O princípio protetor no contexto da flexibilização do mercado de trabalho: uma visão prospectiva

Texto

(1)1. UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE. O PRINCÍPIO PROTETOR NO CONTEXTO DA FLEXIBILIZAÇÃO DO MERCADO DE TRABALHO: UMA VISÃO PROSPECTIVA. MESTRANDA: ROGÉRIA GLADYS ROMEU SALES.

(2) 2. ROGÉRIA GLADYS ROMEU SALES. O PRINCÍPIO PROTETOR NO CONTEXTO DA FLEXIBILIZAÇÃO DO MERCADO DE TRABALHO: UMA VISÃO PROSPECTIVA. Dissertação apresentada ao Programa de Graduação em Direito da Faculdade de Direito do Recife/ Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Pernambuco, como requisito parcial para obtenção do grau de Mestre. Área de concentração: Direito Privado. Orientador: Profª Drª Eneida Melo Correia de Araújo Co-Orientador: Prfº. Dr Everaldo Gaspar Lopes de Andrade. RECIFE 2006.

(3) 3. Sales, Rogéria Gladys Romeu. O princípio protetor no contexto da flexibilização do mercado de trabalho: uma visão prospectiva / Rogéria Gladys. Romeu. Sales.. –. Recife : O Autor, 2006. 156 folhas. Dissertação (mestrado) – Universidade Federal de Pernambuco. CCJ. Direito, 2006. Inclui bibliografia. 1. Flexibilização do trabalho - Brasil. 2. Flexibilização do trabalho – História - Aspectos jurídicos - Brasil. 3. Flexibilização do trabalho – Crítica - Brasil. 4. Globalização da economia. 5. Mercado de trabalho – Crítica - Brasil. 6. Neoliberalismo. 7. Subemprego - Brasil. 8. Relação de emprego - Modernizacão – Brasil. 9. Contrato de trabalho por prazo determinado - Brasil. 10. Trabalho informal - Brasil. I. Título. 349.2 344.01. CDU (2.ed.) CDD (22.ed.). UFPE. BSCCJ2006 -013.

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(5) 5. AGRADECIMENTOS. Agradeço à Nossa Senhora de Fátima.. Ao meu pai, Gerson (in memoriam), pelo imenso amor e carinho dedicados.. À minha mãe, Amujacy( in memorian), pelo incentivo em todos os passos que dou na minha carreira profissional.. Às minhas filhas Aline e Beatrice, que entenderam, na medida do possível, minha dedicação para a elaboração da dissertação, quando delas tive que me afastar.. À Cristiane Queiroz, pela força de todas as horas, principalmente nas mais difíceis.. À Professora Vera Della Santa, pelos bons conselhos na hora certa.. À professora Eneida Melo Correia de Araújo, minha orientadora, que, com dedicação, acompanhou o projeto e ajudou-me na elaboração desta pesquisa.. Ao professor Everaldo Gaspar Lopes de Andrade, meu co-orientador, que , também, com muita dedicação, ajudou-me na elaboração deste trabalho.. Aos professores do curso de pós-graduação, especialmente Luciano Oliveira, Alexandre da Maia, Sylvio Loreto e João Maurício Adeodato, pelas oportunidades valiosas de aprendizado.. Aos funcionários do curso de pós-graduação, pelo zelo e dedicação..

(6) 6. RESUMO. A flexibilização das normas trabalhistas é uma tema atual e surgiu como conseqüência da implantação da globalização na economia mundial. Nesta dissertação demonstra-se os fatores que influenciaram o surgimento da flexibilização das normas trabalhistas, bem como seus efeitos na relação de emprego. Analisa-se ainda os modelos de normas flexibilizadoras implantadas no nosso ordenamento jurídico tais como: o FGTS, a terceirização, a flexibilidade da jornada de trabalho e o novo contrato de trabalho por prazo determinado previsto na Lei n. 9.601/98. Aduz-se, ainda, a influência principiológica no direito do trabalho, principalmente do princípio balizador da relação empregatícia: o princípio da proteção ao empregado que impõe a necessidade de normas indisponíveis para garantia mínima dos direitos trabalhistas, conquistado ao longo da história mediante da luta dos trabalhadores. A globalização econômica traz ainda a discussão entre a corrente que defende o Estado Liberal, ou seja, os adeptos do Neoliberalismo, cujo ponto de vista defendido é o da ampla liberdade das partes contratantes na relação de emprego, a fim de afastar a rigidez da estrutura normativa trabalhista e a corrente do Estado social que reconhece e aceita a tendência flexibilizadora, mas não concorda com a exclusão da função social do Estado diante das relações empregatícias. Por fim, será apresentado como esse discurso da flexibilização diante da retórica se legitima dentro do nosso ordenamento jurídico. O Direito do Trabalho encontra-se diante de novos paradigmas que precisam ser enfrentados, sem tolher ou desrespeitar os direitos fundamentais do empregado. PALAVRAS-CHAVES: FLEXIBILIZAÇÃO, GLOBALIZAÇÃO, DESEMPREGO..

(7) 7. RISUMO. La continua flessibilità delle norme sul lavoro è un tema attuale, sorto come conseguenza della clobalizzazione nell’ economia mondiale. Nella dissertazione vengono dimostrati i fattori Che hanno influenzato il sorgere di givesta continua flessibilità delle norme sul lavoro cosi como i loro effetti sul rapporto di lavoro. Vengono analizzati anche i modelli delle norme di flessibilità impiantate nel nostro ordinamento giuridico come : il FGTS (Fundo di Garanzia per Tempo Lavorato), La Terziarizzazione,La Flessibilità delle Giornate lavorative e il Nuovo Contratto di Lavoro a Scadenza Determinata previsto dalla legge n. 9.601/98. Viene dimostrata ancora línfluenza principiologica nel diritto Del lavoro, principalmente Del principio conduttore del rapporto di lavoro: Il Principio della Protezione dele impiegato che dimostra la necesita di norme indisponibili come garanzia minima dei diritti riguardanti il lavoro, conquistati lungo la storia tramite la lutta dei lavoratori. La Globalizzazione econômica porta ancora la discussione tra la corrente Che difende lo stato liberale, ossia, gli schierati al neoliberalismo il cui punto di vista diffesso è quello dellámpia libertà delle parti contrttanti nel rapporto di lavoro con la finalità di allontanare la rigidità della struttura normativa del lavoro e la corrente dello stato sociale che riconosce e accetta la tendenza di flessibilità però non è dáccordo con la esclucione della funzione sociale dello stato per quanto riguarda i rapporti di lavoro. Alla fine verrà presentato il mudo come questo discurso della continua flessibilità di fronte alla retorica viene leggitimato dentro il nostro ordinamento giuridico. Il diritto del lavoro trovasi davanti a nuovi paradigmi che devono essere affrontati, senza toglieri o disconoscere i diritti fundamentali dellímpiegato.. PAROLA. CHIAVE:. DISOCCUPAZIONE. FLESSIBILITÁ,. GLOBALIZZAZIONE,.

