Fomento Mercantil (factoring)
Rudi Baldi Loewenkron
1Fran Martins conceituou a atividade de fomento mercantil da se-guinte forma:
“O contrato de faturização ou factoring é aquele em que um comerciante cede a outro os créditos, na totalidade ou em parte, de suas vendas a terceiros, recebendo o primeiro do segundo o montante desses créditos, mediante o pagamento de uma remuneração”.
Tal conceituação evoluiu, encontrando atualmente previsão no pró-prio Ordenamento Jurídico Positivado.
Neste sentido, a atividade de fomento mercantil é prevista na alínea “d” do Inciso III do § 1º do art. 15 da Lei nº 9.249/95 nos seguintes ter-mos:
“prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direi-tos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).
A palavra Factoring mundialmente conhecida, a partir do século XVII, não encontra tradução precisa em português. A palavra tem origem inglesa e contém o radical “factor” que seria o agente fazedor de negócios.
A finalidade do Factoring está ligada à necessidade de reposição do
capital de giro da pequena e da média empresa.
O fator de compra oscila na mesma proporção do risco do crédito cedido.
O Factoring se diferencia do sistema bancário, dentro de seus novos e modernos conceitos, pelas suas características básicas.
O Factoring é uma atividade de fomento comercial, desenvolvida por empresas independentes e autônomas, caracterizada sobretudo por: aquisição de ativos (contas a receber) de micros e pequenas empresas, me-diante um preço à vista, sem riscos de inadimplemento ao cedente dos créditos transferidos, sem direito de regresso contra a empresa cedente.
Há, contudo, abalizadas opiniões em contrário que admitem o di-reito de regresso contra a empresa cedente.
Neste sentido, entende o Des. Marco Aurélio Bezerra de Melo que o contrato de factoring tem natureza jurídica atípica com similitudes com a cessão de crédito inter vivos de caráter oneroso e com o desconto bancário, sendo este último um contrato típico de instituições financeiras que admi-te o direito de regresso do banco contra a empresa cedenadmi-te por envolver uma cessão pro solvendo de crédito.
Prossegue seu raciocínio, destacando que o art. 425 do Código Civil estabelece a licitude dos contratos atípicos, observados os Princípios Gerais de Direito e a boa-fé objetiva. Assim, pela atipicidade do contrato e diante de expressa previsão contratual, não vê o Palestrante qualquer óbice legal à estipulação contratual do direito de regresso contra a empresa cedente que, de outra sorte, encontraria amparo nos arts. 296 e 914 do Código Civil.
Contudo, para a maioria da doutrina e da jurisprudência, não é possível o estabelecimento do direito de regresso nos contratos de fomento mercantil sem a desnaturação do negócio jurídico, que seria em essência uma atividade de risco. Para tal corrente, o direito de regresso seria uma característica típica do contrato de desconto bancário.
Evidentemente que, se não houver a possibilidade de regresso contra a empresa cedente, o risco envolvido na atividade será maior. Se houver tal possibilidade, embora menor o risco, o mesmo não desaparecerá diante da possibilidade de insolvência também da empresa cedente.
O cedente no entanto responde de qualquer forma pela existência do crédito, mas não pela solvência do devedor, dependendo do entendi-mento adotado.
Classifica o Des. Marco Aurélio Bezerra de Melo o contrato de
fac-toring como consensual, oneroso, paritário ou de adesão, comutativo com
certa carga de aleatoriedade ligada a solvência do devedor cedido e bilateral. A última característica se explicaria pela possibilidade de cessão do direito creditício independentemente do consentimento do devedor cedido.
Há, porém, a necessidade da notificação do devedor do direito cre-ditício cedido, para que o mesmo tenha ciência de quem é o credor da-quela obrigação. Se, porventura, não tiver ocorrido tal notificação e vier o devedor a pagar a obrigação ao credor anterior que a recebe, nada obstante tenha cedido o direito creditício respectivo, evidentemente ficará o deve-dor desobrigado da obrigação sem a necessidade de repetir o pagamento ao cessionário do direito creditício que terá evidentemente, contra o endos-sante do crédito, direito subjetivo à reparação dos danos materiais e morais acarretados pelo recebimento indevido da obrigação.
