J
urisd ição
C
o m plem en ta r
: U
m a
P
r o po sta
D
e
N
ova
O
rd em
JURISDICIONAL PARA O ESTADO CONTEMPORÂNEO
Jo r d a n F a b r ic io M a r t in s D is s e r t a ç ã o a p r e s e n t a d a a o C urso de Pós- Graduação em D i r e i t o da U n iv e r s id a d e F e d e r a l de S a n t a C a t a r in a como r e q u i s i t o à obtenção do t i t u l o de M e s t r e em C i ê n c i a s Humanas - e s p e c i a l i d a d e D i r e i t o O r ie n t a d o r : P r o f . D r . C esar L u i z Pa so ld F l o r i a n ó p o l i s
1993
A dissertação "J
urisdição
C
omplementar
: U
ma
P
roposta
D
e
N
ova
O
rdem
JURISDICIONAL PARA O ESTADO CONTEMPORÂNEO",
elaborada por Jordan Fabrício Martins
e aprovada pela unanimidade dos membros da Banca Examinadora
foi julgada adequada à obtenção do titulo de Mestre em Direito.
Florianópolis, 20 de setembro de 1993
B
anca
E
xaminadora
Prof. Dr. Cesar Luiz Pasold
CPGD/UFSC
Prof. Dr. Volnei Ivo Carlin
CPGD/UFSC
Prof. Msc. Franciso J. R. Oliveira Filho
Desembargador do TJSC
Prof. Msc. Napoleão Xavier do Amarante (Suplente)
Desembargador do TJSC
Prof. Dr. Leonel Severo Rocha
R
essalva
A aprovação do presente trabalho acadêmico
não significa o endosso do Prof Orientador,
da Banca Examinadora e do CPGD/UFSC à
ideologia que o fundamenta ou que nele é exposta.
À m inha F a m í l i a : M ãe, P a i , Irm ã o s, Cunhada e A f i l h a d o . A o a G ran d es Am igos.
R
ec o n h ec im en to
Ao P r o f . C e s a r P a s o l d , pela. n o b r e z a da d e d ic a ç ã o , p e l a g e n e r o s id a d e d o s e s t í m u lo s , p o r s u a e le v a ç ã o i n t e l e c t u a l . A o P r o f . V o ln e i Iv o C a r l i n , p e l a co- orientação e c o n t r ib u iç ã o b i b l i o g r á f i c a .RESUMO... . .-...I
ABSTRACT...IV
INTRODUÇÃO...1
CAPITULO I - A JURISDIÇÃO... .5
1. A acepção ...5 2 . O Fenômeno da J u r i s d i ç ã o ...82 . 1 . O fenômeno da J u r i s d i ç ã o e sua concepção d o u t r i n á r i a ... -...9 2 . 2 . 0 p r o c e s s o ... 17 2 . 3 . 0 c o n f l i t o ... 2 3 3 . 0 m onopólio e s t a t a l da J u r i s d i ç ã o ... 30 3 . 1 . 0 p r o c e s s o h i s t ó r i c o de m onopolização do p o der p o l í t i c o ...31 3 . 2 . 0 E s ta d o Moderno e a S o b e r a n ia ... ... 48 3 . 3 . 0 m onopólio j u r i s d i c i o n a l ... 52
CAPITULO I I - A CRISE DA JURISDIÇÃO ESTATAL... 58
1 . A c r i s e de e f i c i ê n c i a d a J u s t i ç a e s t a t a l ... 5 8 1 . 1 . A c r i s e no mundo (algum as r e f e r ê n c ia s i l u s t r a t i v a s ) ...62 1 . 2 . A c r i s e no B r a s i l ...67 2 . A c r i s e do a c e ss o à J u s t i ç a : t e n d ê n c ia s d o u t r i n á r i a s da c i ê n c i a p r o c e s s u a l e suas p r o p o sta s r e f o r m i s t a s ... 7 4
2 . 1 . 0 enfo q ue do a c e ss o à J u s t i ç a e a in s t r u m e n t a lid a d e do p ro cesso ...74 2 . 2 . Duas ordens de s o lu ç a e s p a r a a c r i s e de e f i c i ê n c i a da J u s t i ç a e s t a t a l : a c r ia ç ã o de novos t r i b u n a i s e os métodos a l t e r n a t i v o s de soluçã o dos c o n f l i t o s ... 84 2 . 3 . Breve a v a lia ç ã o das p r o p o stas r e f o r m is t a s :
suas l i m i t a ç õ e s ...95 3 . A J u r is d i ç ã o com plem entar: v is ã o g e n é r ic a de uma
p ropo sta pa ra a soluçã o da c r i s e da J u s t i ç a ...98
CAPITULO I I I - A JURISDIÇÃO COMPLEMENTAR E O ESTADO
CONTEMPORÂNEO...106
1 . R evisã o das c o n s id e r a ç õ e s a n t e r i o r e s ... . . . . 1 0 6 2 . E stad o Contem porâneo: uma nova ordem
p o l í t i c a ... 108 3 . A v i a b i l i d a d e da J u r i s d i ç ã o com plem entar em fa c e
da nova ordem p o l í t i c a ... ...126 4 . A n e c e s s id a d e da J u r i s d iç ã o complementar em fa c e
da c r i s e do Estado Contem porâneo... 141
CONSIDERAÇÕES F IN A IS ...166
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...170
RESUMO
A p r e s e n t e d is s e r t a ç ã o c o n s t i t u i , em ú lt im a a n á l i s e , uma p r o p o sta de s o lu çã o p a r a a c r i s e da J u r i s d i ç ã o e s t a t a l , ou - em sua con otaçã o n o t ó r i a - a " c r i s e da J u s t i ç a " .
Na t r a n s iç ã o da e r a m e d ie v a l p a r a a Id a d e M oderna o E stad o transform a- se em e n t e sob erano e a rro g a a s i o e x e r c í c i o da funçã o j u r i s d i c i o n a l . D e sd e então é sua a r e s p o n s a b i l i d a d e e o p o der e x c l u s i v o s de s o l u c io n a r os c o n f l i t o s s o c i a i s a t r a v é s da a p l ic a ç ã o c o n c r e t a do d i r e i t o . Chegamos porém no s é c u lo XX sob a c o n st a ta ç ã o de um
lam entável d e s f e c h o : o s e r v iç o j u r i s d i c i o n a l é moroso e em grande p a rt e i n a c e s s í v e l . 0 E s t a d o se r e v e l a um i n e f i c i e n t e e mesmo i n s u f i c i e n t e g e s t o r d e s t a a t i v i d a d e i n s t i t u c i o n a l b á s ic a que c o n s i s t e sumamente n a t u t e l a j u r í d i c a do c id a d ã o even tualm ente le s a d o em se u s d i r e i t o s .
A c r i s e d a J u s t i ç a é h o je c o n s id e r a d a um fenômeno m u n d ia l, e a seu r e s p e i t o formou-se uma o p in iã o p ú b l i c a que eco a não a p en a s no âmbito dos e s t u d o s e s p e c i a l i z a d o s como também n as p á g in a s da im p r e n s a. D e te r m in o u , i n c l u s i v e , o p r o g re s s o da c i ê n c i a p r o c e s s u a l no s e n t id o da b u s c a por um s is t e m a o p e ra c io n a lm e n te apto a p r o d u z i r os r e s u l t a d o s que j u s t i f i c a m a p r ó p r ia e x i s t ê n c i a da ordem j u r i s d i c i o n a l .
II
c o i s a s , p e l a a m p lia ç a 0 ^ a e s t r u t u r a j u d i c i á r i a de modo a bem a te n d e r a im ensa c a r g a de l i t í g i o s t í p i c a da com plexidade s o c i a l c o n tem po râ nea. Esbarra- se porém na c r i s e f i s c a l do E s t a d o . E s tim u la- se como nunca o uso de v i a s a l t e r n a t i v a s ao pro c esso j u d i c i a l , como forma de a l i v i a r o congestio nam ento dos t r i b u n a i s e p r o p i c i a r um e f e t i v o a c e ss o à proteção j u r í d i c a . D epara- se e n t r e ta n to com a f a l t a de t r a d iç ã o e mesmo com a f a c u l t a t i v i d a d e in e r e n te a e s s a s t é c n i c a s para- e s t a t a i s de s o lu ç ã o dos c o n f l i t o s .
Não o b s t a n t e os v a lio s í s s im o s a v an ç o s, tan to no p lano t e ó r ic o como no campo p r á t i c o , em p ro l da superação da c r is e da J u s t i ç a , um p a ra d o x o perm anece: o Estado não tem c o n d iç õ e s de p r e s t a r e f i c i e n t e m e n t e o s e r v iç o j u r i s d i c i o n a l e , ao mesmo tempo, perm anece como ú n ic o recurso ao cid ad ã o que p r e ten d e f a z e r v a l e r o s e u d i r e i t o . Is t o porque o E stad o detém o m onopólio da J u r i s d i ç ã o , o que se d e v e , segundo o entendim ento p r e d o m in a n te , à con sid eraçã o de que o poder j u r i s d i c i o n a l é in e r e n t e à S o b era n ia e s t a t a l , d e l a não podendo d e s l i g a r - s e .
