1 Direito Penal Militar – Código Penal Militar – Dec. Lei 1.001/69 Capítulo I – CONCEITO E PRINCÍPIOS 1. Conceito de Direito Penal Militar
É o ramo especializado do direito Penal que estabelece as regras jurídicas vinculadas à proteção das instituições militares e ao cumprimento de sua destinação constitucional. A especialidade do Direito Penal Militar decorre da natureza dos bens jurídicos tutelados, principalmente a autoridade, a disciplina, a hierarquia, o serviço e o dever militar, que podem ser resumidos na expressão “regularidade das instituições militares”. 2. Princípio da Legalidade Nos termos do artigo 5º, XXXIX, Constituição de 1988 e do Art. 1º do CPM (Dec. Lei 1001/69), “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. No Brasil é pacifico o entendimento de que apenas a lei (ordinária e complementar) em sentido formal pode incriminar condutas (Princípio da Reserva Legal), tratando-se de competência privativa da união (art. 22, I, CF/88). Nessa linha o STF já havia se manifestado no sentido de que medidas provisórias não podem incriminar condutas. A emenda constitucional nº 32/2001 trouxe vedação expressa ao tema no art. 62, § 1º, I, b, CF/88. Obs.: convém lembrar que nada impede a edição de Medidas Provisórias a fim de tratar matéria penal, desde que seja para dar tratamento mais benéfico ao acusado, a exemplo da MP n° 417/08, que alterou o Estatuto do Desarmamento (abolitio criminis temporária, que concedeu novo prazo para regularização e entrega de armas). O Princípio da Legalidade também se desdobra na exigência da Taxatividade, a qual impõe que a lei penal deve ser certa, não admitindo descrições vagas e imprecisas da conduta proibida. Historicamente, é sabido que o Princípio da Legalidade nasceu da necessidade de limitar o poder sancionador do Estado, tal garantia foi efetivada com a determinação de que a conduta incriminada estivesse previamente definida em lei (Princípio da Anterioridade). Instituições Miliares Art. 142, CF/88 Federal
Marinha Exército Aeronáutica
Art. 42, CF/88 Estaduais Policias Militares Corpo de Bombeiros Militares
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O enunciado do princípio da legalidade diz respeito não só à incriminação de condutas, mas também à cominação das respostas penais – penas e medidas de segurança.
3. Princípio da Intervenção Mínima (Ultima Ratio ou Subsidiariedade)
De acordo com o princípio da intervenção mínima, a atuação do Direito Penal deve-se restringir à proteção de bens jurídicos mais importantes e necessários à vida em sociedade. Portanto, o Direito Penal só intervirá naqueles casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes.
Assim, somente quando se verificar que as demais áreas do Direito se revelaram incapazes de proteger devidamente os interesses mais importantes para a sociedade, o Direito Penal deve intervir, evidenciando seu caráter subsidiário de proteção aos bens jurídicos. Na esfera penal militar, é importante a identificação de alguns bens jurídicos especialmente protegidos (por exemplo, hierarquia, a disciplina, o dever e o serviço militares) que não encontram correspondência no direito penal comum e que dão peculiar alcance ao princípio da subsidiariedade. 4. Princípio da Lesividade (Ofensividade) Determina que somente podem sofrer a incidência da lei penal as condutas que afetem gravemente direitos de terceiros. À luz do referido princípio, proíbe-se a incriminação de condutas internas (pensamentos e sentimentos), bem como de condutas que não excedam o âmbito do próprio autor (autolesão; atos preparatórios; crime impossível).
Obs.: cumpre salientar a existência de valores importantes à vida na caserna, como a honra, a disciplina, os bons costumes e o pundonor militar, o que explica a tipificação do crime de pederastia ou outro ato de libidinagem no artigo 235 do Código Penal Castrense, como crime propriamente militar.
5. Princípio da Adequação Social
Visa precipuamente o legislador, orientando-o na escolha de condutas a serem proibidas, bem como na revogação de tipos penais. Serve também como princípio interpretativo da norma penal. Assim apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal, o juiz pode não considera-la típica se for socialmente adequada, conforme a ordem social historicamente condicionada.
Obs.: merece especial atenção o delito previsto no artigo 204, do Código Penal Castrense, de exercício de comercio por oficial, o qual segundo, parte da doutrina, deveria ser abolido, deixando-se a repressão a cargo dos regulamentos disciplinares. 6. Princípio da Fragmentariedade O caráter fragmentário do Direito Penal é a consequência da adoção dos princípios da intervenção mínima, da lesividade e da adequação social. Informa o princípio que, de toda sorte de condutas vedadas ou impostas e de bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico, o Direito Penal somente se ocupa de pequenos fragmentos. O Direito Penal Castrense, por ser ramo especial do Direito Penal, deve incidir de forma ainda mais restrita. 7. Princípio da Insignificância (bagatela) O legislador seleciona os direitos mais importantes para a vida em sociedade, elevando-os à categoria de bens jurídicos e, para tutela-los, enuncia uma norma, a qual se concretiza em um tipo penal. Assim, a tipicidade
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penal requer que a conduta, além de enquadrar-se no tipo legal, viole a norma de proteção e afete o bem jurídico. Não se concebe, portanto, a existência de condutas típicas que não afete o bem jurídico.
Haverá tipicidade material quando a conduta for ofensiva a bens de relevo para o Direito Penal, ficando afastados aqueles inexpressivos. Segundo jurisprudência do pretório excelso, para se caracterizar hipótese de aplicação do denominado “princípio da insignificância” e, assim, afastar a recriminação penal, é indispensável que a conduta do agente seja marcada pela ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social. No Direito Penal Militar o princípio da insignificância tem aplicação mais restrita em face de sua especialidade em razão das naturezas dos bens jurídicos tutelados. Contudo, é importante destacar que a exposição de motivos do CPM reconhece que “entre os crimes de lesão corporal, inclui-se o de lesão levíssima, o qual, segundo o ensino da violência militar, pode ser desclassificado pelo juiz para infração disciplinar, poupando-se em tal caso, o pesado encargo de um processo penal para fato de tão pequena monta”. Nesse cenário, rendendo homenagem ao princípio da insignificância, deve-se proferir sentença absolutória, com lastro na atipicidade da conduta, por não constituir o fato infração penal. Quanto ao furto atenuado, o artigo 240 §1° do CPM afirma que “se o agente é primário e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminui-la de um a dois terços ou considerar a infração como disciplinar. Entende-se pequeno o valor que não exceda a um décimo da quantia do mais alto salário mínimo do País”. Por fim, tema polêmico e de grande relevância refere-se à aplicação do Princípio da Insignificância ao crime de porte de pequena quantidade de substância entorpecente para consumo pessoal em lugar sujeito à administração militar, previsto no art. 290, CPM. Após um período de divergência entre as turmas do supremo, o tema foi afetado ao plenário que conforme noticiado no informativo n° 605, por apertada maioria, nos autos do HC 103684/DF (21.10.2010) decidiu que a posse, por militar, de reduzida quantidade de substância entorpecente em lugar sujeito a administração militar não autoriza a aplicação do princípio da insignificância.
8. Princípio da Individualização das Penas
De acordo com o art. 5° XLVI, CF/88, “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) Privação ou restrição da liberdade; b) Perda de bens; c) Multa; d) Prestação social alternativa; e) Suspensão ou interdição de direitos; Importante consignar que o Direito Penal Militar possui um sistema sancionatório próprio, o que não significa desrespeito à individualização da pena. A título de exemplo, relembre-se que não há previsão de pena de multa no Código Penal Militar, bem de substituição de penas privativas de liberdade por penas restritivas de direito.