A Jurisprudência controverte sobre a possibilidade de se exigir garan-tia real ou fidejussória nos contratos de compra de ativos, havendo quem a admite e quem negue tal possibilidade.
Trata-se o Factoring, em essência, de uma cessão pro soluto de direito creditício. O dinheiro decorrente da venda do direito creditício vem como insumo da atividade do endossante.
O fomento mercantil é atividade autorregulada.
A atividade do fomento mercantil ou Factoring ainda não conta com legislação específica que a regule, embora haja diversos projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional.
Por isto, é de fato premente a necessidade de esforços voltados para a construção de um marco regulatório com base nas experiências hauridas no mercado, destinado a manter a estabilidade institucional e a segurança jurídico-operacional com todas as medidas cabíveis para evitar conflitos de interesses e garantir o nível de profissionalismo da atividade.
edição da Circular nº 703, baixada pelo Banco Central em 16 de junho de 1982, praticamente proibindo a atividade no País.
O Tribunal Federal de Recursos, em 1986, encerrou o processo em que se discutia a legalidade da Circular nº 703 do Banco Central, nestes termos:
“Não pode o Banco Central do Brasil interferir nas funções de registro comercial, reguladas pela Lei nº 4.726/65. Estas funções competem às Juntas Comerciais, sob supervisão e orientação técnica do Departamento Nacional do Registro do Comércio. Não há confundir o registro comercial de fir-mas como seu funcionamento. Controle e fiscalização deste, quando implique atividades financeiras, é que cabe ao Banco Central.” (novembro/2006)
Só em 30 de setembro de 1988, a Diretoria do Banco Central com a edição da Circular nº 1359 revogou de direito a Circular nº 703 e mudou sua posição, enfatizando contudo que a atividade de factoring não podia ser confundida com atividade de instituição financeira definida na Lei nº 4.595/64 nem a ela se assimilar.
Com base nessas decisões, restou clara a conceituação do fomento mercantil – factoring como atividade cujos fundamentos são regidos basi-camente pelos princípios do direito mercantil e em normas existentes em nosso País, dentre as quais:
a) Instrução Normativa nº 16, de 10/12/1986, do DNRC dispensa a aprovação prévia do Banco Central para o arquivamento de atos consti-tutivos de empresas de fomento mercantil;
b) Circular nº 1.359, de 30/09/1988, do Banco Central do Brasil, revoga a Circular nº 703, de 16/06/1982, e reconhece ser o fomento mer-cantil-factoring atividade comercial mista atípica que consiste na prestação de serviços conjugada com a aquisição de direitos creditórios ou créditos mercantis;
Na-cional, com base no art. 28 da Lei nº 8.981, de 25/01/1995, reconhece definitivamente a tipicidade jurídica própria e delimita nitidamente a área de atuação da sociedade de fomento mercantil que não pode ser confundi-da com a confundi-das instituições financeiras, autorizaconfundi-das a funcionar pelo Banco Central do Brasil que têm por objeto a coleta, intermediação e aplicação de recursos de terceiros no mercado (Art. 17 da Lei nº 4.594 de 31/12/1964 e Arts. 1º e 16 da Lei nº 7.492/1986);
d) Circular 2.715 de 28/08/1996, do Banco Central do Brasil, per-mite às instituições financeiras a realização de operações de crédito com empresas de fomento mercantil;
Em dezembro de 1987, a sessão plenária do Conselho do UNI-DROIT, composto de 33 membros de vários países, inclusive juristas, empresários e representantes de associações profissionais, aprovou as con-clusões do relatório final elaborado assim como a minuta de um contrato para transações internacionais de factoring, que seria objeto de grande as-sembleia que foi proposta para realizar-se em Ottawa, capital do Canadá, em maio de 1988.