0 p r e s e n t e t r a b a lh o procura a v a l i a r todo s e s t e s a sp e c to s do fenôm eno j u r i s d i c i o n a l e sua c r i s e , p o stu la n d o
justam en te a r e c o n s id e r a ç ã o do dogma do monopólio e s t a t a l da J u r i s d i ç ã o (e com e l e o da p r ó p r ia S o b e ra n ia e s t a t a l ) sob o fundam ento de que e s t e sistem a n&o mais se j u s t i f i c a , ao menos do po nto de v i s t a t e ó r i c o , no co n tex to do Estado Contemporâneo (o E s ta d o dos n o sso s tem p o s). E propomos a ss im ,
de modo a b r a n g e n t e , a adoção de um s iste m a j u r i s d i c i o n a l p r i v a d o , dotado de um f e i x e e s p e c í f i c o de c o m p e tê n c ia s , p o r t a n to com plem entar ao sistem a e s t a t a l , o que p r e ss u p O e a
c o r r e sp o n d e n t e su p ressã o das a t r ib u iç õ e s d e st e no que se r e f e r i r às c o n t r o v é r s ia s a d ju d ic a d a s p e lo p r im e ir o . É o que n e s t e t r a b a lh o denominamos J u r is d iç ã o complementar.
O u t r a c o i s a não po stulam o s, com i s t o , senão o e x e r c í c i o da S o b e r a n ia d iretam en te p e l a p r ó p r ia S o c i e d a d e , com a q u a l o E s ta d o d e v e , contem poraneam ente, p a r t i l h a r as su a s t a r e f a s , p o is e s t a s destinam -se à consecução dos f i n s que j u s t i f i c a m a p r ó p r ia o r g a n iza ç ã o s o c i a l , da q u a l e l e é mero in s t r u m e n t o .
IV
A
bstract
At a last analysis, the present dissertation founds a proposal of solution to the crisis of the jurisdiction of the state or - in its notorious connotation - the "Crisis of the Justice".
In the passage from the medieval age to the modern age, the state became an all-powerful entity and demanded for himself the exclusive exertion of the judging tasks. Since then, the state has the power and responsibility of solving the social conflicts by means of the concrete application of the law. Nevertheless, we are in the 20th century under the hit of an unpleasant conclusion: the judging service is too slow and, most of the times, inaccessible. The state reveals itself as an inefficient and even insufficient body to get along with this elementary institutional activity, which consists essentially in the juridical protection of a citizen whose rights have been eventually injured.
As the crisis of justice is nowadays considered a widespread phenomenon, a public opinion has been formed in this respect and has echoed not only in the academic boundaries but also in the pages of the media. It has also determined the growth of the juridical science in the investigation into a new system that would be able to provide the results to justify the existence of a judging system.
The proposals of betterment appeal basically for the enlargement of the structure of the jurisdiction in order to deal properly with the immense amount of litigations, typical of the complexity of our
contemporary society. However, it stops at the financial crisis of the state. As means of lightening the jam in the tribunals and propitiating an effective access to juridical protection, the use of alternative ways are extremely encouraged to the judicial process. Yet it meets the lack of tradition and even the inherent choiceness to these new-fashioned technics for solving conflicts.
Although worthy improvements have been made in both the theoretical and practical fields to overcame the crisis of justice, a paradox still remains: the state does not have conditions to perform the judging service efficiently and, in the other hand, it is the only resource for a citizen who wants to make his or her own rights effective. That happens because the state owns the monopoly of jurisdiction and this in fact is excused, according to the common awareness, regarding that the judging power is intrinsic to the supremacy of the state and they cannot be apart.
The present work attempts to evaluate all aspects of the phenomenon of the jurisdiction and its crisis, postulating the reconsideration of the dogma related to the jurisdiction as a monopoly of the state (and the hegemony of the state as well) under the found that this system is no longer a justified, at least in a theoretical viewpoint, in the scope of the contemporary state (the state of our age). Hence, I propose in a broad sense the incorporation of a private judging system (private jurisdiction), within an specific range of effectiveness and so, complementary to the traditional system. That implies the suppression of its controversies which are related to those assumed by the first (the private system).
VI
I do not postulate anything else beyond the exercise of the power by our own society. The state should share its tasks with the
society, since these tasks seek the achievement of the bounds that justify the social organization, of which the state is just an instrument.
A c r i s e da J u s t i ç a tem um s i g n i f i c a d o m uito in q u ie t a n t e em no sso tempo: a não r e a liz a ç ã o da c i d a d a n i a . A d e s p e it o de t o d a a ev o lu çã o t é c n ic a e t e ó r i c a da c i ê n c i a j u r í d i c a e mesmo os a v an ç o s a lc an ç ad o s no âm bito da o r g a n iz a ç ã o j u d i c i á r i a , no s e n t id o da superação d e s t e problem a s e c u l a r , o que se p ercebe é o seu c r e s c e n t e agravam ento. Inúm eras q u e s t õ e s foram le v a n ta d a s n as ú lt im a s d é c a d a s , d iv e r s a s p r o p o s t a s de reform a foram e s t u d a d a s e mesmo im p lem entadas. No e n t a n t o , a i n s t it u iç ã o j u d i c i á r i a se m ostra a in d a in c a p a z de v e n c e r a b u sc a in c e s s a n t e do homem p e l a proteção j u r í d i c a . Estam os d ia n t e de um problem a de e m er g ê n c ia. É p o s s í v e l q u e , em ca so s como e s t e , a p e n a s uma g u in a d a i n s t i t u c i o n a l se m ostre ap ta a t r a z e r de v o l t a a fo r ç a do o tim ism o . A J u s t i ç a , d is s e Augusto M o r e l l o , é um problem a que "tem s o l u ç ã o "!. Fo i com este e s p í r i t o que procuram os e s t u d a r a c r i s e que a f e t a o s e r v iç o j u r i s d i c i o n a l e c o g it a r de uma r e s p o s t a p a r a e l a .
0 o b je t o do p r e s e n t e t r a b a l h o , p o r t a n to , c o n s i s t e na
t e n t a t i v a de c o n t r ib u iç ã o t e ó r i c a ao estudo dos problem as e s o lu ç õ e s r e l a t i v o s à c r i s e de e f i c i ê n c i a e e f i c á c i a da
2
p r e s t a ç a Q j u r i s d i c i o n a l . C o n s id e r a n d o tr a ta r - s e de uma função c u jo m onopólio é d e t id o p e lo E s t a d o , guiamo-nos p e lo o b je t iv o
de exam in ar - sob b as e prep o n deran tem en te b i b l i o g r á f i c a - a p o s s i b i l i d a d e de r e v is ã o d e s t e f a t o j u r í d i c o - p o l í t i c o , m ed ian te a p ro p o sta de p a r t i l h a do p o der j u r i s d i c i o n a l e n t re o E s ta d o e a S o c ie d a d e , t r a n s fe r in d o - s e a e s t a , em d eterm in a d o s c a s o s , o e x e r c í c i o d i r e t o da J u r i s d i ç ã o . É o que n e s t e es tu d o denominamos J u r i s d i ç ã o com plem entar. Nosso fundam ento é o de que e s t a é uma v i s ã o com patível com o Estad o dos n o ss o s tem pos, é d i z e r , o E s ta d o Contem porâneo, tendo em c o n ta es p e c ia lm e n te a su a r e la ç ã o com o c o n c e it o de S o b e r a n ia .
P a r a t a n t o , adotamos um p la n o de ex p o siç ã o d i v i d i d o em t r ê s C a p í t u l o s , procurando o r ie n t a r - n o s b a sicam e n te p e la s e g u in t e l ó g i c a : ( 1 ) exam inando o que é a J u r i s d i ç ã o e s t a t a l , e como e porquê se chegou a té e l a ; ( 2 ) v e r i f i c a n d o no que redun do u o e x e r c í c io m o n opo lizado da J u r i s d i ç ã o p e lo E s t a d o ; e ( 3 ) tendo c o n sta ta d o que a r e s u l t a n t e não f o i p o s i t i v a , a v a lia n d o o que p r o c e d er tendo em v i s t a a re v ersã o d esse q u a d r o .
A s s im , no C a p í t u lo I examinamos d e s c r it iv a m e n t e , do
ponto de v i s t a i n s t i t u c i o n a l e d o u t r i n á r i o , o c o n c e it o de J u r i s d i ç ã o . N este p a s s o , abordamos d u as c a t e g o r ia s a e l a i n e r e n t e s : o p r o c e s s o e o c o n f l i t o . Em s e g u i d a , d escrevem o s,
a p a r t i r da e v o lu ç a 0 h i s t ó r i c a dos t ip o s de "E s t a d o " , i s t o é , com b a s e no p r o c e s s o h i s t ó r i c o de m onopolização do poder p o l í t i c o , a o rigem e o fundam ento do m onopólio e s t a t a l da J u r i s d i ç ã o .