(8) 8. SUMÁRIO. INTRODUÇÃO:....................................................................................................................... 10 PRIMEIRA PARTE: ................................................................................................................ 15 A CONCEPÇÃO TEÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO .............................................. 15 CAPÍTULO I-OS FUNDAMENTOS TRADICIONAIS DO DIREITO DO TRABALHO. DO SURGIMENTO À CONSOLIDAÇÃO ................................................................................... 15 1.1 A Revolução Industrial e o Surgimento do Direito do Trabalho: o Trabalho Massificado no Industrialismo.................................................................................................................. 15 1.2 O Direito do Trabalho e suas Denominações.................................................................. 20 1.2.1 As Várias Denominações do Direito do Trabalho:Legislação Industrial, Direito Industrial, Direito Corporativo, Direito Sindical e Direito Social............................................20 1.3 A Definição de Direito do Trabalho.............................................................................. 22 1.4 A Autonomia do Direito do Trabalho: ........................................................................... 25 1.5 A Natureza Jurídica do Direito do Trabalho: .................................................................. 26 1.5.2 O Direito do Trabalho como Ramo do Direito Privado .......................................... 28 1.5.3 O Direito do Trabalho como ramo de um Direito Misto.........................................28 1.5.4 O Direito do Trabalho como ramo do Direito Social ..............................................29 1.5.5 O Direito do Trabalho como ramo do Direito Unitário...........................................29 1.5.6 O Direito do Trabalho no Contexto da Cidadania, dos Direitos Humanos e no Estado Democrático..................................................................................................................29 1.6 As Relações do Direito do Trabalho com outros ramos do Direito ................................ 30 1.6.1 As Relações do Direito do Trabalho com o Direito Civil......................................... 30 1.6.2 As Relações do Direito do Trabalho com o Direito Constitucional ......................... 31 1.6.4 As Relações do Direito do Trabalho com o Direito Penal........................................ 32 1.6.5 As Relações do Direito do Trabalho com o Direito Administrativo ........................ 32 1.7 As Fontes do Direito do Trabalho ................................................................................. 32 1.7.1 O Conceito de Fontes no Ramo justrabalhista.......................................................... 33 1.7.2 Classificação das Fontes Trabalhistas...................................................................... 34 1.7.3 As fontes do Direito do Trabalho na Sociedade Globalizada ................................... 35 1.8 A Hierarquia das Fontes no Ordenamento Justrabalhista: Teoria da Acumulação e Teoria do Conglobamento..................................................................................................... 36 CAPÍTULO II- PRINCÍPIOS TRADICIONAIS DO DIREITO DO TRABALHO............... 38 2.1 A Importância dos Princípios na Formação e Consolidação dos Fundamentos da Teoria Geral do Direito..................................................................................................................... 38 2.2 O Princípio da Proteção como Categoria Fundante do Direito do Trabalho .................. 43 2.2.1 A Concepção do Princípio da Proteção Para Luiz de Pinho Pedreira da Silva, Alfredo J. Ruprecht e Américo Plá Rodriguez. ................................................................. 44 2.3 Os Demais Princípios do Direito do Trabalho em Américo Plá Rodriguez.................... 46 2.3.1 Princípio da Irrenunciabilidade................................................................................. 47 2.3.2 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego ................................................. 47 2.3.3 Princípio da Primazia da Realidade .......................................................................... 48 2.3.4 Princípio da Razoabilidade ....................................................................................... 49.

(9) 9. 2.3.5 Princípio da Boa-fé ................................................................................................... 50 SEGUNDA PARTE ................................................................................................................. 52 OS NOVOS PARADIGMAS DA SOCIEDADE CAPITALISTA PÓS-INDUSTRIAL OU PÓS-MODERNA. .................................................................................................................... 52 CAPÍTULO III- CRÍTICAS AOS FUNDAMENTOS TRADICIONAIS DO DIREITO DO TRABALHO ............................................................................................................................ 52 3.1 A Transição da Modernidade para Pós-modernidade ..................................................... 52 3.2 O Trabalho Subordinado e o Perfil da Nova Empresa Flexibilizada. ............................. 58 3.3 O Surgimento de Novos Postos de Trabalho diante da Revolução Tecnológica............ 64 3.4 A Divisão Social do Trabalho e as Teorias Organizacionais na Sociedade Pós-Industrial ............................................................................................................................................... 67 3.6 O Desemprego Estrutural: Um Problema Irreversível que Marca a Precarização do Trabalho na Sociedade Pós-Industrial................................................................................... 70 CAPÍTULO IV- OS FUNDAMENTOS DO DIREITO DO TRABALHO: UMA VISÃO PROSPECTIVA ....................................................................................................................... 74 4.1 Os Fundamentos do Direito do Trabalho no Contexto da Flexibilização da Produção e do Mercado de Trabalho. ...................................................................................................... 74 4.2 O Papel do Sindicato no Contexto da Revolução Tecnológica e do Desemprego Estrutural ............................................................................................................................... 78 TERCEIRA PARTE ................................................................................................................. 81 FUNDAMENTOS TEÓRICOS DA FLEXIBILIZAÇÃO E SEUS REFLEXOS. NO. DIREITO DO TRABALHO..................................................................................................... 81 CAPÍTULO V- A FLEXIBILIZAÇÃO COMO FATOR DESESTRUTURANTE DA SOCIEDADE DO TRABALHO E DO BEM-ESTAR SOCIAL. A RUPTURA DOS PARADIGMAS........................................................................................................................ 81 5.1 Os Fundamentos Teóricos da Flexibilização e seu Impacto no Mercado de Trabalho...81 5.2 A Flexibilização Normativa como meio de Adaptação às Novas Tendências do Mercado de Trabalho............................................................................................................................ 91 5.3 A Flexibilização das Relações de Trabalho e o Novo Sentido Protetor: Para Além do Trabalho Subordinado. .......................................................................................................... 92 CAPÍTULO VI- A FLEXIBILIZACÃO DO MERCADO DE TRABALHO NA EXPERIÊNCIA BRASILEIRA. .............................................................................................. 94 6.1 Origem e evolução da flexibilização no nosso Ordenamento Jurídico ........................... 94 6.2 Principais Modelos de Flexibilização das Normas Trabalhistas Brasileiras: FGTS, Terceirização da Mão-de-obra e o Contrato de Trabalho por Prazo Determinado Previsto na Lei nº9.601/98 ....................................................................................................................... 99 6.2.1 O Fim da Estabilidade Decenal e a Implantação do FGTS como Marco Inicial da Flexibilidade. ..................................................................................................................... 99 6.2.2 A Terceirização da Mão-do-Obra no Direito do Trabalho ..................................... 101 6.2.3 O Contrato de Trabalho Por Prazo Determinado Previsto na Lei nº 9.601/98 .......102 6.3 A Flexibilização na Concepção dos Principais Doutrinadores Nacionais e Estrangeiros no Fórum Internacional sobre Flexibilização no Direito do Trabalho ................................ 104 6.3.1 A Concepção de Arnaldo Lopes Süssekind ............................................................ 104.

(10) 10. 6.3.2- A Concepção de Arturo Bronstein......................................................................... 107 6.3.3-A Concepção de Amauri Mascaro Nascimento...................................................... 109 6.3.4- A Concepção de Arion Sayão Romita................................................................... 111 6.3.5-A Concepção de José Augusto Rodrigues Pinto .................................................... 112 6.3.6- A Concepção de Maurício Rands Coelho Barros.................................................. 113 6.3.7-A Concepção de Oscar Ermida Uriarte .................................................................. 115 6.3.8-A Concepção de Mozart Victor Russomano .......................................................... 116 6.4 O Impacto da Flexibilização nos Fundamentos do Direito do Trabalho....................... 117 QUARTA PARTE.................................................................................................................. 120 O DESAFIO DO DIREITO DO TRABALHO DIANTE DOS NOVOS PARADIGMAS DA SOCIEDADE PÓS-MODERNA............................................................................................ 120 CAPÍTULO. VII-OS. FATORES. DESESTRUTURANTES. DAS. RELAÇÕES. DE. TRABALHO .......................................................................................................................... 120 7.1 O Desemprego Estrutural .............................................................................................. 120 7.2 A Supremacia do Trabalho Precário sobre o Trabalho Formal..................................... 122 CAPÍTULO VIII-OS FATORES ESTRUTURANTES DAS RELAÇÕES DE TRABALHO ................................................................................................................................................ 126 8.1 As Novas Alternativas de Trabalho e Renda ................................................................ 126 8.2 As Empresas de Economia Social ou Solidária ............................................................ 128 8.3 A redução da jornada de trabalho.................................................................................. 130 CAPÍTULO IX- A SUPERAÇÃO DO DILEMA: PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO. E. FLEXIBILIZAÇÃO DAS RELAÇÕES DE TRABALHO.................................................... 132 9.1 O Direito do Trabalho no Contexto dos Direitos Humanos Fundamentais .................. 132 9.3 O Princípio da Proteção. Uma visão Prospectiva.......................................................... 137 9.3.1 O Princípio da Proteção e a Perspectiva Democrática. A Visão de Eneida Melo ..137 9.3.2 O Princípio da Proteção Social. A Visão de Everaldo Gaspar Lopes de Andrade .. 141 CONCLUSÕES:..................................................................................................................... 145 REFERÊNCIAS ....................................................................................................................150.

