Consórcio Intermunicipal de Saúde
São Lourenço – Minas Gerais
CNPJ 71.203.715/0001-90
Ilmo. Sr.
Márcio Alexandre
DD. Presidente do Consórcio Intermunicipal de Saúde São Lourenço – MG
PARECER JURÍDICO
Referência: Processo 0011/2015 Pregão Presencial nº 05
Objeto: Aquisição de indicador biológico para uso no Centro Viva Vida, para eventual e futura aquisição, a ser inscrito em ata de registro de preços.
RELATÓRIO
Atendendo solicitação do Sr. Presidente do CIS São Lourenço, quanto ao procedimento licitatório em referência e aos serviços efetivados pela Sra. Pregoeira, mediante recurso impetrado pela licitante CBS Médico Científica Com. e Repres. Ltda. portadora do CNPJ 48.791.685/0001-68 e as contrarrazões interpostas pela licitante SYSPACK Medical Ltda. portadora do CNPJ 54.565.478/0001-98, passo a analisar o processo em questão.
Como claro está no teor do objeto, a licitação versa sobre aquisição de indicador biológico, com toda a descrição dispostas no Anexo I do edital. Em princípio, verifica-se que todo o corpo do edital e seus anexos foram preparados corretamente, em conformidade com a Lei nº 10.520/2002 e supletivamente pela Lei nº 8.666/93. Porém, um dado importante chamou atenção na descrição do objeto, quando a aquisição do indicador deverá ser usado em determinado tipo de incubadora, externando: “COMPATÍVEL COM INCUBADORA 3 M”.
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O fato importante está disposto na redação do item 2.2, do Anexo I – “A incubadora
deverá ser disponibilizada em regime de comodato pela empresa contratada.” Neste ponto reside
toda a desvirtuação detectada, qual seja, exigir o fornecimento de um tipo de indicador biológico, que se adapte a uma incubadora específica, que não é de propriedade do Centro Viva Vida e que deverá ser fornecida por comodato pela empresa vencedora do certame. Situação não correta, insustentável e que obriga a formalização de ato administrativo para corrigir esta falha na preparação do edital, pois, não se poderia fazer exigência de dado material de uso, com descrição objetiva, porém, para equipamento não existente nas dependências do Licitador. No mínimo, trata-se de falha insanável, que poderia ser entendido como direcionamento indevido ou mesmo de se exigir indevidamente um tipo de equipamento, que faz merecer a interrupção processual e o direcionamento pela sua anulação.
ESTUDO
Em face ao estudo do processo em questão, mediante os apontamentos feitos, a fase processual está com a fase da Sessão Pública de abertura das propostas de preços já concluída e com a indicação de uma licitante declarada vencedora. Portanto, com o devassamento das propostas, o que não permite quaisquer modificações no edital que venha a influenciar nos preços ofertados. Assim, a discussão nos recursos apresentados levaria a uma única ação: modificar a exigência do tipo de indicador biológico, o que na fase em que se encontra o processo.
Assim sendo, torna-se imperioso que o Sr. Presidente do CIS determine a emissão de ato anulatório do presente processo licitatório, levando-se em conta os fatos apontados e que, salvo melhor juízo, apresentaram vícios que somente podem ser sanados com as devidas correções e a publicação de outro edital. Assim, a ANULAÇÃO do presente processo é o único caminho a ser percorrido, como dispõe o art. 49 da Lei nº 8.666/93:
“Art. 49 – A autoridade competente para a provação do procedimento licitatório somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer por escrito e devidamente fundamentado.” N.G.
Pelo ditame do artigo trazido a baila e que será o sustentáculo para a providência que deverá ser tomada, há que se buscar no mestre Marçal Justen Filho o entendimento para a questão suscitada, quando de comentários sobre o assunto, vergando-se tratar de um ato administrativo, em princípio praticado correta e legalmente, no entanto, que mostrou-se passível de nulidade, por correções que devem ser feitas no edital, por conseguinte, nova publicação do ato administrativo, o que resultará em reforma de tal ato.