As penas de reclusão e detenção, quando cumpridas no âmbito da justiça militar, são executadas em regime fechado, não havendo previsão de progressão de regime no Código Castrense. Todavia, merece registro recente decisão da segunda turma do STF que concedeu parcialmente a ordem de HC para determinar ao juízo da execução penal que promova a avaliação das condições objetivas e subjetivas para progressão de regime prisional, na concreta situação do paciente, e que aplique, para tanto, o Código Penal e a Lei 7.210/84 naquilo que for omissa a Lei castrense.
4 9. Princípio da Limitação ou da Humanidade das Penas O art. 5°, XLVII, CF/88 dispõe que não haverá penas: a) De morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) De caráter perpétuo; c) De trabalhos forcados; d) De banimento; e) Cruéis; A vedação constitucional atende a um fundamento do Estado Democrático de Direito, previsto no art. 1°, III, CF/88: a dignidade da pessoa humana, que impõe uma limitação fundamental em relação à qualidade e à quantidade das penas. Mais uma vez, deve-se atentar para a especialidade do bem jurídico tutelado na esfera penal militar, sobretudo em tempo de guerra, daí a autorização constitucional de cominação e aplicação de pena de morte.
10. Princípio da Proporcionalidade
Ilustrado pela máxima que diz que “não se matam pássaros com tiros de canhão”, o princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem jurídico lesionado ou colocado em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). 11. Princípio da Responsabilidade Pessoal (ou da pessoalidade ou da intranscendência da pena) De acordo com o art. 5°, XLV, CF/88, “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens, nos termos da lei, se estendida aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. Assim, somente o condenado deverá submeter-se a sanção penal que lhe foi imposta pelo Estado, tendo em vista que a pena é uma medida de caráter estritamente pessoal, haja vista ser uma ingerência ressocializadora sobre o condenado. Capítulo II – APLICAÇÃO DA LEI PENAL MILITAR 1. Aplicação da Lei Penal Militar no Tempo O Direito Penal Militar segue o princípio geral do tempus regit actum. Portanto, aplica-se a lei penal em vigor quando foi praticado o fato e, sobrevindo nova lei, somente retroagirá para beneficiar o acusado (art. 2°, CPM e art. 5°, XL, CF/88). 2. Regras do Conflito aparente de Leis no Tempo 2.1 Abolitio Criminis – descriminalização de condutas (art. 2°, CPM) Ocorre a abolitio criminis quando nova lei descriminaliza conduta anteriormente criminalizada, não afastando a existência do crime já cometido, mas extinguindo sua punibilidade (art. 123, III, CPM) e afastando todos os efeitos penais (primários e secundários) da sentença condenatória, mesmo com o trânsito em julgado.
5 Ao dispor sobre a lei supressiva de incriminação, o art. 2° do CPM afirma que “ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando, em virtude dela, a própria vigência da sentença condenatória irrecorrível”. 2.2 Retroatividade da Lei Mais Benigna – Lex Mitior ou Novatio Legis in Mellius A lei penal nova só alcança fato ocorrido antes de sua vigência se for melhor, mais benéfica, pois o preceito constitucional determina que “a lei não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” (art. 5°, XL, CF/88).
É considerada benéfica, por exemplo, a lei que reduz a pena, permite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, facilita a progressão de regime etc. De acordo com o artigo 2°, §1° do CPM, “a lei que, de qualquer outro modo, favorece o agente, aplica-se retroativamente, ainda quando já tenha sobrevindo sentença condenatória irrecorrível. 2.3 Irretroatividade da Lei Penal A novatio legis incriminadora (lei nova que torna conduta que antes era permitida) e a lex gravior ou novatio legis in pejus (nova lei mais gravosa) nunca retroagirão. Assim, o juiz é obrigado a aplicar a lei anterior, vigente ao tempo do crime, mesmo depois de revogada. Trata-se da eficácia ultra-ativa da norma mais benéfica, que deve prevalecer por força do que prescreve o art. 5°, XL, CF/88. 2.4 Extra-atividade da Lei Intermediária mais benéfica Se, depois de praticado um crime, houver sucessão de mais de uma lei penal e lei mais benéfica situar-se no período intermediário, essa terá aplicação retroativa e terá ultra-atividade, aplicando-se após a sua revogação pela lei posterior que, por ser mais gravosa, não poderá retroagir. 2.5 Vacatio Legis A doutrina entende que a lei penal mais benéfica pode ser aplicada imediatamente, mesmo no período de vacatio legis, porque este instituto é protetivo e visa dar à sociedade um tempo de adaptação à nova ordem legal, não podendo limitar a garantida da retroatividade prevista na Constituição Federal. 2.6 Apuração da Maior Benignidade A lei melhor é aquela que atenua a resposta penal, reduzindo o tempo de encarceramento ou a quantidade de pena, por exemplo. É possível que uma nova lei pareça mais gravosa em abstrato, mas no caso concreto, efetivamente seja mais benéfica, devendo retroagir. Portanto, a benignidade da nova lei deve ser sempre aferida no caso concreto, cabendo exclusivamente ao juiz comparar a lei em confronto de per si e decidir qual é a mais benéfica. Nessa linha, o art. 2°, §2° do CPM orienta que, “para se reconhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato”. 2.7 Combinação de Leis
A doutrina dominante e a jurisprudência dos tribunais superiores (súmula 501, STJ) têm orientação consolidada no sentido de que não é possível a combinação de elementos benéficos de leis distintas, uma vez que agindo assim, o juiz estaria criando uma terceira lei (lex tercia). Conforme já anotado no tópico anterior, o Código Penal Militar expressamente veda a combinação de leis, afirmando que a verificação da maior benignidade de cada lei deve ser feita em separado, à luz do conjunto de suas normas aplicáveis ao fato.
6 2.8 Lei Aplicável às Medidas de Segurança O artigo 3° do Código Penal Militar estatui que “as medidas de segurança regem-se pela lei vigente ao tempo da sentença, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execução. O referido dispositivo de ser interpretado à luz do art. 5°, XL, CF/88, pois a lei penal posterior somente se aplica aos fatos anteriores a sua vigência se trouxer algum benefício ao réu. Todavia, alguns doutrinadores entendem que o artigo não foi recepcionado pela constituição. Não se deve esquecer que as medidas de segurança no Direito Penal Militar não são aplicáveis somente aos inimputáveis, mas assemelham-se muito às penas restritivas de direito do Direito Penal Comum (exílio local, proibição de frequentar determinados lugares, cassação de licença para dirigir veículos, dentre outras). 2.9 Ultratividade Gravosa das Leis Excepcionais ou Temporária A Lei Temporária é aquela que traz em seu texto um período prefixado de duração, delimitando de antemão o lapso temporal em que estará em vigor. Já a Lei Excepcional é aquela que tem vigência enquanto persistirem determinadas circunstancias excepcionais, pois objetiva atender a situações extraordinárias, de anormalidade social ou de emergência. O Código Penal Militar, à semelhança do Código Penal Comum, dispõe que “a lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstancias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência” (art. 4°, CPM).