(11) 11. INTRODUÇÃO. O objetivo central do presente trabalho é abordar criticamente o tema flexibilização versus proteção ao empregado, a partir das transformações sofridas pela sociedade pós-industrial e seus impactos nas relações de trabalho. Encontra-se dividido em quatro partes. A primeira, denominada “A CONCEPÇÃO TEÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO”, está dividida em dois capítulos: “Os Fundamentos Tradicionais do Direito do Trabalho. Do surgimento à Consolidação” e “Princípios Tradicionais do Direito do Trabalho”. Inicia-se o trabalho, expondo os fundamentos tradicionais do Direito Individual do Trabalho, desde a Revolução Industrial, cuja aliança entre capital, Estado e a industrialização proporcionou aos trabalhadores uma parcela de garantias na relação de trabalho, gerando a pacificação social e a redução das reivindicações dos empregados baseados nos ideais revolucionários da doutrina socialista. Essas conquistas reguladoras de necessidade surgiram da elaboração de normas específicas, já que o direito civil não as contemplavam. Deveram-se, também, em face da intervenção estatal nas relações privadas para assegurar aos trabalhadores igualdade jurídica, para contraporem-se às desigualdades econômicas e sociais. Analisa-se, ainda nesta parte, a consolidação do Direito do Trabalho como novo ramo da ciência jurídica, sua autonomia e as suas características peculiares demonstradas nas suas denominações, definição, autonomia, natureza jurídica, nas relações com outros ramos do direito e, por fim, nas suas fontes e nos princípios. Na segunda parte, intitulada “-OS NOVOS PARADIGMAS DA SOCIEDADE PÓS-INDUSTRIAL OU PÓS-MODERNA” desenvolvem-se os capítulos: “Críticas aos Fundamentos Tradicionais do Direito do Trabalho” e “Os Fundamentos do Direito do.

(12) 12. Trabalho: Uma Visão Prospectiva”. Tratam da transição entre a modernidade e pósmodernidade; da era da globalização econômica, fato gerador de transformações no mercado econômico. O capital produtivo entra em declínio e chega a era do capitalismo financeiro. O mercado de trabalho passou a exigir empregados cada vez mais qualificados e fez surgir novos postos de trabalho por exigência da revolução tecnológica, pois a relação de trabalhopadrão, típica da sociedade industrial, vem sendo substituída por um novo modelo: o da relação de trabalho flexível e precária. A sociedade do trabalho, na atualidade, transborda os limites do Estado-nação e está ligada, acima de tudo, com aquilo que os estudiosos costumam denominar. de. desemprego estrutural. Este fenômeno tem gerado uma verdadeira desertificação dos postos tradicionais de trabalho e, por meio dela, observa-se a predominância do emprego precário sobre o emprego formal. Essa nova realidade exige do Direito do Trabalho novas propostas para a sociedade globalizada e, conseqüentemente, requer do sindicato, como representante dos trabalhadores, a adoção de um novo perfil em defesa de todo e qualquer tipo de trabalho. A terceira parte - “FUNDAMENTOS TEÓRICOS DA FLEXIBILIZAÇÃO E SEUS REFLEXOS NO DIREITO DO TRABALHO” - desenvolver-se-á em dois capítulos “A Flexibilização como Fator Desestruturante da Sociedade do Trabalho e do Bem-Estar Social. A Ruptura dos Paradigmas” e a “A Flexibilização do Mercado de Trabalho na Experiência Brasileira”. Neles, evidencia-se a origem e evolução da flexibilização; a passagem do Estado do bem-estar social para a fase atual do Neoliberalismo, demonstrando a crise do Estado de garantismo diante das novas formas de trabalho implantadas no mercado. Aqui, a presente pesquisa vale-se de uma literatura atualizada e consistente, tentando enquadrar o dilema da flexibilização no contexto sócio-político, assim como a experiência da flexibilização no mercado de trabalho brasileiro..

(13) 13. A quarta parte, intitulada “O DESAFIO DO DIREITO DO TRABALHO DIANTE DOS NOVOS PARADIGMAS DA SOCIEDADE PÓS-MODERNA”, compreende três capítulos: “Os Fatores Desestruturantes das Relações de Trabalho”; “Os Fatores Estruturantes das Relações de Trabalho” e “A Superação do Dilema: Princípio da Proteção e Flexibilização das Relações de Trabalho”. Nessa parte, desenvolvem-se os fatores que estruturam e desestruturam as tradicionais relações de trabalho. A prevalência do trabalho precário sobre o formal, nos dias atuais, demonstra a transição das novas formas de contratação que passam a ser mais flexíveis e, na maioria das vezes, mais precárias, em face do desemprego estrutural que assombra os trabalhadores e que os submetem a toda e qualquer condição laborativa. Demonstra-se, assim, a possibilidade de viabilizarem-se novas alternativas de trabalho ou renda, tais como: as empresas de economia solidária, as ONG’s e a redução da jornada, a fim de que o Direito do Trabalho se enquadre na categoria de direito humano. Neste ponto, busca-se redefinir o princípio da proteção, com base nos estudos desencadeados pelos professores Everaldo Gaspar e Eneida Melo. Partindo do princípio segundo o qual todos os seres humanos têm o direito de usar ou recorrer aos bens da vida, às prestações ou benefícios sociais, todos eles assegurados pelo ente estatal, a fim de evitar a exclusão social, a Profª Eneida Melo contextualiza o Princípio da Proteção na categoria de Direito Humano, já que trata da universalidade dessas garantias, no contexto da cidadania. Por isso, defende o direito que têm os cidadãos de pleitearem do Estado o cumprimento de normas constitucionais relativas ao desenvolvimento dos direitos sociais e a elevação do nível de vida para todos. Por outro lado, o Prof. Everaldo Gaspar, transbordando os limites fixados pela teoria tradicional, aponta para um Princípio de Proteção Social. Seu objetivo é alargar o.

(14) 14. sentido protetor, a fim de enquadrar, nessa proteção, todos aqueles que vivam ou pretendam viver de um trabalho ou de uma renda compatíveis com a dignidade humana. Estes foram os pressupostos teóricos vislumbrados pela autora do presente estudo, no sentido de compatibilizar o Princípio da Proteção com o impacto do desemprego estrutural e da flexibilização do mercado de trabalho. Trata-se de uma proposta aberta, com modestas pretensões de originalidade e submetida à crítica, como convém a um estudo acadêmico..

