PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO Mudanças e Impactos com a Lei 13.105, de 16.03.2015.
O novo Código de Processo Civil trouxe grandes mudanças nas execuções fiscais? Análise das Leis 6830, de 1980 e 13.105, de 2015.
A Lei de Execução Fiscal (LEF) 6.830/80 é clara quanto à aplicação das regras do processo civil de forma subsidiária. Essa Lei foi alterada por leis posteriores. Não existe um Código de Processo Tributário.
Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
• A especialidade (?) da lei de execução fiscal e a generalidade do NCPC.
• A existência ou não de antinomias ou conflito de regras que determinem a aplicação de algum critério para definição se normas especiais teriam sido atingidas por novas regras gerais.
• Há regras na lei de execução fiscal que refletiam o sistema geral. Então, há regras dentro da lei de execução fiscal que são gerais, não decorrem da relação entre o contribuinte e o fisco.
• As mudanças benéficas poderão ser arguidas no processo judicial tributário, como o incidente de
desconsideração da personalidade jurídica?
CAPÍTULO V
DA EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA
Art. 910. Na execução fundada em título extrajudicial, a Fazenda Pública será citada para opor embargos em 30 (trinta) dias.
§ 1o Não opostos embargos ou transitada em julgado a decisão que os rejeitar, expedir-se-á precatório ou requisição de pequeno valor em favor do exequente, observando-se o disposto no art. 100 da Constituição Federal.
§ 2o Nos embargos, a Fazenda Pública poderá alegar qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento.
§ 3o Aplica-se a este Capítulo, no que couber, o disposto nos artigos 534 e 535.
NCPC Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:
(...)
IX - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;
Questões polêmicas
1ª questão: necessidade ou não de garantia prévia do juízo para embargar no executivo fiscal. Artigo 16, § 1º LEF
Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: (...) III - da intimação da penhora.
§1º - não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução (...). NCPC Art. 914
Art. 914- O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá se opor à execução por meio de embargos.
Parte da doutrina entende que a unidade da execução e de seus modelos restou desfeita com o advento da Lei nº 6.830/1980, que passou a dispor sobre a execução fiscal. O legislador entendeu ser necessário
haver uma disciplina própria para a cobrança da Dívida Ativa do Poder Público, conferindo-lhe algumas garantias ou benefícios não presentes na execução civil, regulada no CPC
“Em face do princípio da especialidade, no caso de conflito aparente de normas,
leis especiais sobrepõem-se às gerais. Desta forma, tratando-se a LEF de uma
norma especial, deve prevalecer sobre o disposto no CPC, de modo que a admissão de embargos do executado somente seria viável após garantida a execução, por qualquer meio em direito admitido.” Vide STF RE 781047 / SE, que
entendeu ser matéria de cunho reflexo à Constituição.
“Atualmente, revogada essa exigência geral, não há mais garantia do juízo para a oposição dos embargos, devendo deixar de ser feita tal existência também na execução fiscal. Aqui, não se trata de norma geral
atingindo norma especial, mas de norma geral atingindo norma geral. A norma não é especial por estar inserida num diploma legislativo extravagante ou específico, mas por retratar uma situação peculiar ou por estar inserida num regime jurídico próprio. Na lição de Norberto Bobbio, "lei especial é
aquela que anula uma lei mais geral, ou que subtrai de uma norma uma parte da sua matéria para submetê-la a uma regulamentação diferente (contrária ou contraditória). (...) A passagem da regra geral à regra especial corresponde a um processo natural de diferenciação das categorias, e a uma descoberta gradual, por parte
do legislador, dessa diferenciação. Verificada ou descoberta a diferenciação, a persistência na regra geral importaria no tratamento igual de pessoas que pertencem a categorias diferentes, e, portanto, numa injustiça".
Leonardo José Carneiro da Cunha.