Segundo a lei castrense, se alguém praticou uma infração penal durante a vigência da lei excepcional ou temporária, mas só vem a ser julgado em momento posterior a sua revogação, já em período de normalidade, deve-se submeter-se àquela norma, ainda que mais gravosa. Portanto, a referida lei tem efeitos ultra-ativos. 3. Tempo do Crime Para definir o tempo do crime, o Código Penal Militar adotou a Teoria da Atividade, “considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o do resultado” (art. 5°). Nesse ponto, o estatuto penal castrense adota o mesmo critério do Código Penal Comum. Obs.: Sumula n° 711, STF – “a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado e ao crime permanente, se sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou permanência”. No concurso de analista judiciário do STM em 2011 foi considerada errada a seguinte afirmação: “considere que um militar em atividade se ausente de sua unidade por período superior a 15 dias, sem a devida autorização sendo que, no decorrer de sua ausência, lei nova, mais severa e redefinindo o crime de deserção, entre em vigor. Nessa situação, será aplicada a lei referente ao momento da conduta de ausentar sem autorização, porquanto o CPM determina o tempo do crime de acordo com a teoria da atividade”. De acordo com o gabarito, a banca examinadora adotou a orientação do Superior Tribunal Militar de que o crime de deserção tem natureza permanente. 4. Lugar do Crime Para definir o lugar do crime, diferentemente do Código Penal Comum, o artigo 6° do Código Penal Militar adota um Sistema Misto que concilia duas teorias.
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• Quanto ao Crime Comissivo adota-se a Teoria da Ubiquidade (Mista ou Unitária), pois “considera-se praticado o fato, no lugar em que se desenvolveu a atividade criminosa, no todo ou em parte, e ainda que sob forma de participação, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado”.
• Quanto ao Crime Omissivo adota-se a Teoria da Ação ou Atividade, pois “considera-se o lugar do crime aquele em que deveria realizar-se a ação omitida”. No concurso de Promotor de Justiça do Espirito Santo em 2010 foi considerada errada a seguinte afirmação “no tocante ao lugar do crime, o CPM aplica a teoria da ubiquidade para os crimes comissivos e omissivos, do mesmo modo que o CP”. Ao acolher a teoria da ubiquidade nos crimes comissivos, o legislador ampliou a noção de lugar do crime para incluir tanto aquele no qual se verificar a conduta do agente, como aquele no qual se verifica o resultado naturalístico (nos crimes em que é exigido) ou ainda do bem jurídico violado (onde deveria produzir-se o resultado). Por outro lado, tal ampliação pode ocasionar o inconveniente de duplo julgamento do mesmo fato no Brasil e no estrangeiro, óbice que pode ser resolvido pela regra do artigo 8° do CPM que afasta o bis in idem, já que “a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas”. 5. Aplicação da Lei Penal Militar no Espaço Mais uma vez, diversamente do tratamento adotado no Código Penal Comum, o Direito Penal Militar adota a territorialidade e a extraterritorialidade incondicionada igualmente como regras de aplicação da lei penal no espaço. Segundo o caput do artigo 7° do CPM, “aplica-se a lei penal militar, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no todo ou em parte no território nacional ou fora dele, ainda que neste caso, o agente esteja sendo processado ou tenha sido condenado pela justiça estrangeira”. 5.1 Princípio da territorialidade
Aplica-se o referido princípio de forma temperada, uma vez que a aplicação da lei penal militar brasileira ocorrerá “sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional”.
No sentido jurídico, o território é o âmbito espacial sujeito ao poder soberano do Estado evidenciado no território efetivo (real), que corresponde à superfície terrestre (solo e subsolo), às aguas territoriais (fluviais, lacustres e marítimas) e ao espaço aéreo correspondente (o Brasil adota a teoria da soberania sobre a coluna atmosférica). Segundo orientação dominante, o mar territorial estende-se por 12 milhas da costa, não se confundindo com a zona econômica exclusiva, que é a faixa de 200 milhas. Alguns autores incluem a zona econômica exclusiva (200 milhas) no território jurídico. O conceito jurídico de território desdobra-se na ficção do território por extensão ou flutuante, que no CPM alcança “as aeronaves e os navios brasileiros, onde quer que se encontrem, sob comando militar ou militarmente utilizados ou ocupados por ordem legal de autoridade competente, ainda que de propriedade privada” (art. 7°, §1°, CPM).
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O Código Penal Militar vai além e amplia a sua incidência para aplicar-se “ao crime praticado a bordo de aeronaves ou navios estrangeiros, desde que em lugar sujeito à administração militar, e o crime atente contra as instituições militares” (art. 7°, §2°, CPM). Para efeito de aplicação do Código Penal Militar, considera-se navio toda embarcação sob comando militar conforme o artigo 7°, §3°do CPM. 5.2 Princípio da extraterritorialidade irrestrita ou incondicionada
Aplica-se a lei penal militar ao crime cometido fora do território nacional, ainda que, neste caso, o agente esteja sendo processado ou tenha sido julgado pela justiça estrangeira.
A extraterritorialidade da Lei Penal Militar justifica-se como regra pela própria natureza da atividade militar e pelos bens jurídicos tutelados, sendo suficiente para sua aplicação fora do território nacional o Princípio da Soberania ou Defesa da Pátria, uma vez que o deslocamento de militares fora do território nacional e o interesse das instituições militares representam a soberania do Estado Brasileiro. 6. Aplicação da Lei Penal Militar quanto às Pessoas 6.1 Definição de Militar para efeito de aplicação da Lei Penal Militar
Nos termos do artigo 22 do CPM, é “considerada militar, para efeito de aplicação deste Código, qualquer pessoa que, em tempo de paz ou de guerra, seja incorporada às forças armadas, para nelas servir em posto, graduação, ou sujeição à disciplina militar”. O Estatuto dos Militares (Lei n° 6.880/80) define de forma mais ampla os militares como “os membros das forças armadas que, em razão de sua destinação constitucional, formam uma categoria especial de servidores da pátria”, podendo encontra-se na ativa ou em inatividade. a) Militares da Ativa
São militares da ativa, na ativa, em serviço ativo, em serviço na ativo, em serviço, em atividade ou em atividade militar.
• Os de carreira aqueles que, no desempenho voluntario e permanente do serviço militar, tenham vitaliciedade assegurada ou presumida. Obs.: em recentes julgados, o Superior Tribunal de Justiça e Superior Tribunal Militar têm reconhecido que o militar agregado deve ser considerado militar da ativa para o fim da aplicação do Código Penal Castrense. • Os incorporados às forças armadas para a prestação de serviço militar inicial, durante os prazos previstos na legislação que trata do serviço militar. Obs.: se o sujeito for considerado inapto em inspeção de saúde, ou declarar-se arrimo de família, ou possuir condenação criminal não preencherá os requisitos para a incorporação. Assim, haverá defeito do ato de incorporação quando estiverem presentes alguns desses impedimentos e, mesmo assim, efetivar-se a sua inclusão no serviço ativo. Nesses casos, alerta o artigo 14, CPM que o “o defeito do ato de incorporação não exclui a aplicação da lei penal militar, salvo se alegado ou conhecido antes da pratica do crime”.
• Os componentes da reserva das forças armadas quando convocados, reincluídos, designados ou mobilizados.
9 • Os alunos de órgãos de formação de militares da ativa e da reserva. • Em tempo de guerra, todo cidadão brasileiro mobilizado para o serviço ativo nas forças armadas. b) Militares Inativos Os militares na inatividade são.
• Reserva remunerada, quando pertençam à reserva das forças armadas e percebam remuneração da União, porém sujeitos, ainda, à prestação de serviços na ativa, mediante convocação ou mobilização;
• Reformados, quando, tendo passado por uma das situações anteriores estejam dispensados, definitivamente, da prestação de serviço na ativa, mas continuem a perceber remuneração da União.