(15) 15. PRIMEIRA PARTE. A CONCEPÇÃO TEÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO. CAPÍTULO I - OS FUNDAMENTOS TRADICIONAIS DO DIREITO DO TRABALHO. DO SURGIMENTO À CONSOLIDAÇÃO 1.1 A Revolução Industrial e o Surgimento do Direito do Trabalho: o Trabalho Massificado no Industrialismo. O surgimento da indústria, no final do século XVIII, implantou uma nova relação de produção baseada no trabalho juridicamente livre. Max Weber1 denominou-a de organização capitalista racional do trabalho, tendo o empregado subordinado como um dos sujeitos da relação jurídica. Assim, surgiram as primeiras leis sociais e, posteriormente, o Direito do Trabalho que se consolidou como um novo ramo da ciência jurídica suplantando os modelos antigos de processos produtivos, como o artesanato e a manufatura, que já não atendiam mais a demanda decorrente do crescimento comercial e das cidades. Rompem-se, com isso, as relações servis que vigoravam na Idade Média e a transição da sociedade artesanal para o capitalismo mercantil. O crescimento dos grandes centros comerciais, a formação de unidades nacionais, o comércio entre nações próximas, as novas rotas marítimas e o descobrimento da América contribuíram para estabelecer a indústria moderna do novo mercado mundial. Surge, também, a concepção do trabalho assalariado e uma nova sociedade de classes: a burguesia e o proletariado2. Com a Revolução Industrial emerge um novo Capitalismo, com técnicas diferentes das implantadas no Capitalismo manufatureiro, o que ocasionou uma nova postura perante a economia de mercado. 1. WEBER, Max. A ética protestante e o espírito do capitalismo; São Paulo: Centauro, 2001, p.16. MARX, Karl. . O manifesto comunista/Karl Marx e Friedrich Engels; Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1998, (Coleção Leitura), p. 10.. 2.

(16) 16. A Revolução Industrial ocasionou mudanças no setor de produção e deu origem à classe operária e relações sociais diferentes. O modelo de organização produtiva implantado baseava-se na utilização intensa das máquinas, no trabalho rotineiro, ou seja, no labor de longas jornadas, tendo como conseqüências o desgaste físico, humilhações, acidentes de trabalho, sofrimentos e desrespeito à pessoa humana do trabalhador. Hannah Arendt3, ao analisar a condição humana, baseada em estudos das antigas línguas européias, propõe a distinção entre Labor e Trabalho baseada na existência de duas palavras distintas para designar a mesma atividade. Ressalta a autora que a distinção de Locke entre as mãos que trabalham e o corpo que labora estaria ligada à distinção grega entre o artífice e aqueles que, como escravos, atendem com o corpo às necessidades da vida. O trabalho pesado executado pelas crianças em condições de higiene degradantes (o que ocasionou altos índices de mortalidade infantil), a exploração do trabalho das mulheres, a ausência de normas de prevenção de acidentes do trabalho, o desemprego e os baixos salários foram fatores que levaram os trabalhadores a reivindicar condições humanitárias de trabalho, iniciando-se as pressões sociais, que influenciaram na conquista das primeiras normas trabalhistas protetoras, dirigidas, inicialmente, às crianças, como a Peel´s Act, na Inglaterra. Tudo isso despertou a capacidade de associação que originaria o Direito Coletivo do Trabalho4. A doutrina liberal do século XVIII tinha como valor essencial a liberdade, a igualdade e a solidariedade, frutos da Revolução Francesa. Na concepção fundamental do liberalismo cabia ao Estado abster-se de intervir nas relações econômicas e sociais. Eis que estas seriam reguladas pela ordem natural das coisas e o governo era um intermediário entre o povo e a vontade geral na qual lhe cabia dar cumprimento, mas com um mínimo de. 3 4. ARENDT, Hannah. A condição humana. 10ª. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 90-91. GOMES, Orlando e Gottschalk, Elson. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 523..

(17) 17. interferência e com o máximo empenho de assegurar a liberdade civil e política5. O regime implantado pela livre concorrência propiciou a conquista da hegemonia econômica e política pela burguesia. O Ordenamento Jurídico, no século XIX, que era tutelado pelo Direito Civil6, de formação liberal-individualista não conseguia atender adequadamente aos anseios das relações de emprego, pois procurava solucionar os conflitos trabalhistas entre empregado e empregador aplicando as regras previstas para o modelo de contrato bilateral civilista. Ao desconsiderar as peculiaridades dos sujeitos da relação empregatícia, ocasionava desvantagens aos trabalhadores, que se submetiam às condições determinadas pelas empresas, já que não havia legislação específica sobre o Direito do Trabalho. O liberalismo econômico propugnava a liberdade do indivíduo, enquanto cidadão, produtor e consumidor. Presumia-se a existência de uma ordem econômica natural e espontânea, na qual o Estado omitia-se prevalecendo o deixar fazer7 (Laissez-faire, Laissezpasser). Essa nova estrutura baseava-se no individualismo, que se refletia nos aspectos econômicos, políticos e jurídicos, em que os industriais eram movidos pela necessidade de obter lucros. As condições indignas de trabalho subordinado, demonstrava a exploração dos operários e a comparação do trabalho com mercadoria. A Lei de Bronze, em vigor naquela época, desperta a solidariedade no ambiente de trabalho, ensejando a necessidade de associação, a fim de combater o empobrecimento da classe operária que reivindicava a criação de uma regulamentação jurídica específica. As idéias socialistas de Karl Marx e Engels, no Manifesto Comunista, em 1848, combatiam a acumulação do capital, proclamavam a emancipação econômica, a união das classes operárias e despertavam a consciência coletiva dos trabalhadores. 5. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho relações individuais e coletivas do trabalho. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p.23. 6 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo:LTr, 2005, p. 29. 7 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho relações individuais e coletivas do trabalho. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 23..

(18) 18. Os empregados começaram a pressionar o Estado exigindo soluções no campo social e tiveram, como aliados, a doutrina social da Igreja Católica, expressada na Encíclica Papal, Rerum Novarum, de Leão XIII, e continuada pela Quadragésimo Anno (1931), Elas condenavam os excessos cometidos pelo capitalismo, socialismo e comunismo e defendiam a intervenção do Estado nas relações de trabalho, a fim de propiciar o bem comum para assegurar dignidade aos trabalhadores que estavam desprotegidos. Proclamavam ainda a função social da propriedade, limitando o uso pelo dono, que deveria ser considerado apenas um administrador. Essas idéias contribuíram para a criação de leis trabalhistas que garantissem a dignidade humana do trabalhador, melhores salários, redução da jornada de trabalho, seguros doença e invalidez, deixando clara a preocupação com a questão social.8 Diante dos conflitos econômicos e sociais, surgidos mediante protestos das massas operárias industriais indignadas com a falta de equilíbrio na relação jurídica, o Estado precisou intervir na relação de trabalho, a fim de evitar as crises sociais violentas instaladas na época e garantir a realização da justiça social. É que os trabalhadores começaram a reunirse para contestar as condições desumanas a que estavam submetidos. Nasce, assim, a classe operária e as organizações profissionais. Alguns parlamentares, intelectuais e empresários, dentre eles Robert Peel´s e Robert Owen, começaram a preocupar-se com as questões sociais e desencadearam as primeiras normas de cunho trabalhista. Inicialmente dirigidas apenas às crianças, reduzindo a longa jornada de trabalho, posteriormente também foram criadas normas esparsas sobre o trabalho da mulher. A intervenção do Estado veio assegurar uma verdadeira liberdade no âmbito das relações de trabalho, proporcionando um mínimo de equilíbrio entre os sujeitos economicamente desiguais9. 8 9. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 60. TEIXEIRA, Sergio Torres. Proteção à relação de emprego. São Paulo: LTr, 1998,p.22.

