Contas, obrigar os ex-consorciados a se manterem unidos, fato que, aliado às demais razões expostas, levam-na a requerer a imediata revogação da decisão que determinou a suspensão do certame.

Analisando o pedido, DECIDO.

4-Cabe registrar, por primeiro, que ao disciplinar a matéria, o Regimento Interno deste Tribunal facultou ao Conselheiro relator, o seu arquivamento, que deve ocorrer nas situações de clara improcedência da representação. Na hipótese de entender presente o desrespeito à legislação, cabe-lhe a adoção de medidas para seu recebimento como exame prévio de edital com a conseqüente suspensão do procedimento licitatório, submetendo sua decisão ao e. Plenário, na primeira Sessão que se realizar.

5-Cabe, também, ressaltar que recebo o presente pedido como sendo de Agravo, previsto no artigo 62 da Lei Complementar nº 709/93, uma vez que se insurge contra decisão singular do Relator.

6-Cabe lembrar, por oportuno, que corroborando as ponderações contidas na petição da representação com a documentação juntada, entendi presente a hipótese de desrespeito à legislação, entre outros, o disposto no Artigo 33 da Lei 8.666/93, que ao disciplinar as normas de participação de empresas em consórcio, no seu inciso IV, decreta o "impedimento de participação de empresa consorciada, na

mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente".

7-Assim, com a afirmação, pela Representante, de estar em vigor o Termo de Compromisso de Constituição de Consórcio – “Consórcio Andrade

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consórcio e da publicação, na data de 10 de abril, da aceitação, pela Cia. Do Metropolitano, da migração de duas das empresas dele integrantes para outros consórcios, restou caracterizado, em tese, o desrespeito ao artigo 33, inciso IV da Lei 8.666/93, suficiente o bastante para justificar a paralisação do certame.

8-O pedido de agravo, ora examinado, pleiteando a revogação da liminar, não se encontra suficientemente fundamentado e comprovado de modo a me fazer entender que não houve, por parte da Companhia do Metropolitano, afronta à legislação, sendo, portanto, incapaz de mudar, neste momento, meu convencimento para reformar a decisão atacada.

E ASSIM OCORRE, PELAS SEGUINTES RAZÕES: A)Como já afirmado:

a1) a Representante comprovou que firmou com as duas empresas: Construtora Andrade Gutierrez e Construtora Queiroz Galvão, um Termo de Compromisso de Consórcio - documento este exigido, corretamente, no edital para a fase de pré-qualificação, porque amparado no artigo 33, inciso I da Lei 8.666/93;

a2) a Representante comprovou que o referido Consórcio constituído por ela,

conjuntamente com as duas empresas, foi pré-qualificado, situação que a habilita,

como integrante do referido Consórcio, a apresentar a proposta, cuja data fixou a

Cia. Do Metropolitano para o dia 14 de abril de 2003;

B)Por seu turno, a Cia. Do Metropolitano, em seu pedido de revogação da suspensão, quer sustentar a legalidade de seu ato, justificando que:

b1) a saída de duas empresas resultou na desconstituição, de

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b2) a aceitação da migração daquelas empresas para outros consórcios tem amparo no item 9.5 do edital, uma vez que as mesmas empresas integravam um consórcio pré-qualificado;

b3) a referida aceitação não desfigurou os consórcios que passaram a integrar, pois, como já estavam qualificadas no consórcio desfeito, sua participação nos outros consórcios só veio reforçá-los em sua capacidade;

b4) a desconstituição dos consórcios é, no seu entender, um problema de âmbito interno das referidas empresas e por elas deve ser decidido, cabendo àquela que se sentir prejudicada, procurar o Judiciário para a solução do litígio; C)examinando a documentação que encaminhou para apoiar a sua argumentação, pude observar que:

c1) a cláusula 9.5 do edital merece uma análise mais profunda com vistas a se ter certeza de sua legalidade. Conquanto isto, é possível verificar que se destina a amparar eventual modificação na estrutura da empresa, quer seja uma proponente individual, quer seja integrante de um Consórcio. Não parece destinar-se a amparar mudança na estrutura de Consórcio, como é o caso presente.;