Obs.: o artigo 12 do Código Penal Militar afirma que o “militar da reserva ou reformado, empregado na administração militar, equipara-se ao militar em situação de atividade, para o efeito da aplicação da lei penal militar”. Nessa esteira, o artigo 13, CPM, dispõe que “o militar da reserva ou reformado, conserva as responsabilidades e prerrogativas do posto ou graduação, para o efeito da aplicação da lei penal militar, quando pratica ou contra ele é praticado crime militar”.
c) Militares dos Estados e a competência da Justiça Militar da União
Cumpre ressaltar que a competência da Justiça Militar da União restringe-se a processar e julgar os crimes militares definidos em lei e não apenas os militares das forças armada. De outro lado, a Justiça Militar dos Estados tem competência mais restrita, processando e julgando apenas militares dos Estados nos crimes militares definidos em lei, excluindo-se os crimes dolosos contra a vida de civil.
Segundo entendimento do STF, à luz do artigo 22, CPM e do artigo 3° do Estatuto dos Militares, perante a justiça militar da União, somente é considerado militar propriamente dito o militar da ativa das Forças Armadas. O militar estadual (policial militar e bombeiro militar) é considerado civil (não militar propriamente dito). Em sentido oposto, o STM e o STJ consideram que o militar estadual da ativa é militar propriamente dito, para efeito de fixação de competência da Justiça Militar da União. 6.2 Militares Estrangeiros De acordo com o artigo 11 do Código Penal Militar, “os militares estrangeiros quando em comissão ou estágio nas forças armadas, ficam sujeitos à lei pena militar brasileira, ressalvados o disposto em tratados ou convenções internacionais”.
6.3 Referência a Brasileiro ou Nacional
O art. 26 Código Penal Militar traz uma nota explicativa: “quando a lei penal militar se refere a brasileiro ou nacional, compreende as pessoas enumeradas como brasileiros na Constituição do Brasil”. Nos termos do artigo 12 da Constituição, o termo “brasileiro” é gênero que comporta duas espécies: os brasileiros natos e os naturalizados. Logo, não há diferença quando a lei penal militar refere-se a nacional ou a brasileiro (nato ou naturalizado). 6.4 Equiparação a estrangeiros
O parágrafo único do artigo 26, CPM, explica que, “para os efeitos da lei penal militar, são considerados estrangeiros os apátridas e os brasileiros que perderam a nacionalidade”. A condição jurídica de estrangeiro corresponde aquelas pessoas que não nasceram em território nacional nem adquiriram a nacionalidade brasileira nos termos do artigo 12 da Constituição, sendo regidos pela lei 6.815/80.
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6.5 Assemelhado
Dispõe o artigo 21 do Código Penal Militar que se “considera assemelhado o servidor, efetivo ou não, dos ministérios da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, submetido a preceito de disciplina militar, em virtude de lei ou regulamento”. Segundo entendimento majoritário da doutrina e pacífico do Superior Tribunal Militar, não existe a figura do civil assemelhado a militar.
Nessa linha, o STJ tem firme posicionamento de que o Soldado PM temporário, nos termos da Lei do Estado de São Paulo (Lei 11.064/02), presta serviços administrativos e auxiliares de saúde e de defesa civil, não sendo, portanto, considerado militar, mas civil, razão pela qual compete à Justiça Comum Estadual seu processo e julgamento.
6.6 Comandante
Comando é a soma de autoridade, deveres e responsabilidades de que o militar é investido legalmente quando conduz homens ou dirige uma organização militar. O comando é vinculado ao grau hierárquico e constitui uma prerrogativa impessoal, em cujo exercício o militar se define e se caracteriza como chefe. Segundo o artigo 23 do CPM “equipara-se ao comandante, para o efeito da aplicação da lei penal militar, toda autoridade com função de direção”. 6.7 Superior A condição de superior é fundamental em algumas normas penais militares, daí o artigo 24, CPM esclarecer que “o militar que, em razão de função, exerce autoridade sobre outro de igual posto ou graduação, considera-se superior, para efeito da aplicação da lei penal militar”. Capítulo III – CRIME MILITAR 1. Conceito O direito penal Militar é especial em virtude dos bens jurídicos tutelados: as instituições militares, a hierarquia e a disciplina, o serviço militar e o dever militar, bem como a condição de militar como sujeito ativo ou passivo.
É a própria Constituição da República que aponta a especialidade dos Crimes Militares e da Justiça competente para seu processo e julgamento, remetendo ao legislador ordinário a tarefa de defini-los (art. 124, CF e Art. 125, §4°, CF).
1.1 No Aspecto Material, o crime militar caracteriza uma acentuada violação do dever militar e dos valores das instituições militares, enquanto a transgressão disciplinar configura, pelo menos em tese, uma afronta mais branda àqueles valores, o que autoriza seu processamento pela via administrativa.
1.2 No aspecto formal, diferentemente do sistema penal comum, o Direito Penal Militar não adota o sistema bipartite, que classifica as infrações penais em crime e contravenções penais. O Código Castrense somente se ocupa dos crimes militares, já que, nos termos de seu art. 19, afirma-se expressamente que “este código não compreende as infrações dos regulamentos disciplinares”. As transgressões disciplinares ficam a cargo dos regulamentos internos das instituições militares.
2. Classificação Doutrinária
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A doutrina mais moderna divide o crime militar em apenas dois grupos: propriamente e impropriamente militares. 2.1 Crime propriamente militar é aquele cujo bem jurídico tutelado é inerente ao meio militar e estranho a sociedade civil (autoridade, dever, serviço, hierarquia, disciplina, etc.) e somente pode ser praticado militar da ativa. Assim, é crime previsto somente no Código Penal Militar, pois o tipo penal é criado especificamente para proteger interesses jurídicos exclusivos da vida militar e o sujeito ativo só pode ser militar da ativa, uma vez que tal qualidade do agente é essencial ao tipo. 2.2 Crime Impropriamente Militar por afetar bens jurídicos comuns às esferas militar e civil (vida, integridade corporal, patrimônio, etc.), tem previsão legal tanto no Código Penal Militar quanto na legislação comum e pode ser praticado por militar ou por civil, mas só serão considerados militares se for praticada nas condições expressas no Código Castrense. 3. Critérios Determinantes De acordo com a doutrina, o Código Castrense não apresenta uma definição do crime militar, apenas enumera alguns critérios para orientar o interprete na sua identificação. Prevalece o critério objetivo (ratione legais): é crime militar aquele elencado no Código Penal Militar.
Contudo, deve-se combinar o critério legal com alguma das hipóteses apontadas no art. 9° e 10 do CPM: ratione personae, ratione loci, ratione materiae ou ratione temporis. • Ratione Personae: crime militar é aquele cujo sujeito ativo é militar. • Ratione loci: crime militar é aquele que ocorre em lugar sujeito à administração militar. • Ratione Materiae: exige-se dupla qualidade de militar - no ato e no sujeito. Crime cometido por militar em serviço ou em razão do serviço, mesmo que fora do lugar sujeito à administração militar.