(19) 19. Evaristo de Moraes Filho10 indica, como motivos que levaram o Estado a dar esse passo decisivo na História do Direito do Trabalho, os seguintes: os vícios e as conseqüências da liberdade econômica e do liberalismo político; o maquinismo; a concentração de massas humanas e de capitais; as lutas de classes, as conseqüentes rebeliões sociais; os livres acordos entre grupos profissionais; a encíclica papal “ Rerum Novarum” e a Guerra. Os autores Granizo e Rothvoss11 dividem a História do Direito do Trabalho em fases. Configuram como sendo as duas primeiras a formação e a intensificação; a terceira, denominada consolidação, vai de 1890 à 1919 e teve, como marcos configuradores, a Conferência de Berlim(1890), a importância da internacionalização de vários direitos trabalhistas e a Encíclica Rerum Novarum (1891). Por fim, na última fase, denominada autonomia do Direito do Trabalho, inicia-se a criação da OIT(Organização Internacional do Trabalho), em 1919, mediante o Tratado de Versalhes, que se estende até as décadas posteriores do século XX. Esta última fase é reconhecida por Maurício Godinho Delgado, como de crise e transição do Direito do Trabalho12. O Direito do Trabalho, inicialmente, tinha caráter mais humanitário do que jurídico, pois defendia os trabalhadores, principalmente as mulheres e as crianças das condições desumanas de trabalho. Depois, consolida-se como um produto das transformações econômicas, sociais e políticas implantadas pelo Capitalismo e a Revolução Industrial. Sua hegemonia está configurada também na relação de trabalho subordinada, dependente e por conta alheia, cuja política ideológica foi baseada na consagração do trabalho-dever. Assim, a origem do Direito do Trabalho está relacionada ao capital. O Estado e a industrialização proporcionaram aos trabalhadores uma parcela de garantias na relação de trabalho, que gerou. 10. MORAES FILHO, Evaristo. Introdução ao direito do trabalho. 5ed. São Paulo:LTr, 1991.p. 57. GRANIZO, Martin L e ROTHVOSS, M.Gonzalez. Apud DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 93. 12 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 97. 11.

(20) 20. a pacificação social e a redução das reivindicações dos empregados baseadas nos ideais revolucionários da doutrina socialista13. Mas, como o mundo vive em mutação estrutural, mudam-se os estilos de vida e as modalidades de trabalho predominantes. O Direito do Trabalho também vem passando por diversas transformações. A tendência contemporânea das relações de trabalho não pode ignorar essa nova realidade baseada no desemprego estrutural, nas ocupações transitórias, no trabalho precário e de curta duração, decorrentes do predomínio do setor terciário.. Após essa breve retrospectiva histórica, prossegue-se com a análise sobre os fundamentos do Direito do Trabalho.. 1.2 O Direito do Trabalho e suas Denominações O Direito do Trabalho, desde seu surgimento, após a Revolução Industrial, recebeu várias denominações até a sua consagração pela doutrina, jurisprudência e as legislações específicas. Dentre as designações que se atribuíram e ainda se atribuem, estão: Legislação Industrial, Direito Industrial, Direito Operário, Direito Corporativo, Direito Sindical e Direito Social.. 1.2.1 As Várias Denominações do Direito do Trabalho: Legislação Industrial, Direito Industrial, Direito Corporativo, Direito Sindical e Direito Social Quando o Direito do Trabalho era um ramo jurídico destituído de autonomia científica, reduzido a um conjunto de leis esparsas, sua primeira denominação foi Legislação Industrial, em face da intervenção estatal nas relações de trabalho por meio de medidas legais de proteção ao trabalhador braçal. Após a conquista de sua autonomia legislativa, doutrinária, 13. BARROSO, Fábio Túlio. Elementos doutrinários do novo direito do trabalho: estudos em homenagem ao Prof. Dr. Francisco Solano de Godoy e Magalhães. Recife: Nossa Livraria, 2004, p. 27..

(21) 21. didática e jurisdicional recebeu várias designações. A primeira foi Direito Industrial, pela circunstância de que este ramo jurídico especializado surgiu nas primeiras experiências européias, efetivamente vinculado à dinâmica da crescente industrialização capitalista. O termo encontra-se ultrapassado, pois, além de ser inadequado, não alcança a realidade do Direito do Trabalho, em face da sua amplitude, já que o campo de atuação trabalhista não se restringe à industrialização, compreendendo o comércio, agricultura e outros setores. Considera-se, ainda, que os problemas enfrentados pela indústria abrangem não só à relação de emprego, como também questões fiscais, comerciais e econômicas. A denominação Direito Operário também foi considerada inadequada por acentuar e reduzir o Direito do Trabalho apenas ao segmento operariado. Assim como o Direito Industrial, seu fundamento foi influenciado pela circunstância de que o Direito do Trabalho surgiu com a Revolução do Capitalismo, na época do industrialismo, principalmente, após as conquistas das primeiras legislações protetoras dos trabalhadores urbanos, que reivindicavam melhores condições de trabalho. Para Evaristo de Moraes Filho14 admitir o qualificativo de operário é restringir a extensão e a compreensão deste ramo do direito que abrange todos os tipos de prestação de trabalho dependente e vários outros liberais e autônomos. A nomenclatura Direito Industrial e Direito Operário encontram-se superadas, pois são limitativas do campo de aplicação do sistema jurídico de proteção ao trabalho, cujo objeto não mais se restringe ao operário da indústria, se estendendo a todas as categorias profissionais. A outra designação foi Direito Corporativo, resultado da influência histórica do corporativismo italiano implantado na Europa do século XX, período do florescimento do fascismo. Mas essa idéia nunca traduziu adequadamente o objetivo do Direito do Trabalho, pois essa ciência não tem compromisso com o regime político autoritário que marcou o. 14. MORAES FILHO, Evaristo. Introdução ao direito do trabalho. 5ªed. São Paulo: LTr, 1991, p.38.

(22) 22. período do entreguerras, cujos valores eram bem diferentes dos defendidos pelo ramo justrabalhista. Por fim, outra denominação, ainda hoje admitida por alguns autores, como Cesarino Júnior, é a de Direito Social. Também sofre críticas, em face da ambigüidade existente na sua expressão, já que vários ramos do direito têm como objetivo alcançar o bemestar social, como o Direito Ambiental, o Direito do Consumidor, na defesa dos interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos e o Direito Previdenciário. Vicente Raó15 ressalta que Direito Social é designação duplamente imprópria para identificar o ramo do Direito do Trabalho, pois social é todo o direito, o que inviabiliza especificar apenas determinado ramo. Se fosse possível atribuir um sentido particular a essa nomenclatura seria ele o do exercício das funções sociais do Estado, como higiene, saúde, educação, população, regulamentação do trabalho, menores etc. Várias designações foram atribuídas à nova disciplina jurídica do trabalho, mas a predominante na doutrina e na jurisprudência é a do Direito do Trabalho. Além de ser a mais adequada, abrange, com precisão, o trabalho em geral, ressaltando-se que a proteção defendida deve alcançar todos aqueles que vivam ou pretendam viver de um trabalho ou de uma renda dignos, ou seja, ultrapassando a forma tradicional do trabalho subordinado16.. 1.3 A Definição de Direito do Trabalho O Direito do Trabalho foi instituído como ramo autônomo a partir da proteção do obreiro, aquele juridicamente subordinado ao poder diretivo do empregador, como instituto fundamental do trabalho humano, enquanto expressão da personalidade do homem. Por isso. 15. RAÓ, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 6.ed. Com o novo Código Civil, por Ovídio Rocha Barros Sandoval. São Paulo: RT, 2005, p 268. 16 ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Direito do trabalho e pós-modernidade: fundamentos para uma teoria geral. São Paulo: LTr, 2005, p. 221.