O novo CPC introduz regra que poderá, em muitos casos, inibir a sua oposição dos embargos do devedor, pois nos termos do art. 918 e parágrafo único, quando protelatórios e considerados atentatórios à dignidade da justiça, será aplicada multa de até 20% do valor da causa (art. 77 § 2º).
Orientação consolidada pela Primeira Seção no julgamento do Recurso Especial 1.127.815/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). A insuficiência de penhora não é causa suficiente para determinar a extinção dos embargos do devedor. A insuficiência de penhora não é causa bastante para determinar a extinção dos embargos do devedor, cumprindo ao magistrado, antes da decisão terminativa, conceder ao executado prazo para proceder ao reforço, à luz da sua capacidade econômica e da garantia pétrea do acesso à justiça.
(Precedentes: REsp 973.810/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/10/2008, DJe 17/11/2008; REsp 739.137/CE, Rel.Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2007, DJ 22/11/2007; AgRg no Ag 635829/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ 18/04/2005; REsp 758266/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 22/08/2005).
2ª questão: aplicação ou não do incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas execuções fiscais
Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) trouxe dois Enunciados, a saber:
Enunciado 53: “O redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente prescinde do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no art. 133 do CPC/2015”.
Enunciado de nº 06, resultado do segundo, que abordou, com exclusividade, a aplicação do novo CPC às execuções fiscais: “A responsabilidade tributária regulada no art. 135 do Código Tributário Nacional (CTN) não constitui hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, não se submetendo ao incidente previsto no art. 133 do CPC/2015”.
Existe um benefício de ordem que está previsto nos artigos 1.024 do Código Civil e no artigo 795 do Código de Processo Civil:
Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.
Art. 795. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos previstos em lei.
§ 1o O sócio réu, quando responsável pelo pagamento da dívida da sociedade, tem o direito de exigir que primeiro sejam excutidos os bens da sociedade.
§ 2o Incumbe ao sócio que alegar o benefício do § 1o nomear quantos bens da sociedade situados na mesma comarca, livres e desembargados, bastem para pagar o débito.
§ 3o O sócio que pagar a dívida poderá executar a sociedade nos autos do mesmo processo.
§ 4o Para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente previsto neste Código.
CTN Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Positivação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica
CC 2012. Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
CDC. Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
§ 1° (Vetado).
§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
Lei 9605/1998. Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.
Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.
Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.
Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Das infrações da ordem econômica
Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.
Art. 32. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente.
Art. 33. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica.
Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.
Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
“Há duas formulações para a teoria da desconsideração: a maior, pela qual o juiz é autorizado a
ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, como forma de coibir fraudes e abusos praticados através dela, e a menor, em que o simples prejuízo do credor já possibilita afastar a autonomia patrimonial.” COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol II. São Paulo: Saraiva.
Processual civil e civil. Recurso especial. Ação de execução de título judicial. Inexistência de bens de propriedade da empresa executada. Desconsideração da personalidade jurídica. Inviabilidade. Incidência do art. 50 do CC/02. Aplicação
da Teoria Maior da Desconsideração da Personalidade Jurídica. - A mudança
de endereço da empresa executada associada à inexistência de bens capazes de satisfazer o crédito pleiteado pelo exequente não constituem motivos suficientes para a desconsideração da sua personalidade jurídica. - A regra geral adotada
no ordenamento jurídico brasileiro é aquela prevista no art. 50 do CC/02, que consagra a Teoria Maior da Desconsideração, tanto na sua vertente subjetiva quanto na objetiva.- Salvo em situações excepcionais previstas em leis especiais, somente é possível a desconsideração da personalidade jurídica quando verificado o desvio de finalidade (Teoria Maior Subjetiva da Desconsideração), caracterizado pelo ato intencional dos sócios de fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica, ou quando evidenciada a confusão patrimonial (Teoria Maior Objetiva da
Desconsideração), demonstrada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e os de seus sócios. Recurso especial provido para afastar a desconsideração da personalidade jurídica da recorrente. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial
n˚ 970635/SP. Terceira Turma. Relator: Ministra Nancy Andrighi. 10 de novembro de 2009. Diário de Justiça da União, Brasília, DF, 01 de dezembro de 2009. Ementa: AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDDE. MULTA DE NATUREZA ADMINISTRATIVA. DECISÃO ALINHADA COM O STJ. INAPLICABILIDADE DO ART. 28 DO CDC. NÃO DEMONSTRADA A RESPONSABILIDADE DO SÓCIO.