• Ratione Temporis: crime militar é aquele cometido em determinada época ou circunstância (tempo de guerra, período de exercícios ou manobras). 4. Crime Militar em tempo de paz (art. 9°, CPM) 4.1 Art. 9°, inciso I, do Código Penal Militar Nos termos do art. 9°, inciso I do CPM “consideram-se crimes militares, em tempo de paz os crime de que trata esse código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial”. O inciso I apenas reconhece a existência dos crimes impropriamente militares (definidos de modo diverso da lei penal comum, qualquer que seja o agente) e dos propriamente militares (crimes não previstos na lei penal comum praticados somente por militar - “salvo disposição especial”). Como já foi registrado, o crime próprio só pode ser praticado por militar, consistindo na violação de deveres que lhes são próprios, sendo irrelevante o fato de o sujeito ativo estar de folga quando da suposta prática delituosa. Exemplos de crimes propriamente militares: • Motim e Revolta (art. 149 a 153, CPM);
12 • Violência contra superior (art. 157 e forma qualificada - art. 159, CPM); • Reunião ilícita (art. 165, CPM); • Recusa de Obediência (art. 163, CPM); • Deserção (art. 187 a 192, CPM); • Omissão de oficial (art. 194, CPM); • Abandono de posto e outros crimes em serviço (art. 195 a 203, CPM); 4.2 Crime Propriamente Militar e coautoria com civil A orientação mais tradicional da doutrina, encampada por Célio Lobão, é pela impossibilidade de coautoria entre militar e civil no crime propriamente militar, não havendo que cogitar-se em aplicação do artigo 53 , 1°, in fine, CPM. De outro lado, Jorge de Assis defende que a condição pessoal de militar, por ser elementar do tipo, comunica-se ao concorrente por força do artigo 53, §1°, in fine, CPM.
O STM, em decisão recente, firmou entendimento que “não há que se falar em coautoria de civil para a prática do crime de abandono de posto, por ser esse propriamente militar”. (Apelação n. 2007.01.050543-1/MS. 11/03/2008). Quanto ao tema, o Superior Tribunal Militar já decidiu que, em caso de ofensa aviltante a inferior (art. 176, do CPM), havendo concursos de agentes é irrelevante que os concorrentes seja estranho á carreira militar. As circunstâncias elementares do crime consistentes na condição de militar e de superior se comunicam ao civil, por força do artigo 53, §1°, in fine, CPM. 4.3 Art. 9°, inciso II, do Código Penal Militar Nos termos do Art. 9°, II, do CPM “consideram-se crimes militares em tempos de paz (…) os crimes previstos neste código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticado por militar em situação e atividade”. Todas as hipóteses caracterizam crimes impropriamente militares (ratione legis) tendo sempre como sujeito ativo militar em atividade (ratione personae). A posterior exclusão do serviço ativo das forças armadas é irrelevante, pois a condição de militar do agente que deve ser aferida no momento em que cometido o delito. a) Contra militar na mesma situação – trata-se de crime impropriamente militar praticado por militar da ativa contra outro militar da ativa, não havendo necessidade de que um saiba da condição do outro, nem que os envolvidos estejam em situação de serviço, tampouco em lugar sujeito à administração militar. De acordo com a jurisprudência dominante nos tribunais superiores (STF, STJ e STM), basta que os sujeitos ostentem a condição de militares da ativa para que o crime seja militar.
Todavia, sinalizando mudança de entendimento, foi noticiado informativo numero 626 do STF decisão da primeira turma deferindo habeas corpus para “declarar a incompetência da justiça castrense para apreciar ação penal instaurada pela suposta pratica do crime de lesão corporal grave cometido por um policial militar contra o outro, sem que os envolvidos conhecessem a situação funcional de cada qual, além de não estarem uniformizados. Entendeu-se que a competência da justiça militar, conquanto excepcional, não poderia ser fixada apenas à luz do critério subjetivo, mas também por outros elementos que e lhe justificassem a submissão, assim como a precípua analise de existência de lesão, ou não, do bem juridicamente tutelado”. (HC 99541/RJ).
Em sentido diverso e, mantendo a orientação tradicional o Supremo Tribunal Militar tem afirmado que “é desnecessária a conjugação da condição funcional com os demais elementos circundante do crime, bastando
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que o agente e a vítima sejam militares das forças armadas para a fixação da competência da justiça castrense”. (Embargos Infringentes 0000016-90.2003.7.01.0401/DF). Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu que no crime de ameaça, que é impropriamente militar, se tanto o autor quanto a vítima são militares da ativa, enquadra-se a hipótese na alínea “a” do inciso II do artigo 9° do Código Penal Militar. (HC 123.802/PB). Controvérsia: crimes envolvendo militares federais e dos estados: nos termos do artigo 124, da Constituição da Republica, a competência da Justiça Militar da União restringe-se a processar e julgar os crimes militares definidos em lei e não apenas os militares das forças armadas.
De outro lado, as justiças Militares dos Estados têm competência mais restrita, processando e julgando apenas os militares dos Estados nos crimes militares definidos em lei, excluindo-se os crimes dolosos contra a vida de civil (125, §4°, CF). A luz do Código Penal Militar (art. 22), perante a Justiça Militar da União, o militar estadual ( Policial Militar e Bombeiro Militar) não é considerado militar propriamente dito. De outro lado, os militares das forças armadas não são julgados perante as justiças Militares Estaduais, uma vez que essas julgam os militares dos Estados que pratiquem crimes militares.
O STF confirmando essa orientação concedeu habeas corpus, impetrado em favor de soldado da policia militar, denunciado pela suposta pratica do crime de desacato militar (CPM, art. 299) perpetrado contra oficial das forças armadas, para declarar a competência da justiça castrense estadual. (HC 105844/RS)
Em sentido oposto, o Superior Tribunal Militar considera que o militar estadual da ativa é militar propriamente dito, para efeito de fixação de competência da Justiça Militar da União. (RSE 2002.01.007044-9/RS).
Em recente decisão a terceira turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que “lesões corporais praticadas por policial militar contra capitão do Exército, dentro de um batalhão de infantaria, local sujeito à Administração Militar Federal, é crime militar da competência da Justiça Militar da União, em face da qualificação do envolvidos e também pela proteção que merece o local onde acontecido os fatos. (CC 107.148/SP).
b) Em lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva ou reformado ou civil – trata-se de crime impropriamente militar (ratione legis), com definição idêntica no Código Penal Comum, mas que só poder ser praticado por militar da ativa (ratione personae) contra alguém que não ostente essa condição (militar da reserva, reformado ou civil) em lugar sujeito a administração militar (ratione loci).
Considera-se local sujeito à administração militar aquele que pertence ao patrimônio das instituições militares ou que se encontra sob sua administração por disposição legal ou ordem de autoridade competente. Compreende nesse conceito bens imóveis e os móveis (veiculo, embarcação ou aeronave).
c) Por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado ou civil – novamente cuida-se de crime impropriamente militar (ratione legis), praticado por militar da ativa (ratione personae) em serviço, ou seja, exercendo sua função de natureza militar (ratione materiae), contra alguém que não ostente essa condição (militar da reserva, reformado ou civil) em qualquer lugar (ainda que fora do lugar sujeito à administração militar).
14 Por exemplo, durante o desfile em comemoração ao Dia da Independência, um militar em formatura agride um civil, causando-lhe lesões corporais. Todavia, se o militar em atividade abandonar o posto, não está mais no exercício da atividade militar, configurando hipótese de crime comum.
d) Durante o período de manobras ou exercícios, contra militar da reserva, ou reformado, ou civil – à
semelhança da figura anterior, o crime é impropriamente militar (ratione legis), praticado por militar da ativa (ratione personae) contra alguém que não ostente essa condição (militar da reserva, reformado ou civil), em período de manobras ou exercícios (ratione Temporis).
Imagine-se um militar em período de manobras e exercícios (treinamento em campo) que, ao atravessar o terreno de uma fazenda, dispare contra o animal de propriedade de um civil, provocando-lhe a morte. O comportamento caracteriza crime de dano e será tipificado no artigo 259, CPM.
e) Por militar em situação de atividade, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem
administrativa militar – nessa hipótese, para configura-se o crime militar, é necessário que o militar da ativa cause lesão ao patrimônio ou à ordem administrativa militar. 4.4 Art. 9°, inciso III, do Código Penal Militar Nos termos do Art. 9°, II, do CPM “consideram-se crimes militares em tempos de paz (…) os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado ou civil, contra as instituições militares…”.