(23) 23. está formado por um sistema de normas e princípios elaborados pelo Estado e, no âmbito da autonomia coletiva, pelos próprios sujeitos e institutos sociais. A maioria dos autores considera a relação individual do trabalho como núcleo fundamental do Direito do Trabalho, sem levar em conta as normas de Direito Coletivo ou Sindical, postura criticada por Octavio Bueno Magano17. Para este jurista, a definição mais adequada ao ramo justrabalhista é a mista, pois leva em consideração tanto os sujeitos como o objeto da relação jurídica, configurando a expansão do Direito do Trabalho, principalmente com a chegada da sociedade pós-industrial. Os juristas, ao definirem o Direito do Trabalho, adotam posturas diferentes. Alguns enfatizam os sujeitos da relação de emprego: o empregado e o empregador; para outros, a definição deve ser baseada no objeto jurídico que é a relação de trabalho subordinada; e, por fim, aqueles que consideram o Direito do Trabalho como ramo misto, pois reúne tanto os sujeitos como o objeto. Portanto, a definição do Direito do Trabalho pode ser subjetiva, objetiva ou mista, como será analisado. A corrente subjetivista define o Direito do Trabalho como um complexo de normas jurídicas estatais ou autônomas que regulam as relações de trabalho dependente, realçando o aspecto da proteção do economicamente mais fraco contra o economicamente forte18. A corrente objetivista do Direito do Trabalho tem como base a prestação de trabalho subordinado, objeto do contrato de trabalho e não os sujeitos das relações jurídicas. Messias Pereira Donato19, um dos adeptos dessa corrente, define o Direito do Trabalho como “ o conjunto de princípios e normas jurídicas que regem a prestação de trabalho subordinado ou a ele similar, bem como as relações e os riscos que dela se originam.”. 17. MAGANO, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. 4ª ed. São Paulo: LTr,1991, p.59 RADBRUCH, Gustav. Introdução à ciência do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p.97 19 DONATO, Messias Pereira. Curso de Direito do Trabalho. 3.ed. São Paulo:Saraiva, 1979, p. 4-5 18.

(24) 24. Por fim, a corrente mista, une os sujeitos da relação de emprego com o seu objeto, que é a prestação de serviço subordinado. Dentre os que a defendem está Evaristo de Moraes Filho20 e Perez Botija. Para aquele o Direito do Trabalho é um: “conjunto de princípios e normas jurídicas que regulam as relações jurídicas oriundas da prestação de serviço subordinado e outros aspectos deste último, como conseqüência da situação econômico- social das pessoas que o exercem.” Para este21, aparece como “o conjunto de princípios e normas que regulam as relações de empregadores e trabalhadores e de ambos com o Estado, para efeitos de proteção e tutela do trabalho.” Mas nem sempre a tutela do trabalho humano corresponde à existência de um contrato de trabalho. Em determinadas hipóteses ocorre uma relação de trabalho e não uma relação de emprego, nos moldes do que preceituam os art. 2º e 3º, da CLT. Dentre as correntes analisadas a que mais se aproxima da realidade do Direito do Trabalho é a mista, pois considera os sujeitos e o objeto jurídico da relação. Assim, o Direito do Trabalho pode ser definido como um complexo de normas, princípios e institutos jurídicos que regulam as relações individuais e coletivas em todos os âmbitos do Direito do Trabalho como: individual, coletivo, internacional e comunitário, levando em consideração toda e qualquer relação de trabalho. Segundo Everaldo Gaspar, as propostas teóricas em apreço não mais satisfazem porque tem como sujeito e objeto o trabalho subordinado. Para ele, o Direito do Trabalho, no contexto do Direito Humano Fundamental, é “Ramo do Direito que se ocupa das organizações sindicais e da autonomia privada coletiva –com seu poder de produzir normas de convivência e resolver os conflitos individuais e coletivos do trabalho-, do reconhecimento e da proteção de todas as modalidades e alternativas de trabalho e renda compatíveis com a. 20 21. MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao direito do trabalho. São Paulo:LTr. Editora, 1971, p. 17 PEREZ BOTIJA, Eugenio. Curso de Derecho del Trabajo. 6.ed. Madrid: Tecnos, 1960, p. 4.

(25) 25. dignidade e o desenvolvimento da pessoa humana, tendo em conta a liberdade, a solidariedade e a justiça distributiva”22. Definição que se compatibiliza com as idéias de Eneida Melo23, na medida em que esta tem o trabalho e a cidadania como indissociáveis num verdadeiro Estado Democrático. Um Estado Democrático e pluralista que desenha a cidadania a partir do trabalho, como pressuposto da dignidade humana, a fim de possibilitar a concretização do direito de igualdade de oportunidades.. 1.4 A Autonomia do Direito do Trabalho Acerca da autonomia do Direito do Trabalho não há mais controvérsia. O Direito do Trabalho, embora tenha se originado do Direito Civil, dele se separou, indubitavelmente. Hoje possui objeto próprio, princípios, fontes, instituições peculiares, finalidades específicas e até mesmo jurisdições especiais em alguns países. Para Alfredo Rocco24, jurista italiano, são três os requisitos clássicos configuradores da autonomia de um ramo jurídico: ter campo temático doutrinário amplo e especial; possuir teorias específicas, com conceitos distintos das outras disciplinas, e método próprio (procedimentos especiais). O Direito do Trabalho atende plenamente essas exigências. É um ramo jurídico com temas peculiares, que se expressam mediante institutos próprios como a greve e a negociação coletiva. Quanto às teorias, o Direito do Trabalho também se destaca pela sua especificidade, pois no tocante a hierarquia das normas justrabalhistas, prevalece a norma mais favorável ao empregado, configurada na Teoria do Conglobamento.. 22. ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Direito do Trabalho e pós-modernidade: fundamentos para uma teoria geral. São Paulo:LTr, 2005, p.369 23 ARAÚJO, Eneida Melo Correia de. As Relações de trabalho: uma perspectiva democrática. São Paulo, LTr, 2003, p. 311. 24 ROCCO, Alfredo. Apud DELGADO, Mauríco Godinho. Curso de direito de trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p.67.

(26) 26. Por fim, é inquestionável a existência de métodos próprios de criação jurídica, de geração da própria normatividade trabalhista. A controvérsia sobre a existência ou não da autonomia do Direito do Trabalho parecia não suscitar mais debates entre os doutrinadores, em face da sua inquestionável existência no universo do direito, expressa na autonomia legislativa, desde a sua separação do Direito Civil e dos demais ramos jurídicos; na autonomia didática, considerada disciplina específica nas universidades e cursos de pós-graduação de. diversos países. Por fim, a. autonomia científica, que se expressa por meio do corpo doutrinário e da teoria geral específicos, distinta dos outros ramos, muito embora relacione-se harmoniosamente com outras disciplinas, como o Direito Constitucional e outros ramos do Direito. O. tema. autonomia. que,. aparentemente,. aparece. adormecido,. sem. questionamentos, vem sendo realçado, na atualidade, justamente em função da onda flexibilizadora. Everaldo Gaspar25 chama a atenção para este fato denunciando a ideologia neoliberal e sua inserção no mundo do trabalho. Para ele “esse novo sistema de valores concentra suas crenças no primado dos contratos e suas potencialidades de contínuas renegociações, como pressuposto da eficiência econômica e social. Mas a proposta de uma sociedade reflexiva, baseada na idéia do risco permanente e de que ‘tudo pode ter um preço a ser potencialmente vendável’, constitui uma ameaça aos valores culturais conquistados ao longo de muitos séculos, ‘e que a sociedade não pode permitir que se percam”.. 1.5 A Natureza Jurídica do Direito do Trabalho Por viver em sociedade, o homem necessita interagir com outros grupos sociais. Dessa interatividade social pode surgir um desequilíbrio nas relações, o que ensejará a aplicação das normas jurídicas para dirimir os conflitos sociais. 25. ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Direito de trabalho e pós-modernidade: fundamentos para uma teoria geral. São Paulo: LTr, 2005, p. 222..