No C a p í t u lo I I in g re ssam o s no tratam ento da C r is e da J u s t i ç a , procurando d e m o n s tr a r, i l u s t r a t iv a m e n t e (p o is que se
t r a t a de um f a t o n o t ó r i o ) , a i n e f i c i ê n c i a do E stad o no e x e r c í c i o da funçã o j u r i s d i c i o n a l . R e fe r im o s , a q u i , as t e n d ê n c ia s d o u t r i n á r i a s da c i ê n c i a p r o c e s s u a l v o l t a d a s à superação da c r i s e , a p r e s e n t a n d o , a i n d a , vima v is ã o g e r a l das p r i n c i p a i s p r o p o s t a s de refo rm as por e l a s p r e c o n iz a d a s . Ao f i n a l , apontamos n o s s a opção por uma so luçã o e x t r a - e s t a t a l , não meramente a l t e r n a t i v a , mas com plem entar (e p o rt a n to o b r i g a t ó r i a ) - a " J u r i s d i ç ã o com plem entar" (o u "J u r i s d i ç ã o p r i v a d a " ) - a c u jo s i g n i f i c a d o dedicam os a lg u n s poucos p a r á g r a f o s . N o ssa in t e n ç ã o , n e s t e p a s s o , cinge- se à mera a p re s e n ta ç ã o da i d é i a , sem o p r o p ó s it o de d e t a lh a r o funcio nam ento do s is t e m a c o n c e b id o .
No C a p í t u lo I I I , procuram os d e fe n d e r a v i a b i l i d a d e t e ó r ic a da n o s s a p r o p o st a no c o n te x t o do E s ta d o
Contem porâneo. A s s im , descrevem os e in terp retam o s o
s i g n i f i c a d o t e ó r ic o - c o n s t it u c io n a l d e s t e , no i n t u i t o de dem onstrar que - ao c o n t r á r io do chamado Estado m oderno
4
d e s t i n a ç a Q f u n d a m e n t a l, t í p i c a d e s s a nova ordem p o l í t i c a : a J u s t i ç a S o c i a l . Após v i n c u l a r e s t e r a c i o c í n i o ao tema o b je t o da p r e s e n t e p e s q u i s a , avançamos no s e n t id o de a dvo gar ,a
n e c e s s id a d e da J u r i s d i ç ã o complementar em fa c e da c om p lexid ad e da S o c ie d a d e Contem porânea. A f i n a l , como d is s e W a lt e r C e n e v iv a , o E s t a d o n & o tem c o n d iç õ e s (e a c r e s c e n t a m o s : nem l e g i t i m i d a d e ) de s u s t e n t a r o m onopólio da J u r i s d i ç ã o .
Nas c o n s id e r a ç õ e s f i n a i s , s in t e t i z a m o s a s n o s s a s e x p e c t a t i v a s , a p a r t i r do que f o i exp o sto no t r a n s c o r r e r da d is s e r t a ç ã o .
De r e s s a l v a r que em d e te rm in a d o s momentos fazem os r e f e r ê n c i a , sem preocupação de a n á l i s e ou r e f u t a ç ã o , a o p in iõ e s c o n t r á r ia s ao nosso ponto de v i s t a . A f i n a l i d a d e , como de r e s t o em todo o t r a b a l h o , é e s t im u la r a r e f l e x ã o .
CAPÍTULO I - A JURISDIÇÃO
SUMÁRIO: 1. A acepção. 2. O Fenômeno da Jurisdição. 2.1. o
fenômeno
da Jurisdição e sua coocepç&o doutrinária. 2.2. O processo. 2.3. O conflito.
3. O
monopólio estatal da Jurisdição.
3.1.
O
processo histórico de monopolização do
poder político. 3.2.0 Estado Moderno e a Soberania. 3.3.0 monopólio jurisdicional.
1. A
a cepç
A
o
O termo J u r i s d i ç ã o pode s e r r e l a c i o n a d o , de um ângulo
b a s t a n t e g e n é r ic o , com o e x e r c í c i o de uma a u t o r id a d e , q u a lq u e r que s e j a sua e s p é c ie e n a t u r e z a , em uma d e term in a d a á r e a . A ssim , tem J u r i s d i ç ã o o d e le g a d o de p o l í c i a , nos l i m i t e s do seu d i s t r i t o . Mas também a tem a d i r e t o r i a de uma a s s o c ia ç ã o c i v i l , em r e la ç ã o a o s r e s p e c t iv o s s ó c i o s . Não o b s t a n t e o p r im e iro s e j a uma i n s t i t u i ç ã o e s t a t a l , e a segunda uma i n s t i t u i ç ã o p r i v a d a , em ambos o s c a s o s a J u r i s d i ç ã o é um termo usualm ente a p l i c á v e l , s i g n i f i c a n d o o poder de p r a t i c a r to d a e q u a lq u er a t i v i d a d e tendo em v i s t a os c o r r e sp o n d e n te s o b j e t i v o s i n s t i t u c i o n a i s .
Como fenômeno j u r í d i c o - p o l í t i c o , e n t r e t a n t o , e l a costum a s e r i d e n t i f i c a d a no c o n te x t o do po der e s t a t a l . D este
6
ponto de v i s t a , uma acepção l a t u s e n s u é d ada por MELLO:
"A u t o r id a d e sobre p e s s o a s , e v e n to s e b e n s numa d ete rm in a d a á r e a , como d e c o r r ê n c ia da s o b e r a n ia . A j u r i s d i ç ã o é e x e r c id a em nome do Estado por s e r v id o r e s a quem se d e f e r i u a n e c e s s á r i a com p etência"^. D e n t r e os que e n fa t iz a m e s te a sp ec to - i s t o é , a J u r i s d i ç ã o como e x e r c í c i o de uma a u t o r id a d e e s t a t a l - há os que a tomam de um modo m ais e s p e c í f i c o , referin do - n a como uma a t i v i d a d e que o b j e t i v a b a s ic a m e n te a solução de c o n t r o v é r s ia s a t r a v é s da a p lic a ç ã o do d i r e i t o . Ê , a l i á s , o tratam ento dado p e l a grande m a io r ia dos d o u t r in a d o r e s .
N e s te âm bito, encontram os quem v i s u a l i z e na J u r i s d i ç ã o uma função p r i v a t i v a de um d eterm inado ó rg ã o , d e l a e s p e c ia lm e n t e encarregado - o Poder J u d i c i á r i o (em c e r t o s p a í s e s , também o Poder A d m i n i s t r a t i v o /E x e c u t i v o , ao e x e r c e r o chamado co n te n c io s o a d m i n i s t r a t i v o ) . É o caso de CÂNDIDO R.
DINAMARCO^, d en tre m uitos o u t r o s . Mas há também quem a c o n s id e r e um a t r ib u t o de todo e q u a lq u e r órgão e s t a t a l (n a m e d id a , lembre-se, em que r e p r e s e n t e a p r á t ic a de vima a t i v i d a d e v o lt a d a à solução de um c o n f l i t o ) . É , por exem plo, a p o s iç ã o de HELY LOPES M EIRELLES: "A fa s t e - s e a er rô n e a i d é i a de que d e c is ã o j u r i s d i c i o n a l ou ato de j u r i s d i ç ã o é p r i v a t i v o
2 Osvaldo Ferreira de Melo, Dicionário de direito político, p. 68.
do J u d i c i á r i o . Não é a s s im . T o d o s o s órgãos e P o d e r e s têm e exercem j u r i s d i ç ã o n o s l i m i t e s de sua co m p etên cia i n s t i t u c i o n a l , quando a p lic a m o d i r e i t o e d e cid em c o n t r o v é r s ia s u j e i t a à s u a a p r e c i a ç ã o "^ .
Não vamos d i s c u t i r a v a l i d a d e d e s t a s p r o p o s iç õ e s , a in d a que e l a s façam v e r a i n e x i s t ê n c i a de um a cordo semântico com a v i r t u d e de m a g n e t iz a r a u n a n im id a d e d o u t r i n á r i a . T r a t a - s e , a f i n a l , de uma q uestã o de c o n c e i t o s e de sua e x a t a c o lo c a ç ã o (o c o n c e it o de c o n flito ., ou
controvérsia., por e x e m p l o ). T a l v e z não s e j a mesmo p o s s í v e l
obter-se algum c o n sen so em se t r a t a n d o de uma e x p r e s s ã o de uso já tão r o t i n e i r o no s f o r o s i n s t i t u c i o n a i s , p a ssa n d o com is t o a d e s ig n a r r e a l i d a d e s d i v e r s a s , embora a n á lo g a s e n t r e s i . Nosso p r o p ó s it o , com e s t a s c o n s id e r a ç õ e s i n i c i a i s , é apenas o b s e rv a r que estam os d ia n t e de um c o n c e it o que comporta o s c i l a ç õ e s de s e n t i d o (o r a m a is , o ra menos a b r a n g e n t e ), o que impõe sé e s c l a r e ç a d esd e logo a q u a l acepção, e p o rtan to a q u a l r e a l i d a d e , r e fe re - se o p r e s e n t e t r a b a lh o , uma v e z tendo n a J u r i s d i ç ã o a sua c a t e g o r i a p r i n c i p a l .