Todas as Hipóteses caracterizam crimes contra as instituições militares tendo sempre como sujeito ativo pessoa que não seja militar propriamente dito: da reserva, reformado ou civil. Na hipótese, para efeito de conceituar o crime militar, equipara-se o militar da reserva ou reformado ao civil. O referido inciso somente se aplica na esfera da Justiça Militar da União, uma vez que, como já registrado, a Justiça Militar Estadual somente julga militares dos Estados por expressa disposição constitucional (125, §4°, CF). a) Contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar – Trata-se de crime impropriamente militar praticado por sujeito que não ostenta a qualidade de militar da ativa contra o patrimônio sob a administração militar ou contra a ordem administrativa militar (ratione materiae). O roubo praticado por civil contra o patrimônio sob administração militar é crime militar, consoante o artigo 9°, inciso III, alínea “a”, do Código Penal Militar, sendo irrelevante o local em que a ação se desenvolveu para a caracterização do delito. Portanto há crime militar no caso de civis que, agindo em conjunto, em local público, abordam militar e, sob ameaça de emprego de violência, roubam-lhe o carro e a arma que portava, pertencente ao Exército Brasileiro. (STM. Apelação 2005.01.049923-7/SP).
b) Em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou contra funcionário de Ministério Militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo – trata-se de crime impropriamente militar praticado por sujeito que não ostenta a qualidade de militar da ativa contra militar da ativa ou funcionários públicos da administração militar ou da Justiça Militar (ratione personae), no exercício de função inerente a seu cargo (ratione materiae), e em lugar sujeito à administração militar (ratione loci).
Conforme entendimento do STM, caracteriza-se os crimes militares de difamação e injúria, previstos nos artigos 215 e 216, CPM, na situação em que “um oficial da reserva e outro civil, pai e filho, por meio de reiterados documentos encaminhados a diversas autoridades militares, nos quais invariavelmente ofendiam a dignidade e a honra de uma praça e um oficial, ambos do Exército Brasileiro. Tendo as ofensas se consumado no interior das Organizações Militares às quais foram encaminhados os documentos e dirigidos aos militares no pleno exercício das suas atividades. (Apelação n. 0000011-75.2007.7.03.0303/RS).
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c) Contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração,
exercício, acampamento, acantonamento ou manobras – trata-se de crime impropriamente militar praticado
por sujeito que não ostenta a qualidade de militar da ativa contra militar da ativa (ratione personae) em formatura, ou durante o período de prontidão, etc. (ratione materiae e temporis), qualquer que seja o lugar.
d) Ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho do serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciaria, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior
– é hipótese semelhante à anterior, de crime impropriamente militar praticado por sujeito que não ostenta a qualidade de militar da ativa contra militar da ativa (ratione Personae), em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem (ratione materiae), independentemente do local. O civil que descumpre ordem de soldado do Exército em serviço externo de policiamento de trânsito de fronte a quartel responde por delito de desobediência (art. 301, CPM), consoante a alínea “d” inciso III do artigo 9° do CPM, uma vez que o militar teria agido, na garantia e na preservação da ordem pública, a partir do poder de polícia, que a segurança pública propriamente dita poderia implementar. (HC 115671/RJ - STF). No âmbito da Justiça Militar da União, o homicídio doloso praticado por civil contra militar em situação de serviço configura crime militar. a jurisprudência Supremo Tribunal Federal é no sentido de ser constitucional o julgamento dos crimes dolosos contra a vida de militar em serviço pela justiça castrense, sem a submissão destes crimes ao Tribunal do Júri, nos termos do art. 9°, inc. III, “d” do CPM. (HC 91003/BA). 5. Homicídio doloso praticado por militar contra civil (art. 9°, parágrafo único do CPM)
“Os crimes de que trata esse artigo quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil serão da competência da justiça comum, salvo quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do artigo 303 da Lei n. 7.565/86 (Código Brasileiro de Aeronáutica).”
Segundo o entendimento dominante nos tribunais superiores (STF e STM) o parágrafo único do artigo 9°, CPM só pode ser aplicado aos Militares dos Estados que cometessem crimes dolosos contra a vida de civis, ficando sujeitos a julgamento perante o tribunal do júri. Os crimes dolosos contra a vida de civis praticados por militares das Forças Armadas atuando em razão da função continuariam sendo crimes militares e julgados na Justiça Militar da União. 6. Crime Militar em tempo de Guerra Nos exatos termos do artigo 15 do CPM, “o tempo de guerra, para os efeitos da aplicação da lei penal militar, começa com a declaração ou o reconhecimento do estado de guerra, ou com o decreto de mobilização se nele estiver compreendido aquele reconhecimento”. Importante frisar que o estado de guerra pode existir independentemente da declaração formal de guerra, desde que evidenciada a ocorrência de atos de guerra, quando um Estado deliberadamente pratica atos de violência contra outro Estado, através de sua força armada. O tempo de guerra termina quando ordena a cessação das hostilidades (art. 15, in fine, CPM), competindo ao Presidente da República celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do congresso nacional (art. 84, XX, CF). Para definir os crimes militares em tempo de guerra, o legislador castrense deu primazia aos critérios ratione
legis e ratione temporis. Assim, à luz das balizas indicadas no art. 10 do CPM, qualquer delito pode ser
considerado crime militar em tempo de guerra, senão vejamos:
16 • os crimes especialmente previstos no Código Penal Militar para o tempo de guerra estão elencados no livro II da parte especial do CPM, do artigo 355 em diante; • os crimes propriamente militares previstos para o tempo de paz, agregando-se a circunstância temporal: se praticados em tempo de guerra; • os crimes impropriamente militares (previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum ou especial, qualquer que seja o agente) quando praticados em: território nacional, ou estrangeiro, militarmente ocupado; qualquer lugar, se comprometerem ou poderem comprometer a preparação, a eficiência ou as operações militares ou, de qualquer outra forma, atentam contra a segurança externa do país ou podem expô-la a perigo.
• os crimes comuns (definidos na lei penal comum ou especial, embora não previstos no CPM), quando praticados: em zona de efetivas operações militares; em território estrangeiro, militarmente ocupados;
6.1 Causa de Aumento de pena
O artigo 20 do CPM prevê uma causa de aumento de pena de um terço para os crimes militares praticados em tempo de guerra. Note-se que a fração de aumento, salvo disposição especial, incide sobre as penas cominadas para o tempo de paz.
Conclui-se, portanto, que somente haverá incidência da majorante nas hipóteses nas hipóteses dos incisos II, III e IV, do artigo 10 do Código castrense, já que os crimes especialmente previstos para o tempo de guerra (inciso I) apresentam penas mais graves em seus preceitos secundários. Aumenta-las em um terço caracterizaria odioso bis in idem. 6.2 Aplicação da lei penal militar em crimes cometidos em prejuízo de país aliado O artigo 18 do CPM apresenta uma hipótese de incidência excepcional da lei castrense aso crimes cometidos em prejuízo de país aliado (em guerra contra país inimigo do Brasil) desde que tenham sido praticados por brasileiro ou, qualquer que seja o agente, se praticados no território nacional ou em território militarmente ocupado por força brasileira. Capítulo IV– TEORIA DO CRIME 1. Conceito Analítico de Crime Sob o aspecto formal, crime é toda conduta que atenta contra a lei penal editada pelo Estado. No sentido material, crime é a conduta que viola os bens jurídicos mais importantes. Todavia, essas duas abordagens não são suficientes para traduzir com precisão a ideia de crime, fazendo-se necessário desenvolver um conceito analítico de crime, que exponha seus elementos constitutivos. No Brasil, parte da doutrina (Damásio, Dotti, Mirabete e Delmanto) sustenta que os elementos do crime são dois: fato típico e antijurídico. Para quem adota esse conceito bipartite de crime a culpabilidade não é requisito, mas sim mero pressuposto de aplicação da pena.