(27) 27. Miguel Reale26, nas suas clássicas lições, ressalta a Estrutura Tridimensional do Direito, demonstrando que o direito é resultado de fatos sociais que alcançaram um determinado valor dentro do Ordenamento Jurídico. No Direito do Trabalho fenômenos de natureza política, econômica, social, histórica, como a Revolução Industrial, provocaram impactos na sociedade que produziram valores e levaram à criação de normas jurídica- trabalhistas. Na sociedade pós-industrial, as mudanças de paradigmas, os novos modelos de produção e organização do trabalho também possuem um valor e vem servindo de inspiração para a elaboração de novas normas jurídicas, principalmente, as flexibilizadoras , diante de fenômenos como globalização, revolução tecnológica, desemprego estrutural etc. 1.5.1 O Direito do Trabalho Como Ramo do Direito Público Há autores que entendem ser pública a natureza jurídica do Direito do Trabalho. Apontam, como fundamentos, a predominância da intervenção estatal nas relações de trabalho por meio das leis imperativas e irrenunciáveis que restringem a liberdade das partes, bem como a presença de normas administrativas, como as relativas à higiene, segurança do trabalho, previdência social, fiscalização trabalhista e o direito sindical. Mas tais alegações sofrem críticas daqueles27 que entendem que a natureza jurídica de um ramo jurídico não deve ser medida em função da imperatividade ou dispositividade de suas regras componentes. O Direito Civil, apesar de ter inúmeras normas imperativas, principalmente às relativas ao Direito de Família, não é considerado como ramo do Direito Público. Tal interpretação deve ser estendida para o Direito do Trabalho. Assim, a existência no Direito do Trabalho, de um núcleo formado por normas de ordem pública, não tem a capacidade de inseri-lo no campo do Direito Público, mesmo após o surgimento da flexibilização das normas trabalhistas. 26 27. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo, Saraiva, 2002, p. 64. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p 72..

(28) 28. 1.5.2 O Direito do Trabalho Como Ramo do Direito Privado Os que classificam o Direito do Trabalho como ramo do Direito Privado ressaltam que sua origem foi o Direito Civil. Quando aquele ainda não havia conquistado sua autonomia legislativa, aplicava-se as normas de natureza civil nas relações de trabalho. Mas, o seu objeto principal é o contrato individual de trabalho, cuja natureza é de direito privado. Essa corrente é defendida principalmente pelos autores italianos, dentre eles Ludovico Barassi28. 1.5.3 O Direito do Trabalho como ramo de um Direito Misto Uma dessas correntes é formada pelos que afirmam constituir-se o Direito do Trabalho de regras mistas. O Direito do Trabalho não pertence exclusivamente a nenhum dos campos, público ou privado, pois é formado por instituições de Direito Privado com forte intervenção do Estado, por intermédio de normas de ordem pública. Perez Monereo29 ressalta que Hans Kelsen, apesar dos seus excessos positivistas, soube captar melhor o significado ideológico do dualismo entre o direito público e privado ao expressar que essa distinção absoluta não tem fundamento no direito positivo. Segundo Kelsen, o que se conhece como Direito Privado representa a forma jurídica especial da produção econômica e da distribuição dos produtos correspondentes na ordem econômica capitalista. Uma função, pois, de domínio eminentemente político. E a distinção entre a esfera pública, ou política e a privada ou social dificulta a compreensão de que o Direito Privado, produzido no negócio jurídico contratual, não é menos necessário de domínio público que o Direito Público emanado dos Poderes do Estado. Razão pela qual se tende cada vez mais a relativizar o rigorismo desta distinção, afirmando a combinação entre os princípios e técnicas subjacentes aos distintos ramos do Direito, agrupados na bifurcação tradicional.. 28. BARASSI, Ludovico. Apud Arnaldo Süssekind, Délio Maranhão, Segadas Vianna e Lima Teixeira. Instituições de Direito do Trabalho. Vol. 1, 21ªed. São Paulo:LTr, 2003, p.131. 29 MONEREO, Perez José Luiz. Introducción al nuevo derecho del trabajo: uma reflexion crítica sobre el Derecho flexible del Trabajo, Tirant Lo Blanch. Valencia, 1996, p. 155..

(29) 29. 1.5.4 O Direito do Trabalho como ramo do Direito Social A corrente, para a qual o Direito do Trabalho enquadrar-se-ia no âmbito do Direito Social ressalta que este seria o terceiro gênero da ciência jurídica ao lado do Direito Público e do Direito Privado. O fundamento dos seus defensores é a socialização do direito, encontrado nos grupos sociais, como as normas previstas na Convenção Coletiva de Trabalho que se expressam em oposição ao Direito Individual. Ocorre que essa socialização não é específica do Direito do Trabalho, como analisado no item 1.2.1 acima, pois tal tendência social se estende tanto ao Direito Civil como ao Direito do Consumidor .. 1.5.5 O Direito do Trabalho como ramo do Direito Unitário Para essa corrente, o Direito do Trabalho não pode separar a unidade lógica de seus princípios fundamentais, pois corresponde tanto a uma relação individual como social, encontrando-se inseparáveis as regras de Direito Público e de Direito Privado, devendo ser superada a dicotomia entre esses dois ramos. Os defensores desta corrente reconhecem a natureza mista do Direito do Trabalho, com institutos de origem pública, privada ou social, sem a preocupação de pretender classificar concretamente cada norma. Dentre os autores brasileiros que sustentam essa tese estão Evaristo de Moraes Filho30 e Arnaldo Süssekind31.. 1.5.6 O Direito do Trabalho no Contexto da Cidadania, dos Direitos Humanos e no Estado Democrático Conforme se verá na última parte deste estudo, Eneida Melo enquadra as relações de trabalho no contexto da cidadania, sem a qual não poderá existir um verdadeiro Estado Democrático de Direito. Já para Everaldo Gaspar, o Direito do Trabalho na pósmodernidade, ao buscar a proteção de todos os que vivam ou pretendam viver de um trabalho. 30 31. MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1991, p. 111 SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. Volume 1. 21ªed. São Paulo:LTr, 2003, p. 122.

(30) 30. ou de uma renda dignos, contextualiza esse ramo do direito na categoria de Direito Humano Fundamental. Logo, a velha tradição do Direito do Trabalho e de seus fundamentos vêm sofrendo mutações no plano teórico.. 1.6 As Relações do Direito do Trabalho com outros ramos do Direito As relações do Direito do Trabalho com outros ramos do direito e, principalmente, com a ciência em geral, é uma das conseqüências das inovações científicas que exige uma interdisciplinaridade entre os campos do saber, tendo como um dos seus fundamentos a racionalização do trabalho e a proteção da dignidade da pessoa do trabalhador preservando sua vida. 1.6.1 As Relações do Direito do Trabalho com o Direito Civil O Direito do Trabalho se originou do Direito Civil, apesar de ter conquistado sua autonomia. Mantém uma relação de interdependência, em face da subsidiariedade entre as disciplinas garantidas pela nossa legislação (CLT), bem como pela existência de institutos comuns entre os dois ramos, como a figura do contrato e alguns dos seus requisitos (agente capaz, objeto lícito, previsto no art.104, do novo Código Civil), que são utilizados pelo Direito do Trabalho, ressalvadas as suas peculiariedades. Por outro lado, destacam-se as novas tendências do Direito do Trabalho na sociedade pós-industrial, com a globalização da economia, que resultou em mudanças estruturais, tais como o surgimento de empresas com um novo perfil organizacional e novas formas de trabalho, deixando de prevalecer o emprego subordinado tradicional. Tudo isso ocasionou novos conflitos no ambiente de trabalho, principalmente após a implantação das novas tendências tecnológicas, como a polêmica gerada em torno do acesso, pelo empregador, aos e-mails dos empregados na utilização dos computadores das empresas, bem como a.