4 Cf. Hely Lopes Meirelles, Direito adainistrativo brasileiro, p. 578 (nota 1). Esta posição de Meirelles
é criticada por Cândido S. Dinanarco, sob o argiuaento de que "as idéias do ilustre aduinistrativista parten de ub conceito diferente de jurisdição, talvez dando-lhe a nesna aeplitude do vocábulo 'poder', ou
talvez reduzindo aabos à sinoninia" (cf. A instruten tal idade do processo, p. 86/87, nota 5). Mio nos
parece assin. Meirelles identifica síb jurisdição cob poder, aas cob a seguinte especificidade: poder de decidir controvérsias (ainda que no contexto de todas as atividades do Estado).
8
P o i s bem: a J u r i s d i ç ã o de que t ra ta r e m o s é a q u e la
r e la c io n a d a com a com posição de c e r t a s c o n t r o v é r s i a s por meio da a p lic a ç ã o do d i r e i t o , t r a d ic io n a lm e n t e c o n s i d e r a d a uma função e x c l u s i v a do E s t a d o (m onopólio e s t a t a l da J u r i s d i ç ã o ) , e c u jo e x e r c í c i o compete a um órgão p ú b l i c o determ inado (norm alm ente, o Po der J u d i c i á r i o ) . É , em o u t r a s p a l a v r a s , o que se c o n v e n c io n o u chamar de A d m in is tr a ç ã o da J u s t i ç a , ou
sim plesm ente, J u s t i ç a (p a r a n ó s , J u r i s d i ç ã o )^ . E s t a p r im e ir a
a preciaçã o não c o n s t i t u i , e v id e n t e m e n te , um c o n c e i t o , senão uma sim p les in d ic a ç ã o sem â n tica a c e rc a do o b je t o do p r e s e n te t r a b a lh o . 0 c o n c e it o de J u r is d iç ã o (n o s e n t id o que p r iv il e g ia m o s ) s e r á exam inado no tó p ic o que s e g u e .
2. O
FENÔMENO
DA JURISDIÇÃO
Nosso o b j e t i v o no p r e s e n te item é a p r e s e n t a r o fenômeno d a J u r i s d i ç ã o desd e um ponto de v i s t a d e s c r i t i v o ,
is to é , retrata n do o em sua con diçã o de i n s t i t u i ç ã o ju r íd ic o
-5 Logo se vê que coe a expressão "Justiça" não estasos nos referindo à sua idéia, isto é, à chaaada justiça substantiva (a partir da qual qualifica-se algo coio justo ou injusto), de asplo referencial e
couplexo (talvez intraduzível) significado (cf., a propósito, Alf Boss, Sobre el dereebo j la justicia,
p. 261/80). TasbéB não se trata da "justiça corretiva", aquela que, na teninologia aristotélica, diz cob a "correta* aplicação da lei (cf. Plauto Faraco de Azevedo, JuBtiça distributiva e aplicação do direito,
p. 55, 59 e 78); nea nesBO da "Justiça forsal", ou seja, a adainistraçSo "ioparcial" e "coerente" das
leis, cobo definiu John fiawls (cf. Oea teoria da justiça, p. 66; neste particular ver tasbéB Alf Boss, op. cit., p. 272/77 en especial). 0 vocábulo Justiça, quando utilizado neste trabalho (cobo no caso do Capítulo II - p. 58/105), terá o nesno sentido de Jurisdição, set qualquer relação cob o justo ou o
injusto da ordea social, das leis, ou da aplicação ea concreto destas. Contudo, falareaos, por exceção,
p o l í t i c a moderna e , e x t e n s iv a m e n t e , r e p r o d u z in d o o modo como a l i t e r a t u r a e s p e c i a l i z a d a tem-no in t e r p r e t a d o . Não pretendem os, p o r t a n t o , n e s t e t ó p i c o , c r it ic á - l o e s eq u er propor um novo c o n c e i t o . Buscamos tão só resum ir o que é a
J u r i s d i ç ã o , p o i s , c o n s id e r a n d o que temos em v i s t a uma pro p o sta que im p lic a r á numa r e v is ã o c o n c e i t u a i d e s t a i n s t i t u i ç ã o - a s e r a p o n ta d a no f i n a l do C a p í t u lo I I (p . 9 8 / 1 0 5 ) e fundam entada no C a p í t u lo I I I ( p . 1 0 6 / 1 6 4 ) - cumpre c a r a c t e r iz á - la p r e v ia m e n t e , a in d a que de modo g e n é r ic o e não a p r o fu n d a d o .
2.1. O fenômeno da Jurisdição e sua concepção doutrinária
O r a c i o c í n i o m ais comum na e x p lic a ç ã o do que s e j a o fenômeno da J u r i s d i ç ã o p a r t e da co n sta ta ç ã o de que o s homens organizam - se em s o c ie d a d e no i n t u i t o de obterem o aten dim ento r a c io n a l de suas n e c e s s i d a d e s . A a s s o c ia ç ã o dos homens e n tre s i o r ig in a - s e em v i s t a de a lg u n s o b j e t i v o s b á s i c o s , p r ó p r io s da c o n d iç ã o humana ( r e p r o d u ç ã o , c o m u n ica çã o , c o o p e r a ç ã o , e t c . ) , r e s u lt a n d o num c o n ju n to de in d iv í d u o s e a t i v i d a d e s mutuamente in t e g r a d o s . E i s uma o r g a n iz a ç ã o s o c i a l . Enquanto
o r g a n iz a ç ã o , porém, e l a r e q u e r comando e subm issão de v o n t a d e s . I s t o p o r q u e , tendo os in d iv í d u o s n e c e s s i d a d e s e , p o r t a n t o , in t e r e s s e s a a t e n d e r , mas sendo i n s u f i c i e n t e s os b ens d is p o n í v e i s à s a t i s f a ç ã o das n e c e s s id a d e s de t o d o s , e
10
uma v e z que a produção e a p r o p r ia ç ã o d e s s e s bens a c a r r e t a um acentuad o grau de in t e r d e p e n d ê n c i a , cria- se um c lim a fa v o r á v e l às s it u a ç õ e s de c o n f l i t o em fa c e da p r o b a b il id a d e de um mesmo bem v i r a i n t e r e s s a r , sim ultaneam ente e do modo in c o m p a t ív e l, a m ais de uma p e s s o a . Impõe-se então o r g a n iz a r a s r e l a ç õ e s a fim d e , m in im iza n d o a i r r a c i o n a l i d a d e do e s p o n t a n e ís m o , d e f i n i r quem f i c a com o que na p a r t i l h a do que e s t á d is p o n í v e l e do que é p r o d u z id o (o que n e cessaria m en te conduz ao tratam ento d e s i g u a l d o s in t e g r a n t e s do g r u p o ). E i s t o só se f a z p o s s ív e l m e d ia n te a d i s c i p l i n a c o e r c i t i v a da c o n v iv ê n c ia s o c i a l . E s t a d i s c i p l i n a - a o r g a n iz a ç a Qj a c o o r d e n a ç ã o , o comando do grupo - é o que se compreende por
p o d e r p o l í t i c o . E o in stru m e n to de que se v a le o poder p o l í t i c o p a r a in s t a u r a r e s s a d i s c i p l i n a ( i s t o é , p ara a s s e g u r a r a e f e t i v i d a d e do m odelo de produção, ap ro p ria çã o e f r u iç ã o dos b e n s adotado p e lo g ru p o ) é o direito® .
0 d i r e i t o , p o r t a n t o , i n s t i t u c i o n a l i z a e s se modelo de c o o p e r a ç ã o , h ie r a r q u iz a n d o os i n t e r e s s e s e p r e v in in d o , a ss im , o seu e n t r e c h o q u e . No e n t a n t o , como método de o rg a n iza ç ã o dos in t e r e s s e s dos in d iv í d u o s o d i r e i t o não é , por s i s ó , s u f i c i e n t e à manutenção do e q u i l í b r i o d as r e la ç õ e s s o c i a i s , v i s t o como nem todos se curvam v o lu ta r ia m e n t e ao que a tr a v é s
6 Cf. J. J. Calion de Passos, "Denocracia, participação c processo", in Participação e processo, p.
d e l e encontra-se p r e s c r i t o , o que ocorre quando a l g u n s buscam f a z e r p r e v a le c e r o s e u in t e r e s s e em d e tr im e n t o do i n t e r e s s e
a l h e i o , na Q o b sta n te e s t e j a este ju r id ic a m e n t e p r o t e g i d o ; por o u tr o la d o , nem to do s estão apto s a j u l g a r co r r e ta m en te a q u i l o que é seu e o que não é , o que pode le v a r um in d iv í d u o a p e r s i s t i r no seu i n t e r e s s e , em d etrim e n to de o u t r o , sob a c r e n ç a equivo cad a de que e s t á agindo de acordo com o d i r e i t o . 0 r e s u lt a d o é um c o n f l i t o de i n t e r e s s e s , sempre i n d e s e j á v e l s o c i a l e in d iv id u a lm e n t e , p o is queb ra a p a c i f i c i d a d e , ou a c i v i l i d a d e das r e l a ç õ e s , da qual fundam entalm ente d e p en d e a v i d a em so cied ad e ( p a z s o c i a l ) .