A doutrina hoje dominante sustenta que o conceito analítico de crime apresenta três pressupostos (teoria tripartite): conduta típica, antijurídica e culpável. Há quem acrescente um quarto elemento (teoria quadripartite): a punibilidade. Tal orientação é criticada, pois se trata, a rigor, de consequência do crime e não de elemento constitutivo.
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Adotando-se a concepção tripartite, neste trabalho serão estudados três elementos com suas respectivas características: o fato típico (conduta, tipicidade, relação de causalidade e resultado), a ilicitude (relação de antagonismo entre a conduta típica e o ordenamento jurídico) e a culpabilidade (juízo de reprovação pessoal que se faz sobre a conduta típica e ilícita do agente). 2. Fato típico A doutrina divide o fato típico em quatro partes com vistas a facilitar o seu estudo didático. São partes do fato típico: • Conduta, em sentido jurídico penal; • Relação de Causalidade (nexo causal) • resultado e; • tipicidade penal; 2.1 Conduta a) Conceito
É todo comportamento humano (ação ou omissão), dotado de voluntariedade e consciência e que tenha dado causa (dirigida finalisticamente) à produção de um resultado típico (jurídico). b) Formas de manifestação (ação ou omissão) Na conduta comissiva (ação), o comportamento penalmente relevante se manifesta de forma ativa. Na visão causalista, a ação é um movimento qualquer do agente percebido no mundo exterior, o agente direciona sua conduta a uma finalidade específica. Em Direito Penal, a conduta comissiva pressupõe a existência de um tipo penal proibindo-a (norma proibitiva). No crime comissivo o tipo penal exige de todos uma abstenção (não fazer algo). Já a conduta omissiva (omissão), ocorre a abstenção de uma atividade imposta pela lei ao agente. Há uma atividade juridicamente exigida e o sujeito manifesta uma atitude psicológica e física de não atendimento da ação esperada, quando devia e podia ser praticada. Pune-se a inércia, pois a ordem jurídica penal exige uma ação (norma mandamental). O crime é omissivo próprio (puro ou simples) quando descreve no próprio tipo penal uma conduta negativa, de não fazer o que a lei determina (ex.: omissão de eficiência, art. 198, CPM). A omissão caracteriza a transgressão da norma jurídica, independentemente de qualquer resultado naturalístico.
No crime omissivo impróprio (comissivo por omissão ou omissão qualificada), a ação esperada é dirigida especialmente a uma pessoa que tem o dever especial de preservação do bem jurídico. A omissão não esta descrita no tipo, só será penalmente relevante quando o sujeito estiver na posição de garantidor.
As situações de agente garantidor são elencadas na norma de extensão do art. 29 § 2º do CPM: quem por força de lei tem obrigação de cuidado, proteção ou vigilância ou de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado ou, ainda, quem, com seu comportamento anterior, criou o risco de sua superveniência.
c) Comportamento humano
Se conduta ó o comportamento humano, a rigor, não há que se falar em conduta praticada por pessoa jurídica, a ponto de imputar-lhe a pratica de infração penal. Entretanto a Constituição federal, em seu artigo
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225, § 3º, previu a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, no tocante a crime ambiental, o que foi regulamentado nos artigos 3º e 21 da lei 9.605/98. Em que pese a controvérsia doutrinária acerca da matéria, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, tem reconhecido a responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes ambientais. d) Voluntariedade e consciência Na visão finalista, se não houver vontade dirigida a uma finalidade, não há conduta. A conduta é voluntária quando a ação ou omissão tenham derivado livremente da vontade do agente, sem imposição de qualquer força exterior. Por ausência de voluntariedade, não há conduta nas seguintes hipóteses: • força física irresistível (vis absoluta), que pode ser proveniente de evento da natureza ou do acaso ou de ação humana. Por exemplo, sujeito empurrado por alguém, choca-se com uma pessoa causando-lhe lesões corporais. Note-se que a coação é física irresistível, o coator é quem atua com vontade e é o autor imediato, enquanto que aquele que causa o dano ou lesão é mero instrumento.
• movimentos reflexos, quando a ação deriva de reflexos ou impulsos naturais, que o sujeito não possa
controlar, como por exemplo, ao tocar em um fio desencapado ou em superfície quente.
• impossibilidade física de agir nos crimes omissivos (próprios ou impróprios).
Além da voluntariedade, a consciência é requisito fundamental para a existência de conduta penalmente relevante. Condutas praticadas em estado de inconsciência, sendo ativas ou passivas, não tem relevância jurídico-penal. Por exemplo sujeito sonâmbulo ou epilético ou em estado de hipnose que causa lesões corporais em outrem. 2.2 Tipicidade Penal Requer que a conduta, além de enquadrar-se no tipo legal, viole a norma de proteção e afete o bem jurídico. Não se concebe, portanto, a existência de condutas típicas que não afete o bem jurídico a) Tipicidade Legal ou formal Pode-se dizer que a conduta é típica quando se amolda perfeitamente a um modelo abstrato previsto na lei (tipo penal). A norma estabelece um modelo abstrato de comportamento proibido ou esperado e esse modelo deve ser realizado no caso concreto para que haja uma conduta típica. Esse juízo de adequação da conduta pode ocorrer de forma direta ou indireta:
• Adequação típica direta – há uma subsunção direta (linear) da conduta ao tipo penal. Por exemplo, com a intenção de matar um soldado atira em um colega e este vem a falecer. Assim a conduta se adequou diretamente à norma do artigo 205, do CPM.
• Adequação típica indireta – a conduta se amolda ao tipo penal por meio de uma norma de extensão (relação triangular), que viabiliza a adequação típica, ampliando os limites da tipicidade. Se no exemplo anterior, a vítima não morresse, a conduta não encontraria adequação típica linear à norma do artigo 205, CPM, mas, mesmo assim o agente seria responsabilizado pela tentativa, porque a norma de extensão do art. 30, II, CPM viabilizaria a adequação típica indireta. b) Tipicidade Material
19 Só há tipicidade material quando a conduta é ofensiva a bens de relevo para o Direito Penal. Portanto, não se pode conceber a existência de uma conduta típica que não afete a um bem jurídico. 2.3 Teoria do Tipo Penal a) Conceito Tipo penal é a descrição precisa do comportamento humano, feita pela lei. Trata-se de um instrumento legal necessário, de natureza predominantemente descritiva, que tem por finalidade individualizar condutas humanas que apresentem relevância penal.
b) Elementares e Circunstâncias
Elementares são dados essenciais à figura típica, sem os quais pode ocorrer a atipicidade absoluta (tornando-se um indiferente penal) ou relativa (desclassificação). Trata-Elementares são dados essenciais à figura típica, sem os quais pode ocorrer a atipicidade absoluta (tornando-se de elementos integrantes do tipo penal incriminador básico.