(31) 31. responsabilidade civil decorrente do assédio moral ou sexual sofrido no trabalho. Everaldo Gaspar32 ressalta, ainda, a inserção da mulher no mercado de trabalho, principalmente após a conquista da igualdade dos direitos em relação aos homens, como um dos motivos no campo do direito privado que geraram novos conflitos na relação de trabalho.. 1.6.2 As Relações do Direito do Trabalho com o Direito Constitucional O Direito do Trabalho, apesar da sua especificidade, se comunica e interage com outros ramos do segmento jurídico. Fato que, no Direito Constitucional, é demonstrado pela tendência da constitucionalização do Direito do Trabalho vinculando este ramo aos Direitos Humanos Fundamentais com a inclusão de direitos sociais, econômicos e políticos nas constituições modernas, em que as liberdades humanas básicas estão reconhecidas e garantidas, em seu texto e em sua interpretação de acordo com a época. Alguns princípios gerais do Direito Comum do Trabalho foram elevados ao plano constitucional, a partir do período pós-guerra (1918-1919), como a Constituição de Weimar e a Constituição Mexicana (1917)33. A Constituição da República prevê normas relativas aos direitos sociais, bem como princípios valorizando o trabalho e a dignidade da pessoa humana do trabalhador, como se observa nos preceitos contidos nos arts. 1º, 7º, 8º, 170 e 193, com o objetivo de alcançar o bem-estar e a justiça sociais. O enfoque dado por Eneida Melo34 parte do Direito do Trabalho no Estado Democrático de Direito. A partir dos Princípios Constitucionais Fundamentais identifica uma verdadeira cidadania, que surge do trabalho humano, da valorização e de sua preservação reformando a importância desse ramo do direito, com base na Constituição.. 32. ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Direito de trabalho e pós-modernidade: fundamentos para uma teoria geral. São Paulo: LTr, 2005, p. 232. 33 OLEA, Manuel Alonso. Introdução ao Direito do Trabalho. Curitiba: Gênesis, 1997, p. 410. 34 ARAÚJO, Eneida Melo Correia de. As Relações de trabalho: uma perspectiva democrática. São Paulo: LTr,2003, p. 311..

(32) 32. 1.6.3 As Relações do Direito do Trabalho com o Direito Penal Alguns institutos do Direito Penal repercutem diretamente no contrato de trabalho como o dolo, a culpa e as contravenções penais. Na primeira hipótese, refere-se a possibilidade do empregador descontar do salário do empregado os danos decorrentes de ação dolosa deste e, na segunda hipótese, versa sobre a influência do Direito Penal na formação do contrato pois, se o objeto for ilícito, a relação será declarada nula. O Código Penal Brasileiro, nos arts. 197 a 207, trata dos crimes contra a Organização do Trabalho e no art. 149 refere-se aos crimes contra a Liberdade Individual, coibindo a redução análoga à condição de escravo. 1.6.4 As Relações do Direito do Trabalho com o Direito Administrativo A relação do Direito do Trabalho com o Direito Administrativo é observada na supervisão das suas normas de caráter público como, por exemplo, no controle e vigilância do cumprimento das normas trabalhistas. Aponta também para uma nova concepção desse ramo jurídico, a partir da sociedade globalizada com suas experiências jurídicas vividas pelos blocos econômicos, com a criação das instâncias supra-estatais nas diversas esferas sociais.. 1.7 As Fontes do Direito do Trabalho O estudo das fontes no Ordenamento Jurídico é tema nuclear, pois corresponde à origem e expressão do direito que se manifesta nos países de tradição romano-germânica mediante leis, costumes, jurisprudência e princípios. As fontes formais aparecem como forma de integração e interpretação das normas jurídicas. O estudo sobre fontes aqui proposto divide-se em três partes: a primeira refere-se à análise do conceito e classificação tradicional das fontes do Direito do Trabalho; a segunda trata da hierarquia das fontes no Ordenamento Justrabalhista; e, por fim, as fontes do Direito do Trabalho na sociedade globalizada. No Direito do Trabalho esse tema se destaca pelo elemento diferenciador em relação aos outros ramos do Direito. Caracteriza-se por destacar, dentro do Ordenamento.

(33) 33. Justrabalhista, a forte incidência de regras oriundas de fonte privada, pois uma retrospectiva na formação da sua estrutura tradicional confirma que a proteção ao trabalhador é o fundamento desse direito. Surgiu ele da Revolução Industrial que foi inspirada nos postulados do liberalismo econômico. Esta é a marca do regime jurídico daquela sociedade baseada nos princípios da autonomia da vontade e no liberalismo contratual. Dava-se, assim, aos indivíduos, o direito de regularem as relações jurídicas, bem como inspirou a solidariedade da classe operária que se expressou mais tarde nas ações dos sindicatos.. 1.7.1 O Conceito de Fontes no Ramo justrabalhista A palavra fonte designa origem, ponto de partida, princípio, o surgimento de algo e é utilizada como metáfora para designar a nascente de um rio. Na acepção jurídica corresponde à forma pela qual as normas jurídicas são produzidas e se expressam na sociedade por meio das estruturas normativas, que são o processo legislativo, os usos e costumes jurídicos, a atividade jurisdicional e o ato negocial35. Prevalecem as fontes formais, nos ordenamentos jurídicos de tradição romanística, por serem os modos pelos quais as normas jurídicas se positivam com legítima força obrigatória e eficácia. Para Hans Kelsen36, na Teoria Pura do Direito, fonte seria o fundamento de validade da norma jurídica expressada por intermédio da norma fundamental, denominada norma superior enquanto fonte comum da validade de todas as normas pertencentes ao Ordenamento Normativo. No nosso sistema jurídico, a Constituição é a fonte das normas gerais, configurando a supremacia do positivismo jurídico.. 35 36. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27ªed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 140. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6ªed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 215..

(34) 34. 1.7.2 Classificação das Fontes Trabalhistas Dentro do Ordenamento Jurídico podem surgir conflitos normativos e, para solucioná-los, admite-se a utilização de normas que entram no sistema, por diferentes canais e, com relativa independência, estabelecem suas prescrições. A partir das teorias das fontes, o direito pode ser encarado no seu aspecto dado ou construído. De um lado, temos as fontes materiais, que compreendem os fatos sociais de natureza econômica, política, sociológica e filosófica da conduta humana no tempo. Tais fontes, ao produzirem certas habitualidades vão, aos poucos, sedimentando-se. As fontes formais correspondem ao construído, no sentido técnico da elaboração das normas, por meio de processos solventes típicos de países de origem civil - law . A classificação das fontes em materiais e formais é a mais comum na doutrina civil-constitucional e na trabalhista. Por fontes materiais entende-se os fatos sociais que alcançam os históricos, econômicos, políticos, sociológicos, morais, filosóficos e os valores de cada época que emergem da realidade social do ordenamento. Em cada sociedade vários serão os fatores sociais que influenciarão na elaboração de determinada norma ou sistema de normas jurídicas37. Fontes formais são aquelas que conferem à regra jurídica o caráter positivista do direito. Consistem nos processos ou meios pelos quais as normas jurídicas se positivam com obrigatoriedade, por intermédio do processo legislativo e da atividade jurisdicional, dos costumes e, ainda, mediante o poder negocial enquanto formas de expressão jurídica. As fontes formais do Direito do Trabalho, em face da pluralidade dos centros de positivação das normas jurídicas, subdividem-se em fontes formais heterônomas e fontes formais autônomas. Essa dicotomia baseia-se na produção da regra (centro de positivação) e. 37. MARANHÃO, Délio. Instituições de direito do trabalho. 21ª ed..São Paulo:LTr, 2003, p. 149..