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“A Administração pode desfazer os seus atos a qualquer tempo, tendo em vista a
avaliação de sua inconveniência. (...) Em termos práticos, a Administração deve rever os seus atos, quando surgirem fatos novos.” (Comentários à Lei de Licitações
– Dialética, São Paulo, 2010, 14ª ed. p. 668/669)
Os fatos novos e supervenientes serão as modificações que deverão ser feitas nos itens na descrição do objeto licitado, em especial sobre a forma de descrever o tipo da incubadora que a futura contratada deverá ceder por comodato, durante o período da contratação. Por isso, a anulação deste processo licitatório deve ser determinativa para elucidar a respectiva redação.
Pelos fatos apontados, tratando dos fatores que indicam a aplicação do dispositivo legal da anulação, o direcionamento deverá ser certeiro. Em homenagem ao princípio da sanação do ato administrativo em questão e o teor dos apontamentos do Anexo I do Edital, necessário elencar-se julgado do TCU, de lavra do rel. Ministro José Delgado, REsp. nº 686.220/RS, 1ª T., de 17/02/2005:
“A Administração Pública constatando vícios de qualquer natureza em
procedimento licitatório tem o dever de revogá-los ou anulá-los, em homenagem aos princípios da moralidade e da impessoalidade.”
O enquadramento desta providência há que ser efetivado, com a respectiva discricionariedade administrativa, deve ficar adstrito ao apontamento eivado de vícios e nocivo ao processo licitatório em comento. Esta discricionariedade é posta na visão da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro e deve ser trazida a corolário, de forma a externar o que se segue:
“ ... está vinculada a solução possível diante de determinada situação de fato; ela
fixa os requisitos sem qualquer margem de apreciação subjetiva. ... entre critérios e oportunidades, escolhe a solução, todos válidos para o direito.” (Direito
Administrativo – Atlas – 10ª Ed. pág. 176 )
Esta discricionariedade se mostra imperativa de ser invocada, não obstante o poder-dever do Ordenador de Despesa do CIS - autoridade superior que autorizou a abertura do processo licitatório, não lhe restando outro direcionamento senão o de anular o mencionado ato administrativo – edital do processo licitatório acima epigrafado.
A renomada mestra em direito administrativo é citada em julgamento havido pelo Tribunal de Contas de Minas Gerais, de lavra da Conselheira Adriene Andrade, sobre a denúncia nº 747403, da sessão pública de 13/05/2008, a respeito de anulação de procedimento licitatório
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“A anulação pode ser feita pela Administração Pública, com base no seu poder de
autotutela sobre os próprios atos, conforme o entendimento já consagrado pelo
STF, por meio das Súmulas n.º 346 e 473. (...) A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
Administrativo. São Paulo: Atlas. 2006, p. 219).
Faz-se ainda necessário, para somar aos entendimentos relacionados, trazer a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que se mostra idêntica ao fato apontado e que baliza o direcionamento que se verga:
“a autoridade administrativa, desde que o faça de modo fundamentado, pode
decretar a nulidade de procedimento licitatório após a fase de abertura das propostas.” (RMS nº. 11.842/SP, 1ª T., rel. Min. José Delgado, DJ de 04/02/2002, p.
290)
De forma a indicar o comportamento da Administração do CIS São Lourenço a publicação do Ato Anulatório, bem ainda possíveis requerimentos ou intentos para reaver indenização de despesas por quanto à participação no processo anulado, transcreve-se jurisprudência do Superior de Justiça a respeito desta situação:
“Na anulação não há direito algum para o ganhador da licitação; na revogação, diferentemente, pode ser a Administração condenada a ressarcir o primeiro colocado pelas despesas realizadas.” (MS nº. 12.047/DF, 1ª. S., rel. Min. Eliana
Calmon, DJ e 16/04/2007, p. 154)
PARECER
Portanto, somos de parecer que o Presidente do Consórcio Intermunicipal de Saúde de São Lourenço – CIS São Lourenço, detentor que é do princípio da oportunidade, do interesse público e
da observância do controle dos atos administrativos, e frente ao apontamento feito no Anexo I do Edital
do presente processo licitatório nº 001/2015 – Pregão Presencial nº 05, pela imperiosidade da retificação da descrição do objeto, pelas razões expostas, deve anulá-lo com supedâneo no art. 49, da Lei nº 8.666/93 e posteriores alterações. Contudo, deve assegurar o princípio da ampla defesa e do contraditório por parte das empresas interessadas e participantes no certame.
s. m. j. é o parecer.
São Lourenço, 20 de fevereiro de 2015.
Dr. Charles Henrique da Silva OAB/MG 101.956