Os c o n f l i t o s sugerem p o rt a n to o problem a da r e a l i z a ç ã o e f e t i v a do d i r e i t o , da n e c e s s á r i a subm issão dos membros do grupo ao modelo s o c ia l ado tado e a s s e g u r a d o p e lo p o der p o l í t i c o . Na m ed ida em que is t o não a c o n t e c e , é d i z e r , quando o d ir e i t o não a lc a n ç a o consenso (o u a i n t e r p r e t a ç ã o ) unânime dos in t e r e s s a d o s , e le p r e c i s a s e r im posto coativam en te (sub m issã o a u t o r i t a t i v a ) . 0 homem p a s s a entã o a c r i a r fó rm u la s, m étodos, t é c n i c a s , m e io s , e n fim , de r e s o l v e r seu s c o n f l i t o s , o que em ú lt im a a n á l is e s i g n i f i c a a c r ia ç ã o de form as de e fe t iv a ç ã o c o a t iv a do d i r e i t o .
Na l i t e r a t u r a e s p e c i a l i z a d a vamos e n c o n t r a r r e f e r ê n c i a s aos p r i n c i p a i s métodos h is t o r ic a m e n t e a d o ta d o s p e lo homem com v i s t a s à solução j u r í d i c a dos seu s c o n f l i t o s ,
12
métodos que se d i v e r s i f i c a m na m edida em que se d ife r e n c ia m o s g ra u s de c i v i l i d a d e e c o m p lexid ad e d o s grupos s o c i a i s . A ssim podemos o b servar q u e , g e n e r ic a m e n t e , resumem-se a t r ê s e s s a s form as de " p a c i f i c a ç ã o " : a a u t o t u t e l a , a
auto com po aiçã o, e a h etero com po siçã o. N as d u as p r im e ir a s a e lim in a ç ã o do c o n f l i t o se v e r i f i c a p o r o b ra dos p r ó p r io s s u j e i t o s n e l e e n v o l v id o s ; a ú lt im a se c o n f i g u r a a t r a v é s da p a r t i c i p a ç ã o de um t e r c e i r o d e s i n t e r e s s a d o .
M e d ia n te a a u t o t u t e l a (o u a u t o d e f e s a ) um dos s u j e i t o s im põe, por sua p r ó p r ia f o r ç a , o s a c r i f í c i o do i n t e r e s s e a l h e i o . Trata- se de uma forma e v id e n t e m e n te p r i m i t i v a de so lu çã o dos c o n f l i t o s . P e l a autocom posição vim dos s u j e i t o s , ou ambos, consentem no s a c r i f í c i o p a r c i a l ou t o t a l do seu
interesse- Porque c i v i l i z a d a , e s t a fó r m u la p e r d u r a , a in d a que r e s id u a l m e n t e , no d i r e i t o m oderno. J á a t r a v é s da hetero com p o siçã o as p a r t e s buscam uma so lu ç ã o im p a r c ia l do c o n f l i t o , e p ara ta n to louvam-se numa t e r c e i r a p e s s o a , o
á r b i t r o , o qual então e x e r c i t a r á e s s a in c u m b ê n c ia . A
a r b it r a g e m f o i muito u t i l i z a d a a n t ig a m e n t e , como o dem onstra
o d i r e i t o romano c l á s s i c o . 0 cu rso da h i s t ó r i a r e v e l a que a hetero com p o siçã o f o i , com e f e i t o , a t é c n i c a que acabou p red o m in a n d o . In ic ia lm e n t e f a c u l t a t i v a , a a rb itr a g e m torna-se p o s t e r io r m e n te o b r i g a t ó r i a , até o momento em que uma a u t o r id a d e p o l í t i c a s u p e r io r avoca p a r a s i a funçao de j u l g a r e e x e c u t a r esse ju lg a m e n t o . O grande á r b it r o dos tempos
modernos é a q u e le q u e , no mesmo curso h i s t ó r i c o , acabou por d e te r com e x c l u s i v id a d e o poder p o l í t i c o : o E s ta d o . A e s t a arb itra gem e s t a t a l os e s t u d io s o s reservam o nome, também e x c l u s i v o , de J u r i s d i ç s j .
Com e f e i t o , o c o n c e it o de J u r i s d i ç ã o , nos dom ínios da l i t e r a t u r a e s p e c i a l i z a d a , é in v a r ia v e lm e n te a s s o c ia d o à t i p o l o g i a das a t i v i d a d e s ou fu n ç o e s e s s e n c i a i s do E stad o 8 . No âmbito d e s t a o r ie n t a ç ã o - a l i á s v in c u l a d a ao chamado "p r i n c í p i o da sep ara çã o dos p o d e r e s ", posto em r e le v o por M ontesqu ieu - v e r i f i c a - s e , numa quase unanim idade por p a rt e dos t r a t a d o s e m anuais m ais c o n h e c id o s , e a d e sp e it o de uma ou ou tra v a r ia ç ã o t e r m in o l ó g ic a , a compreensão de que são t r ê s e s s a s a t i v i d a d e s , tomadas como e x p r e s s õ e s o b j e t i v a s do po der e s t a t a l (o q u a l é uno e s o b e r a n o ): a l e g i s l a t i v a , a a d m in is t r a t iv a e a j u r i s d i c i o n a l .
Entende- se, a p a r t i r d a í , que à a t iv id a d e l e g i s l a t i v a com pete, em resum o, a ela bo ra çã o das l e i s que compõem o ordenamento j u r í d i c o d i s c i p l i n a d o r do comportamento e das a t i v i d a d e s d a q u e le s que estã o s u j e i t o s à S o b e r a n ia e s t a t a l . A a tiv id a d e , ou funçã o a d m in is t r a t iv a (também c o n h e c id a por
7 A respeito das fornas e evoluçSo dos institutos de tutela jurídica, ua suaário bastante didático (e no qual nos baseaios) pode ser encontrado, no ânbito da doutrina processual, em Antônio Carlos de Araújo Cintra e outros, op. cit., p. 23 e ss. Hão vasos discorrer sobre este assunto. Entretanto, una breve referência foi incluída no final deste capítulo, por ocasiSo do estudo especifico do nonopólio estatal da Jurisdição.
14
e x e c u t iv a ) a s s i s t e o g o v e r n o p ro p riam en te d it o (f i x a ç ã o d a s
d i r e t r i z e s p o l í t i c a s do E s t a d o e r e s p e c t i v o s m eio s de execuçSlo) e a promoção do bem -estar c o l e t i v o a t r a v é s de p r o v id ê n c ia s de c a r á t e r concreto® . A funçã o j u r i s d i c i o n a l (o u j u d i c i á r i a ) , fin a l m e n t e , cumpre a s o lu çã o d as c o n t r o v é r s i a s i n d i v i d u a i s ( c o n f l i t o s de i n t e r e s s e s ) e a p u n içã o dos c rim in o so s m edian te a d e c la r a ç ã o do d i r e i t o ou in t e r e s s e j u r í d i c o p r e v a le c e n t e no c a s o co n c re to (a p l i c a ç ã o ou atuaçã o da norma j u r í d i c a )*®. Quanto à t e r c e i r a c a t e g o r i a , o b je t o do p r e s e n t e t r a b a lh o - a J u r i s d i ç ã o - o tratam ento m ais a p ro fu n d ad o do seu c o n c e ito tem s i d o , de um modo g e r a l , o b ra dos p r o c e s s u a l i s t a s . Aí vamos e n c o n t r a r a c o n s t a n te r e a fir m a ç ã o do que há pouco resum im os: c u id a - s e , com e f e i t o , de "uma d as funçO es da s o b e r a n ia do E s t a d o . . . C o n s is t e no poder de a t u a r o d i r e i t o o b j e t i v o , que o p r ó p r io E s ta d o e la b o r o u , compondo os c o n f l i t o s de in t e r e s s e s e d e s s a forma re sg u a rd an d o a ordem
9 Por exeaplo: a tateia da orden interna; a defesa da integridade territorial do Estado e dos direitos de seus cidadãos contra ofensas provenientes do exterior; a organização das finanças públicas; providências quanto à higiene e saúde públicas, conunicaçSo e transportes, agricultura e indústria, e educação (cf. Giorgio Del Vecchio, Teoria do estado, p. 65/66). De se observar que o exercício de alguaas das funções
adninistrativas aqui exeuplificadas são típicas do Estado Contemporâneo.
Cf., a respeito das funçOes estatais: Giorgio Del Vecchio, Teoria do estado, p. 70/71; Alexandre
Gropalli, Doutrina de estado, p. 196; Daluo de Abreu Dallari, Elenentos de teoria geral do Estado, p.