c2) no dia 25 de fevereiro, quando a Cia. Do Metropolitano recebeu a solicitação feita pelas duas empresas integrantes do Consórcio, não se preocupou em dar conhecimento à Representante e nem aos demais consórcios pré-qualificados. Descuidou-se, assim, de dar tratamento isonômico a todos os participantes.;

c3) no dia 20 de março, conforme ata de julgamento enviada, já havia concluído a análise do pedido de migração das duas empresas para outros consórcios, mas só em 10 de abril é que deu publicidade de sua decisão, impedindo que a Representante pudesse dela recorrer a tempo de, eventualmente, participar da Concorrência, marcada para o dia 14 de abril.

9-o artigo 109 da Lei 8.666/93 prevê recurso para os atos da Administração decorrentes da aplicação daquela Lei e estabelece prazos, sendo certo que de acordo com o inciso "I", alínea "a" do referido artigo o prazo é de 5 cinco) dias nos casos de habilitação ou inabilitação da licitante.

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10-No caso, não se pode negar que a decisão da Cia. Do Metropolitano ocasionou a impossibilidade da Representante vir a participar da licitação, tendo considerado desqualificado o Consórcio que integrava, sem que lhe tenha sido dada a oportunidade de se defender ou, à exemplo do que fizeram as demais, se compor e migrar para outro consórcio - se isto fosse possível sem afrontar, como entendo que afronta, a lei de licitações.

É preciso levar em conta que o Termo de Constituição do Consórcio é documento que a lei exige para a pré-qualificação do consórcio. Logo, se a Administração não pode pré-qualificar um Consórcio sem a apresentação de tal Termo, não pode, após encerrada a fase de pré-qualificação e haver publicado, para conhecimento de todos os interessados a relação das empresas e Consórcios pré-qualificados, presumir a rescisão de um Consórcio e praticar ato que o desqualifique e, com isto ocasionar prejuízo manifesto a uma de suas integrantes.

Se é certo que a Cia. Do Metropolitano não pode exigir que as empresas continuem consorciadas, certo é também que não lhe é dado o direito de presumir a desconstituição de um Consórcio que para se pré-qualificar precisou apresentar um Termo de Compromisso formal e não simplesmente uma afirmação de futura constituição de Consórcio.

Não me parece seja-lhe dado, também, o direito de aceitar a participação de empresas daquele Consórcio em outros, modificando, com isto, a composição e a listagem dos pré-qualificados. Esta situação implica em desconsiderar, por inteiro, a fase de pré-qualificação que quando realizou deu oportunidade a todas as empresas interessadas de apresentarem eventualmente impugnações que entendessem cabíveis.

Nestas condições, inexistindo, no momento, razões comprovadas que me convençam do acerto da decisão da Cia. Do Metropolitano, MANTENHO MINHA DECISÃO, adotada em 11 de abril, DE SUSPENDER A CONCORRÊNCIA 41301212 DA COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO - METRO, a qual será, nos termos regimentais, levada ao conhecimento do e. Plenário, para referendo na próxima Sessão daquele Colegiado, oportunidade em que submeterei, também, a presente decisão de manutenção daquele Despacho, nos termos do artigo 65 da Lei Complementar nº 709/93. Deverá, a Presidência do METRô, apresentar, querendo,

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eventual complementação de suas justificativas. Não o fazendo no prazo de 48 horas, a instrução processual se dará considerando-se como justificativas as ora examinadas para o presente agravo. Deverá, outrossim, a Cia. Do Metropolitano apresentar, a via original da petição e, por cópia, os demais documentos que transmitiu por fac-símile.

PUBLIQUE-SE.

Remeta, o Cartório, por fac-símile o presente Despacho a todos os envolvidos.

GC., 13 de abril de 2003.

ANTONIO ROQUE CITADINI Conselheiro