Já as circunstâncias são elementos periféricos, que gravitam ao redor da figura típica básica, não alterando a sua definição, mas somente interferindo na delimitação da pena. As circunstâncias objetivas (materiais ou reais) relacionam-se com o fato delituoso em sua materialidade e atuam sobre à magnitude do injusto (modo de execução, uso de determinados instrumentos, espécie, meios, lugar, tempo, ocasião, qualidade da vítima) ex.: art. 157 § 2º do CPM e art. 149, parágrafo único do CPM. De outro lado, as circunstâncias subjetivas (pessoais) são condições ou qualidades que se referem à pessoa do agente, nada tendo a ver com a materialidade do delito, portanto, atuam sobre a medida da culpabilidade (motivos determinantes, condições ou qualidades pessoais) ex.: art. 205, § 1º, CPM. c) Elementos que integram o tipo O tipo objetivo é composto de elementos cuja finalidade é descrever a ação, o objeto da ação e, em sendo o caso, o resultado, as circunstâncias externas do fato e a pessoa do autor e do sujeito passivo. Tais elementos subdividem-se: • Elementos descritivos têm a finalidade de evidenciar dados que, com simplicidade, podem ser percebidos pelo intérprete.
• Elementos normativos são aqueles para cuja compreensão se faz necessário um juízo de valor ético ou jurídico, podendo variar de acordo com a interpretação de cada pessoa ou em virtude do sentido que lhe dá a norma. (Dignidade e decoro, sem justa causa, indevidamente).
O tipo subjetivo compõe-se de elementos anímicos do agente: o dolo – consciência e vontade de realizar o tipo objetivo; os elementos objetivos especiais, como intenções ou mesmo motivações excepcionais – especial fim de agir; e a culpa.
d) Elementos específicos do tipo penal:
• Núcleo é o verbo que descreve a conduta proibida pela lei penal, com a finalidade de evidenciar o comportamento que se procura evitar ou impor. Os tipos podem ser uninucleares (art. 205, CPM) ou plurinucleares também denominados crimes de ação múltipla ou conteúdo variado (art. 290, CPM).
• Sujeito ativo é a pessoa que pode praticar a conduta descrita no tipo. Classifica-se em:
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– Crime comum, quando a infração, por sua natureza, pode ser cometida por qualquer pessoa. Ex.: Incitamento – art. 155, CPM; homicídio – art. 205, CPM. – Crime próprio, quando o tipo penal exige qualidade ou condição especial do sujeito ativo e somente pode ser praticado por determinada pessoa em virtude de circunstâncias pessoais, admitindo delegação e autoria mediata. Ex.: motim – art. 149, CPM; conspiração – art. 152, CPM. – Crime de mão própria, quando o crime é personalíssimo e só pode ser praticado diretamente por aquele sujeito ativo e mais ninguém, não admitindo coautoria, mas admite a participação. Ex.: abandono de posto – art. 195, CPM; embriaguez em serviço – art. 202, CPM; deserção – art. 187, CPM. • Sujeito passivo – Formal, constante ou mediato é o Estado, que é atingido todas as vezes que suas leis são descumpridas. – Material, eventual ou imediato é o titular do bem ou interesse juridicamente tutelado sobre o qual recai a conduta criminosa, que em alguns casos pode ser o próprio Estado. • Objeto material é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta delituosa do agente. Em alguns casos pode ocorrer de o sujeito passivo coincidir com o objeto material (homicídio). Porém, não se pode confundir o objeto material com o objeto jurídico (bem ou interesse juridicamente tutelado). Nem todos crimes possuem objeto material, mas todos possuem objeto jurídico. 2.4 Tipo subjetivo Na estrutura da Teoria Normativa Pura (finalismo) o tipo penal é complexo, pois compreende a parte objetiva e a parte subjetiva. Como já mencionado, o tipo subjetivo vincula-se à manifestação psíquica ou anímica do sujeito. a) Tipo doloso
O dolo é a vontade consciente e livre de realizar os elementos objetivos do tipo penal. A ação é sempre conduzida pela consciência do que se quer (momento intelectual) e pela decisão a respeito de querer realiza-lo. b) Elementos do dolo O dolo é composto de dois elementos: consciência (elemento intelectual) e vontade (elemento volitivo).
A consciência – elemento cognitivo do dolo – refere-se ao conhecimento idôneo sobre a situação fática retratada no tipo objetivo, quando o agente dirige sua vontade ao cometimento de uma conduta baseada em uma analise inidônea da realidade fática, o dolo estará irremediavelmente prejudicado, porque o elemento cognitivo, a consciência equivocada, viciará o elemento volitivo. Ex.: um militar, em operação na selva amazônica, atira em direção a uma moita próxima, que estava se mexendo, acreditando ser um animal selvagem. Cessando o movimento, aproxima-se e constata-se que era uma pessoa. No caso, há concretização do tipo objetivo – matar alguém. Contudo, no tocante ao tipo subjetivo, não há dolo, pois, o elemento cognitivo orientou-se por dado inidôneo, laborando em erro quanto a elementar do tipo de homicídio (alguém), em virtude de uma analise equivocada da situação de fato.
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A vontade deve ser dirigida livremente à realização do elemento objetivo do tipo que foi corretamente analisado pelo sujeito. O agente quer o resultado delitivo como consequência de sua própria ação e se atribui alguma influência em sua produção. c) Teorias do dolo no Código Penal Militar Nos termos do artigo 33, I, CPM “diz-se crime doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”. O Código castrense adota duas teorias para definir o dolo:
• Teoria da vontade, que considera o dolo como vontade livre e consciente de querer praticar a conduta prevista no tipo penal incriminador. O agente atribui à sua conduta a produção do resultado por ele desejado.
• Teoria do assentimento (consentimento ou assunção), que entende que atua com dolo aquele que, antevendo como possível o resultado lesivo decorrente de sua conduta, mesmo não o querendo diretamente, não se importa com sua ocorrência, assumindo o risco de produzi-lo. d) Espécies de dolo Como visto a cima a própria lei penal distingue as espécies de dolo. Na locução “quis o resultado”, há dolo direto, pois, o agente pratica a conduta dirigindo-a diretamente à produção do resultado por ele pretendido. É o dolo por excelência. De outro lado, na locução “assumiu o risco de produzi-lo”, há dolo indireto (eventual), pois não há certeza quanto à ocorrência do resultado, mas há assunção do risco de produzi-lo, evidenciando-se uma manifestação de desprezo pelo bem jurídico protegido. De acordo com a Teoria Positiva do Conhecimento de Frank, se o agente diz a si mesmo: “seja como for, dê no que der, e qualquer caso, não deixo de agir”, há dolo eventual. Além da distinção legal, a doutrina classifica o dolo direto em duas modalidades: de primeiro e segundo graus. Em alguns casos, para que seja atingida a finalidade principal do sujeito, a concretização do plano delituoso, da forma como planejado e desenvolvido produz vários resultados entendidos como efeitos colaterais necessários.
Assim, o dolo de 1º grau é aquele em que o resultado corresponde a meta optada pelo agente, perfazendo seu objetivo principal, enquanto o dolo de 2º grau (ou dolo de consequências necessárias) corresponde aos efeitos colaterais indispensáveis ou necessários ocorridos em função dos meios empregados ou modo de execução escolhido para que o sujeito pudesse atingir sua meta. Ex.: uma praça querendo matar um oficial, implanta uma bomba no avião pilotado pela vítima, além de mata-lo também ceifará a vida dos outros tripulantes do avião. A importância da distinção reside no fato de que haverá uma ação com vários resultados, o que aponta para o concurso formal impróprio, em que vários resultados decorrem de desígnios autônomos e não por acidente, implicando o somatório das penas (regra do cumulo material). e) Tipo Culposo O artigo 33, II, CPM define o crime culposo, “quando o agente deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evita-lo”. A estrutura do tipo culposo é completamente diversa do tipo do crime de dolo. Enquanto neste se observa claramente a distinção entre o elemento objetivo e subjetivo, o tipo culposo é incongruente, já que a vontade