161/87; Darcy Azaxbuja, Introdução i ciência política, p. 175/77; Antônio Carlos A. Cintra e outros, Teoria Geral do Processo, p. 39/40 e 119/20; Moacyr Amaral Santos, Prineiras linhas de direito processual
civil, p. 65/67; e G. Jellinek, Teoria general dei estado, p. 496/97 (por parte deste últiso autor há,
ainda, a referência a ‘outras atividades extraordinárias do Estado que não podea incluir-se en nenhuna das três categorias', couo é o caso da guerra).
j u r í d i c a e a a u t o r id a d e da l e i . . . A i d é i a de E s ta d o de d i r e i t o (p r o c la m a d a p e l a Revolução F r a n c e s a ) c o n s o lid o u n e s te a função j u r i s d i c i o n a l . . . Tornou-se p a c í f i c o que a j u r i s d i ç ã o , como fu n çã o do E s t a d o , é a t r i b u í d a com e x c l u s iv id a d e a um d o s p o d e r e s d e s t e , o Po der J u d i c i á r i o , atrav és dos s e u s ó r g ã o s , j u i z e s e t r i b u n a i s " * * . A J u r i s d i ç ã o , p o rta n to , é v i s t a como um "m onopólio e s t a t a l " : o E stad o "e x e r c e o s e u p o d e r p a r a a s o lu çã o de c o n f l i t o s i n t e r i n d i v i d u a i s . 0 p o d e r e s t a t a l , h o j e , a bran ge a c a p a c id a d e
de d ir im ir o s c o n f l i t o s que envolvem as p e s s o a s . . . d e c id in d o sobre as p r e t e n s õ e s a p r e s e n t a d a s e impondo a s d e c i s õ e s ”^ .
E s t a n o ç õ es correspondem e fe t iv a m e n te à r e a l i d a d e i n s t i t u c i o n a l da J u r i s d i ç ã o . D i f i c i l m e n t e algum ordenam ento c o n s t it u c io n a l d e i x a h o j e de r e s p a ld a r a c l á s s i c a d o u t r in a da "sep a ra çã o dos p o d e r e s " (o u d is t r i b u i ç ã o de f u n ç õ e s ) , consagrando a J u r i s d i ç ã o como poder e /o u função in e r e n t e ao Estado e f i x a n d o n e s t e o m onopólio (q u a s e ) a b s o lu t o do seu e x e r c í c io a t r a v é s de um órgão e s p e c i a l i z a d o , que é , norm alm ente, o P o der J u d i c i á r i o . Este m onopólio não s i g n i f i c a a sup ressã o de form as a l t e r n a t i v a s ( = f a c u l t a t i v ã s ) de composição d as c o n t r o v é r s i a s : seu s i g n i f i c a d o é o de que nenhuma le s ã o ou mesmo ameaça a d i r e i t o po derá ser e x c l u í d a
Hoacyr Amaral Santos, Prieeiras linhas de direito processual civil, p. 67/68.
16
da a p r e c ia ç a Q e s t a t a l se a ss im o d e s e j a r o i n t e r e s s a d o . A opção p e la J u r i s d i ç ã o o f e r t a d a a t r a v é s J u d i c i á r i o é um caminho sempre a b e r t o ao c id a d ã o que p r e te n d e r b u s c a r a proteção ou o reco n h ecim en to de um d i r e i t o s e u ^ .
A exemplo da L e g is l a ç ã o e da A d m in is t r a ç ã o , a J u r is d iç ã o é d o u t r in a r ia m e n t e in t e r p r e t a d a , por um l a d o , como
p o d e r (m a n ife s t a ç ã o ) do E s t a d o e , por o u t r o , como uma fu n ç ã o
c l á s s i c a d este (o que s i g n i f i c a que o E s t a d o tem o e n c a r g o de r e a l i z á - l a ) . No p r im e ir o c a so (p o d e r ) o que se tem é um c o n c e ito a b s t r a t o , e s t á t i c o , meramente r e p r e s e n t a t i v o , donde afirm ar- se mesmo a i n e x i s t ê n c i a de d i f e r e n ç a o n t o l ó g ic a e n t r e a L e g is l a ç ã o , a A d m in is t r a ç ã o e a J u r i s d i ç ã o , v i s t o como todas e l a s s ã o , em e s s ê n c i a , p o d e r (e x p r e ss ã o do p o der e s t a t a l ) . Daí porque o e s tu d o m ais ap ro fund ad o da J u r i s d i ç ã o r e s id e na sua p e r s p e c t i v a f u n c i o n a l , p o is a í o que se tem é a dinâm ica do p o d e r , a sua r e a l i z a ç ã o , o que f a z supor a e x i s t ê n c i a de um método p r e d is p o s t o ao seu e x e r c í c i o . Fala- s e , e n tã o , em p r o c e s s o , e a d o u t r in a a r e s p e it o da J u r i s d i ç ã o
term ina por t r a d u z ir - s e em d o u t r in a do, p r o c e s s o , p o is é n e s t e p la n o que se o b s e r v a r á o poder j u r i s d i c i o n a l em sua m a n ifesta ç ã o c o n c r e t a bem como em suas p e c u l i a r i d a d e s f r e n t e às dem ais fu n ç õ es do E s t a d o **.
0 art. 5o., inc. XXXV, da Constituição Brasileira dispõe: *a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito'.
A concepção d o u t r in á r ia da J u r i s d i ç ã o l o c a l i z a - s e , a ssim , m ais p rop riam en te no co n te x to da t e o r i a p r o c e s s u a l , razão p e la q u a l faz- se oportuno o exam e, a in d a que s u p e r f i c i a l , d as c a t e g o r ia s a e l a . i n e r e n t e s , d enotando em e s p e c ia l o s i g n i f i c a d o ( 1 ) de p r o c e s s o - uma v e z c o n s id e r a d o
o meio p e lo q ual o Estado r e a l i z a a J u r i s d i ç ã o ; e ( 2 ) o de
c o n f l i t o - em sendo o alvo da a t i v i d a d e j u r i s d i c i o n a l .
2.2. O Processo
No e s t á g io a t u a l da c i ê n c i a j u r í d i c a no que d i z r e s p e it o ao fenômeno p r o c e s s u a l, onde se p o s t u l a i n c l u s i v e uma t e o r ia g e r a l do p ro cesscfi, e s te não é v i s t o como sendo vim
in s t i t u t o t í p i c o e e x c lu s iv o da J u r i s d i ç ã o . N e s s e â m b ito , o processo é a s s o c ia d o ao fenômeno do p o d e r , g en ericam e n te c o n s id e r a d o . Uma v e z q ue, segundo o pensam ento c o r r e n t e , n a s s o c ie d a d e s modernas nenhum poder e s t á acim a do p o der do Estado ( S o b e r a n i a ) , a t e o r ia p r o c e s s u a l (o u s iste m a p r o c e s s u a l) é to d a e l a e d i f i c a d a e c o n c e b id a a p a r t i r d e s t e fenômeno p o l í t i c o , ou s e j a , sua p r e m is s a fu n d a m e n ta l é a S o b e r a n ia , o "m onopólio e s t a t a l do p o der p o l í t i c o " , v in c u la n d o - se , e x te n siv a m e n t e , ao dogma da se p a r a ç ã o dos
"... na sisteaa de conceitos e princípios elevados ao grau e í x í b o de generalização útil e condensados
indutivaoente a partir do confronto dos diversos rasos do direito processual” (o que inclui não só a Jurisdição, sas tanbéi a Legislação, a Adfiinistração e, ainda, atividades não estatais - cf. Cândido R. Dinanarco, op. cit., p. 76).
18
po d eres. O p r ó p r io c o n c e i t o de J u r i s d i ç ã o , como tiv em o s ocasião de m o s tra r, e n u n c i a t a l p r in c ip io *® . P o r ou tro l a d o , se o meio de que se v a l e o p o der p o l í t i c o (n o c a s o o E s t a d o ) p ara d i s c i p l i n a r a s o c ie d a d e é o d i r e i t o , como vim os a n te rio rm e n te , cumpre a g o r a com p letar e s t e pensam ento recordando q u e , segundo a d o u t r i n a , o m eio d e que se v a l e o poder p o l í t i c o p a ra fo r m u la r e r e a l i z a r o d i r e i t o é o
p r o c es so , em suas v á r i a s manifestações*^-*®.
N e s t a c o n fo r m id a d e , o p r o c e s s o é v i s t o , e s s e n c ia lm e n t e , como in stru m e n to de e x e r c í c i o do p o d er e s t a t a l . Sua f i n a l i d a d e é d i s c i p l i n a r e l e g i t i m a r e s t e e x e r c í c io n a m edida em que o mesmo o b j e t i v e uma d e c is ã o (a t o f i n a l de p o s it iv a ç ã o do p o d e r ). Como d i s c i p l i n a e l e compreende um complexo de normas ( d i r e i t o p r o c e s s u a l ) que rege a c r ia ç ã o e a a tu a ç ã o do d i r e i t o s u b s t a n t i v o (modo de l e g i s l a r e modo de a p l i c a r as normas j u r í d i c a s ) . J á como fa t o r de le g it im a ç ã o o p r o c e s s o i n d i c a a o b r i g a t o r i e d a d e da
*® A elaboração amadurecida do conceito de Soberania, é válido leabrar, data do século XIV, coso resultado da realidade política (ou "estatal") daquela época, quando o Estado iniciava, c o b o
absolutisBO, a sua auto-afimção. Algumas considerações a respeito da Soberania podes ser encontradas ao final deste capitulo.