Após 14 anos de estudos, de 1974 a 1988, dentre as conclusões alcançadas, convém destacar aquela que estabelece que a operação de
facto-ring deve ter como característica a continuidade e a conjugação de alguns
desses serviços ou atividades:
I- prestação de serviços a pequenas e médias empresas do setor produtivo, a saber: a) acompanhamento comercial e das contas a receber e a pagar; b) exame da situação creditícia da empresa compradora dos produtos; c) seleção e avaliação dos fornecedores; d) cobrança; e) outros serviços;
II- suprimento de recursos: a empresa-cliente poderá ceder, no todo ou em parte, à empresa de factoring direitos (créditos) decorrentes de con-tratos de venda de seus produtos (venda mercantil), excluídas as transações de consumo.
III- proteção contra a falta de pagamento pelos credores.
Deve-se destacar que o documento final dessa convenção é extrema-mente importante, ainda que se ocupe de comércio internacional, porque
trouxe elementos e considerações oportunos e compatíveis com a realidade do factoring doméstico.
O Dr. Luiz Lemos Leite classifica o contrato de fomento mercantil como um contrato atípico misto, de natureza sinalagmática consensual, comutativa, onerosa e intuito personae.
Entre o rígido instituto civil da cessão de crédito e as normas flexí-veis do direito cambiário que possibilitam a transferência segura e ágil de títulos de crédito mediante a ação depuradora do endosso, há o contrato de fomento mercantil que obedece normas do nosso ordenamento jurídi-co e que não se jurídi-confunde jurídi-com outros jurídi-contratos, sobretudo no mercado financeiro.
Entende o Dr. Luiz Lemos Leite que o contrato de fomento mercan-til é um contrato atípico ou inominado, que contém elementos de várias figuras contratuais e se constitui em ato jurídico perfeito, com objeto líci-to, agente capaz, de forma prescrita e não defesa em lei, de acordo com o Art. 425 do Código Civil.
São partes do contrato: a) empresa contratante endossante – cliente; b) empresa contratada endossatária – empresa de fomento mercantil; c) eventuais responsáveis solidários.
De acordo com o art. 481 do Código Civil, no contrato de fomen-to mercantil se consolidam os pressuposfomen-tos de existência de um negócio jurídico bilateral de uma transação mercantil de venda e compra à vista, celebrado entre duas empresas inseridas na cadeia produtiva: uma vende-dora (a empresa-cliente contratante) e a outra compravende-dora (contratada), a empresa de fomento mercantil.
Há essencialmente uma relação de produção, e não de consumo, em que se agregam, de ambas as partes, valores à economia, ou seja, há circu-lação e geração de riqueza e de bens. Do ponto de vista econômico, uma relação recíproca de produção, em que o bem transacionado se destina para revenda e obtenção de lucro.
O fomento é uma atividade dicotômica exercida regularmente entre duas empresas e tem por finalidade precípua oferecer serviços de suporte e apoio gerencial e, ao mesmo tempo, comprar direitos creditórios,
origi-nados do faturamento das vendas mercantis efetuadas por suas empresas-clientes, que constituem bens móveis corporificados em títulos de crédito – recebíveis.
Esses bens móveis constituem a mercadoria das empresas de fomen-to mercantil. A empresa cliente vende à vista o bem móvel, representado pelo título de crédito e a empresa de fomento mercantil os compra à vista, em dinheiro – caixa. É portanto uma compra e venda à vista em que há o objeto, a coisa e o preço. Não sendo uma operação de crédito, não cabe a cobrança de juros.
Essa transferência de titularidade se opera mediante o endosso transla-tivo sendo responsável pelo seu pagamento o sacado devedor. A empresa en-dossante não pagará a obrigação corporificada no título no vencimento, mas sim o sacado que é o devedor da operação. O contrato-mãe regula os direitos e obrigações das partes. No dia-a-dia usa-se o termo aditivo ao contrato-mãe, em que consta o borderô e os demais elementos da operação.
A atividade do fomento mercantil se insere dentre as contempladas pelos arts. 67 e 84 da Lei de Falências como extraconcursal, o que lhe con-fere o direito de recuperar antes dos credores concursais os aportes finan-ceiros realizados durante a recuperação judicial de uma empresa, em caso de insucesso da mesma e de conversão em falência.
O objetivo da norma legal é estimular e atrair investimentos, barate-ando o crédito e capitalizbarate-ando a empresa que, assim, terá maiores chances de se recuperar e pagar os demais credores.
Segundo entendimento do Min. Luis Felipe Salomão, o contrato de fomento mercantil seria caracterizado por ser aleatório, facultativo, onero-so, consensual, bilateral, não formal, nominado, comutativo, adesivo, não envolvendo relação de consumo e não admitindo, em regra, o direito de regresso contra o cedente do crédito.
Entende portanto o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, in-terpretando o art. 296 do Código Civil que, em regra, não há o direito de regresso frente ao cedente (a transferência do crédito ocorre pro soluto valendo como pagamento) e qualquer cláusula em contrário seria nula.
cessioná-rio, entende-se que o cedente responde em regra pela existência do crédito ao tempo da cessão, o qual deveria ter origem lícita, representar uma efeti-va venda ou prestação de serviço (duplicata ou cheque), não estar prescrito, não ter suspensa sua exigibilidade e, finalmente, não haver pendência de condição para o cumprimento da obrigação respectiva.
O STJ, ao julgar o REsp 992421/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ Acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 21/08/2008, DJe 12/12/2008, entendeu que:
“1- O contrato de factoring convencional é aquele que encer-ra a seguinte opeencer-ração: a empresa-cliente tencer-ransfere, mediante uma venda cujo pagamento dá-se à vista, para a empresa es-pecializada em fomento mercantil, os créditos derivados do exercício da sua atividade empresarial na relação comercial com a sua própria clientela – os sacados, que são os devedores na transação mercantil; 2- Nada obstante os títulos vendidos serem endossados à compradora, não há por que falar em di-reito de regresso contra o cedente em razão do seguinte: (a) a transferência do título é definitiva, uma vez que feita sob o lastro da compra e venda de bem mobiliário, exonerando-se o endossante/cedente de responder pela satisfação do crédito; (b) o risco assumido pelo faturizador é inerente à atividade por ele desenvolvida, ressalvada a hipótese de ajustes diversos no contrato firmado entre as partes.”
Já no julgamento do REsp 820672/DF, Rel. Ministro Humberto Go-mes de Barros, Terceira Turma, julgado em 06/03/2008, DJe 01/04/2008, o entendimento foi diverso, a saber: “Salvo estipulação em contrário ex-pressa na cártula, a endossante-faturizada garante o pagamento do cheque à endossatária-faturizadora (Lei do Cheque, Art. 21)”
A mesma Corte, ao julgar o REsp 1048341/RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 10/02/2009, DJe 09/03/2009 entendeu que “as empresas de factoring não se enquadram
no conceito de instituições financeiras, e por isso os juros remuneratórios estão limitados em 12% ao ano, nos termos da Lei de Usura.”
Outro julgamento interessante proferido pelo STJ se deu no REsp 434433/MG, Rel Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julga-do em 25/03/2003, DJ 23/06/2003, p. 378 onde se entendeu que
“A autonomia do cheque não é absoluta, permitida, em certas circunstâncias especiais, como a prática de ilícito pelo ven-dedor de mercadoria não entregue, após fraude notória na praça, a investigação da causa subjacente e o esvaziamento do título pré-datado em poder de empresa de factoring, que o recebeu por endosso.”
Finalmente, no julgamento do REsp 43914/RS, Rel. Ministro Edu-ardo Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 28/11/1995, DJ 04/03/1996, p. 5402, entendeu o STJ que “frustrada a expectativa do cessionário de títulos, por força do contrato de factoring, de receber o respectivo valor, por ato imputável ao cedente, fica este responsável pelo pagamento.”
Como se percebe, a jurisprudência ainda é bastante dissonante quanto ao tema do fomento mercantil, especialmente no que se refere as obrigações, direitos e responsabilidades jurídicas nele envolvidas, o que reafirma a necessidade de um diploma legal que estabeleça claramente seus parâmetros e efeitos para as partes e terceiros interessados. u