*? Cf. J. J. Calnon de Passos, op. cit., p. 86.
*® 0 "direito" que aí se refere coao sendo o objeto do processo é, de acordo coi sisteaatização
tradicional da ciência jurídica, o chamado direito substantivo ou aaterial, isto é, o cocplexo de nornas que defines o nodelo de cooperação social, atribuindo direitos e obrigações aos indivíduos e/ou coletividades. Has o próprio processo passa a integrar o direito na Bedida es que coapreende ub coBplexo de normas destinado a disciplinar o exercício do poder político no sentido da criação e atuação do direito substantivo. A ele atribui-se, assiB, caráter instrusental (norBas de direito processual), es oposição ao caráter aaterial ou substancial das desais norBas.
r e g u l a r o b s e r v â n c ia do m odelo p r o c e d im e n t a l por e le t r a ç a d o , preocupação que se com pleta com a e x i g ê n c i a da p a r t ic ip a ç ã o de to do s os e v e n t u a is i n t e r e s s a d o s na a t iv i d a d e p r o c e s su a lm e n te r e g u la d a ( c o n t r a d i t ó r i o ) . E s t a ú lt im a c a r a c t e r í s t i c a é o q u e , p ara DINAMARCO, há de m a is r e le v a n t e no p r o c e s s o , i s t o é , a c e l e b r a ç a 0 c o n t r a d i t ó r i a do p r o c e d im e n t o , a s s e g u r a n d o a p a r t ic ip a ç ã o dos i n t e r e s s a d o s . Onde o e x e r c í c i o do p o d er c o n d u z ir a uma d e c is ã o que r e f l i t a na e s f e r a j u r í d i c a d a s p e s s o a s , impõe-se o pro ced im en to p a r t i c i p a t i v o . P r o c e s s o é , a ssim , todo p r o c e d im e n t o r e a l i z a d o em c o n t r a d i t ó r i o . A o b s e rv â n c ia d este
p r i n c í p i o é o qúe sobretudo l e g i t i m a o r e s u l t a d o do e x e r c í c io do p o d e r : "é p a r a a s s e g u r a r a p a r t i c i p a ç ã o e co n te r a t e n d ê n c ia ao abuso do p o d e r , que o s procedim entos são d e f i n i d o s em l e i e e x i g i d o s nos c a s o s co n cre to s"19.
A s a n á l i s e s m ais a p r o fu n d a d a s do fenômeno p r o c e s s u a l ( t e o r i a g e r a l do p r o c e s s o ) v e r i f i c a m a s u a p r e se n ç a p a r a além d as a t i v i d a d e s e s t a t a i s , observando- o como d i s c i p l i n a também de d e te r m in a d a s a t i v i d a d e s não—e s t a t a i s , na m edida em que as mesmas e s t e ja m igualm ente p r e o r d e n a d a s ao e x e r c í c io do poder (p o d e r d i s t i n t o do e s t a t a l , porém a e le fa ta lm e n te s u b o r d i n a d o ). A qui é op ortuno a t e n t a r p a r a a c l a s s i f i c a ç ã o
Cândido R. Dinanarco, op. cit., p. 103; quanto às afimaçdes do parágrafo antecedente, ver (na cesia fonte) p. 88, 93/94, e 187/88.
20
d os p r o c e s so s em e s p é c i e , segundo DINAMARCO: "Há p r o c e s s o s
e s t a t a i s e n ã o - e s t a t a is , conforme sirvam ao e x e r c í c i o do po der p e lo E s t a d o ou por o u tr a e n t i d a d e . Os p r o c e s s o s e s t a t a i s sao j u r i s d i c i o n a i s ou não, conform e se t r a t e do e x e r c í c io do c o n ju n t o de a t i v i d a d e a que se c o n v en cio n a chamar j u r i s d i ç ã o , ou de o u tra m a n ife s ta ç ã o do poder e s t a t a l "20. P o r t a n t o , os p r o c e s s o s e s t a t a i s referem - se d iretam en te às fu n ç õ es " e s s e n c i a i s " do E stad o ( a s q u a is c o n stitu e m "e x p r e s s õ e s ou desdobram entos do po der s o b e r a n o " ) . Teremos então p r o c e s s o s l e g i s l a t i v o s ( L e g i s l a ç ã o ) , p r o c e s s o s a d m in is t r a t iv o s (A d m in is t r a ç ã o ) e p r o c e s s o s j u r i s d i c i o n a i s
( J u r i s d i ç ã o ) , enquadrando- se n e s t a ú lt im a c a t e g o r i a os chamados p r o c e s s o c i v i l , p e n a l , e t c . P o r outro l a d o , o emprego do p r o c e s so pode também v e r i f i c a r - s e f o r a do
ordenamento e s t a t a l (como no âm bito dos p a r t i d o s p o l í t i c o s ,
s i n d i c a t o s , a s s o c ia ç õ e s e s p o r t iv a s , ord e n s p r o f i s s i o n a i s e a t é mesmo m icrocosm os p r iv a d o s -, além dos j u í z o s c o m e r c ia is in t e r n a c i o n a i s )2 1 . Trata- se do que DINAMARCO denom ina de
e n t id a d e s i n t e r m e d iá r ia s , as q u a is "e x e r c e m p o d e r so b re as
p e s so a s f i l i a d a s , mas obviam ente po der d i s t i n t o do e s t a t a l " . 0 que e l a s r e a l i z a m , "a t r a v é s d a s a t i v i d a d e s o rd e n a d a s segundo o e s t a t u t o e a l e i com v i s t a s à tomada de d e l i b e r a ç õ e s , é também p r o c e s s o . Há o procedim ento
20 Cândido B. DinaBarco, op. cit., p. 83/84.
e s t a t u t á r i o , s u p r id o e su p e rio rm e n te com andado por r e g r a s do d i r e i t o e s t a t a l ; o m odelo p r o c e d im e n t a l há de se r cumprido adequadam ente em ca da c a s o , com a p a r t i c i p a ç a 0 d 0 in t e r e s s a d o (o u i n t e r e s s a d o s ) , sob p e n a de i n v a l i d a d e . Vem à t o n a , com i s s o , o s g ra n d es p r i n c í p i o s de d i r e i t o p r o c e s s u a l , como o da d e f e s a , ig u a ld a d e quando f o r o c a s o , d e v id o p ro cesso l e g a l e t c . , m ais a s e s t r u t u r a s p r o c e s s u a i s da co m p etência, i n s t r u ç a 0 , n u l i d a d e s , e t c . E x i s t e , p o i s , p r o c e s s o " . E e x i s t e , p r o s s e g u e DINAMARCO, n a m edida s u b j e t i v a da condição de f i l i a d o , a u t ê n t ic o e x e r c í c i o de p o d e r so b re e s t e ; mas também, e s o b r e t u d o , "n a m edida o b j e t i v a da s ubo rd inaçã o ao ordenam ento e s t a t a l e c o n t r o l e e x t e r n o p e l o E s t a d o "22.
D en tre to do s os m odelos p r o c e s s u a i s , o m ais im p o rtan te e e v o lu íd o é , com e f e i t o , o de ca rg a j u r i s d i c i o n a l . Se o p r o c e s s o é , . g e n e r i c a m e n t e , instrum ento de e x e r c í c i o do poder (n o c a s o , do p o d e r e s t a t a l ) , e sendo a J u r i s d i ç ã o ex p ressã o do poder do E s t a d o , p a r c e la da S o b e r a n i a , o p ro cesso j u r i s d i c i o n a l é e n t ã o a q u e le que r e g u la e s p e c if ic a m e n t e o p o d er s u b s p e c ie j u r i s d i c t i o n i s , is t o é , o p o der de d e c i d i r ju r id ic a m e n t e os c o n f l i t o s . A qui e l e se t r a d u z , segundo a p r o c e s s u a l í s t i c a m o d ern a , numa e n t id a d e c o m p lexa , e n v o lv e n d o , de um la d o , o p r o c e d im e n t o como método
ou p la n o de t r a b a l h o , vim s is t e m a s e q ü e n c ia l de a to s
2 2
i n t e r l i g a d o s e u n i f i c a d o s p e l a f i n a l i d a d e comum de p r e p a r a r a d e c is ã o da c o n t r o v é r s ia ; por o u tr o , i n c l u i o fenômeno da p a r t ic ip a ç ã o c o n t r a d i t ó r ia em toda a sua co m p le xid ad e j u r í d i c a , resum id a num co n ju n to dinâm ico de s it u a ç õ e s j u r í d i c a s a t i v a s e p a s s iv a s (p o d e re s e d e v e r e s ) que v in c u la m os s u j e i t o s do pro ce sso ( r e la ç ã o j u r í d i c a p r o c e s s u a l ) ^ . O u ,
m ais s i m p l i f ic a d a m e n t e : o p rocesso é um complexo de a t o s c oo rdenad os t e n d e n t e s à soluçã o do c o n f l i t o (c a s o c o n c r e t o ) , is to é , à obtenção de um provim ento (d e c i s ã o ) por p a r t e do E s t a d o - ju iz conforme o d i r e i t o v i g e n t e ^ ^ .
In fe r e - s e d e s s a s no ções b á s ic a s que o o b j e t o , o a lv o da a t i v i d a d e j u r i s d i c i o n a l é uma c o n t r o v é r s ia , ou m e lh o r, um
c o n f l i t o , que por v i a do p ro cesso o E stad o b u s c a s o l u c io n a r
tendo em v i s t a , em ú lt im a a n á l i s e , a p a c i f i c a ç ã o s o c i a l ^ .
Cumpre p o i s f a z e r uma d ig r e s s ã o em torno d e s t a c a t e g o r i a p a ra bem d e l i m i t a r o seu s i g n i f i c a d o e assim a lc a n ç a r uma m ais a d eq u a d a, embora não e x a u s t i v a , compreensão do fenômeno da J u r i s d i ç ã o .
23 Cf. Cândido 8. Dinaiarco, op. cit., p. 177 e 88.; e Antônio Carlos de Araújo Cintra e outros, op. cit., p. 41/42 e 247 e b s.
Cf. Hoacyr Asara1 Santos, op. cit., p. 09/13.
25 “A pacificaçao social é o escopo oagno da jurisdição" (Antônio Carlos de Araújo Cintra e outroB, op. cit., p. 28).
2.3. O Conflito
Tomando como b a s e os e s t u d o s r e a l i z a d o s p e l a d o u t r i n a p r o c e s s u a l , p a r a um exame a g o ra m a is a p ro fu n d a d o do c o n f l i t o d e i n t e r e s s e s , em s u a c o n d iç ã o e s p e c í f i c a de a lv o da a t i v i d a d e j u r i s d i c i o n a l , vamos v e r i f i c a r a compreensão do mesmo no s e n t id o de o p o s iç ã o ou antagonism o e n t r e d u a s (o u m a is ) p e s s o a s em fa c e de um d e te rm in a d o bem. Chama-se
i n t e r e s s e a r e la ç ã o de n e c e s s i d a d e ou u t i l i d a d e que se e s t a b e l e c e e n t r e um homem e um bem. 0 in t e r e s s e p o d e , a s s im , s e r m edido p e l a a p t id ã o do bem em s a t i s f a z e r a c a r ê n c i a do homem: quanto m a is in t e n s a f o r a n e c e s s id a d e do s u j e i t o e , c o r r e sp o n d e n t e m e n t e , a c a p a c id a d e do bem em lib e r t á - lo de seu e s ta d o de i n s a t i s f a ç ã o , m aior s e r á o in t e r e s s e do p r im e ir o em r e la ç ã o ao s e g u n d o . Q u an d o , p a ra o aten dim ento da n e c e s s i d a d e , o bem p e r s e g u id o ou mesmo j á o b t id o p e lo homem lh e é p o sto f o r a de a lc a n c e em v i r t u d e de um o b s t á c u lo in t e r p o s t o p or o u tr o i n d i v í d u o , in s ta u r a - se o c o n f l i t o de i n t e r e s s e s . E s t e , em suma, s i g n i f i c a a in c o m p a t i b i l i d a d e da r e la ç ã o de u t i l i d a d e do mesmo bem com m ais de uma p e s s o a ^ .
N e s s a e v e n t u a l i d a d e , a d e f i n i ç ã o do in t e r e s s e a p r e v a l e c e r é d a d a , se f o r o c a s o ^ , p e lo ordenam ento j u r í d i c o
2® Cf. J.J. Caluon de Passos, Mandado de segurança coletivo, t/andado de injunção, habeas data:con8tituição e processo, p. 9; Boacyr Anaral Santos, Priseiras linhas de direito processual civil,
p. 3/4; e Cândido E. Dinasarco, A instrueentalidade do processo, p.302/04.
2? Nes todas as categorias de interesses são tuteladas pelo direito. Há interesses (ezclusivasente religiosos, por exesplo) que escapas à ordea jurídica. Co b o disse Giorgio Del Vecchio, ’Evidentenente
2 4
( d i r e i t o ) : e s t e d e term in a , m ediante p r e s c r iç õ e s g e n é r ic a s e a b s tr a ta s previam ente e s t a b e l e c i d a s , a s it u a ç ã o j u r í d i c a su bo rd in a n te ( d i r e i t o s u b j e t i v o ) e , c o r r e l a t iv a m e n t e , a situaçã o j u r í d i c a s u b o r d in a d a (o b r i g a ç ã o /d e v e r ) . D a í , ou a s p a rte s se curvam v o lu n ta r ia m e n te a e s s e ordenam ento d i s c i p l i n a d o r das r e la ç õ e s s o c i a i s , donde a com posição espontânea do c o n f l i t o , o u , ao r e v é s , não se acomodam p a c ific a m e n t e , devido à r e s i s t ê n c i a do s u j e i t o o b r ig a d o ( t i t u l a r do in t e r e s s e j u r í d i c o s u b o rd in a d o ) em subm eter- se à pretensão do t i t u l a r do in t e r e s s e ju r id ic a m e n t e p r o t e g i d o . Configura- se aí a l i d e (o u l i t í g i o ) , d e f i n i d a , segundo e s t e
r a c i o c í n i o , e com ampla a c e it a ç ã o p e la d o u t r in a p r o c e s s u a l , como c o n f l i t o de i n t e r e s s e s q u a l i f i c a d o p o r uma p r e t e n s ã o r e s i s t i d a f i .
T a l compreensão de c o n f l i t o de i n t e r e s s e s , no s e n t id o
de l i d e , encontra- se p r e s e n te na grande m a io r ia d a s
existem controvérsias (por exemplo, as de caráter cientifico on filosófico) que não requeres nem admitiria« solução jurídica; todas as vezes, porén, que se procura definir o limite do lícito e do ilícito nas relações entre sais de um sujeito, isto é, as faculdades de pretender e as obrigações correlativas, surge a competência dos órgSos judiciários' (Teoria do estado, p. 70/71). Cf. também Moacyr
Amaral Santos, op. cit., p. 6.
28 Cf. Boacyr Amaral Santos, op. cit., p. 5/9. 0 conceito de lide, nos ternoB en que foi posto, é do italiano Francesco Carnelutti, cono Be infere da bibliografia especializada. Para se ter usa noç3o sais aprofundada das raizes metodológicas da doutrina que vê na lide o centro do sistema processual, cumpre
atentar para os estudos relacionados coo as teorias unitária e dualista do ordenamento jurídico, e ainda
a evolução da ciência processual, especialmente a fase de afirmação de sua autonomia científica (postura introspectiva e privatística, centrada em institutos como a ação, o processo e a lide). A respeito, ver
Cândido B. Dinamarco, op. cit., p. 13 e ss.; 53 e ss.; e 246 e ss.; e Antônio Carlos de Araújo Cintra e outros, op. cit., p. 40/41 e 43/44.
d e f i n i ç o e s e J u r i s d i ç ã o . Seu c o n c e it o não a b r a n g e , e n t r e t a n t o , a t o t a lid a d e das s it u a ç õ e s que h o je c o n s t itu e m o o b je t o d e s s a a t i v i d a d e , a qual estende- se a h i p ó t e s e s em que a " l i d e " sabidam ente não se c o n f i g u r a . B a s t a r i a , p a r a dem onstrar e s t a afirm a çã o , a l u d i r ao i n s t i t u t o da J u r i s d i ç ã o v o lu n t á r ia , a tr a v é s da q ual o E s ta d o t u t e l a d e te r m in a d a s s it u a ç õ e s j u r í d i c a s não o b sta n te i n e x i s t a , como se d e du z do p r ó p r io nome, o mínimo v e s t í g io de c o n t e n c io s id a d e ( = c o n f l i t o de i n t e r e s s e s ) . Convém t r a z e r um pouco m a is de lu z a e s t a o b s erv a ç ã o : "H á s it u a ç õ e s em que o p r o c e s s o se j u s t i f i c a indep endentem ente de qualquer c o n s id e r a ç ã o a c e r c a de e v e n t u a l r e s i s t ê n c i a à pretensão (elem ento form al d a l i d e ) , como n a s ações de n u lid a d e de casamento ou p e r d a do p á t r io - p o d e r . Em o u t r a s , f a l e c e o p ró p rio elem ento s u b s t a n c i a l da l i d e , ou s e j a , o c o n f l i t o de i n t e r e s s e s d e f i n i d o como in c o m p a t ib ilid a d e e n tre a r e laç ã o de u t i l i d a d e do mesmo bem com m ais de uma p e s s o a : é o que se tem n o s p r o c e s s o s c r i m i n a i s por ação p ú b l i c a , não se c o n s id e r a n d o boa p a r a o E stad o a im posição de pena a in d iv í d u o que não s e j a c u lp a d o e , p o r t a n t o , só tendo e le in t e r e s s e n a im posição da p e n a quando o acusado efe tiv am en te a m erecer ( e , não o b s t a n t e , o p ro cesso se f a z e se j u s t i f i c a mesmo a n t e s d a c e r t e z a quanto à r e a l i d a d e ju r í d ic o - s u b s t a n c ia l do c a s o ) "29.