Não merece acolhida o recurso de agravo interno onde a recorrente não apresenta qualquer subsídio capaz de viabilizar a alteração dos fundamentos da decisão hostilizada, persistindo, destarte, imaculados e
impassíveis os argumentos nos quais o entendimento foi firmado. O entendimento adotado pela decisão
agravada, no sentido da inaplicabilidade do art. 135 do CTN às dividas de natureza administrativas, está alinhada com a jurisprudência dominante do STJ, autorizando a aplicação do art. 557, caput, do CPC. Não é de se aplicar a regra do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078 /90), à míngua de qualquer demonstração nos autos do abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito e violação dos estatutos sociais ou contrato social, ou que ocorreu a dissolução irregular da sociedade. Somente nestes casos é que haveria a responsabilidade ilimitada de qualquer dos
sócios pelo cumprimento da dívida. Recurso improvido. TRF-2 - AG AGRAVO DE INSTRUMENTO AG 200802010079240 (TRF-2) Data de publicação: 08/11/2010.
Súmula n. 430/STJ:
“O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.”
Súmula n. 435/STJ:
"Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".
Súmula 559/STJ:
"Em ações de execução fiscal, é desnecessária a instrução da petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no art. 6º da Lei n. 6.830/80."
Súmula 558/STJ:
"Em ações de execução fiscal, a petição inicial não pode ser indeferida sob o argumento da falta de indicação do CPF e/ou RG ou CNPJ da parte executada."
Súmula 560/STJ:
"A decretação da indisponibilidade de bens e direitos, na forma do art. 185-A do CTN, pressupõe o exaurimento das diligências na busca por bens penhoráveis, o qual fica caracterizado quando infrutíferos o pedido de constrição sobre ativos financeiros e a expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio do executado, ao Denatran ou Detran."
3ª questão: Da competência. Execução Fiscal e o NCPC.
LEF, Art. 5º - A competência para processar e julgar a execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro Juízo, inclusive o da falência, da concordata, da liquidação, da insolvência ou do inventário.
NCPC, (...) § 5º Art. 46. ADI 5492/RJ
A ação fundada em direito pessoal ou em direito real sobre bens móveis será proposta, em regra, no foro de domicílio do réu.
§ 5o A execução fiscal será proposta no foro de domicílio do réu, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado.
STJ 58:
“Proposta a execução fiscal, a posterior mudança de domicílio do executado não desloca a competência já fixada.”
Vide Lei 13.043/2014 (art. 114, IX) não há mais que se falar em competência federal delegada ao juízo estadual nas execuções fiscais propostas pelos entes federais.
4ª questão: A execução fiscal ( ação executiva ) e a ação anulatória do débito fiscal (
declaratória-constitutiva negativa) que gravitem sobre o mesmo débito podem ser reunidas por conexão? Existe uma relação de prejudicialidade entre elas?
CTN, Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes.
NCPC, Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.
§ 1o Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado.
§ 2o Aplica-se o disposto no caput:
I - à execução de título extrajudicial e à ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico;
II - às execuções fundadas no mesmo título executivo.
§ 3o Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles.
Como definir a prevenção? NCPC, art. 58
NCPC, art. 59
5ª questão: Prescrição Intercorrente nos Executivos Fiscais
Depreende-se do art. 40, § 4º, da Lei 6.830/80 que a prescrição intercorrente tem sua contagem iniciada com a decisão que determina o arquivamento dos autos. Entendimento minoritário. TST - RECURSO DE REVISTA RR 1646008420065070009 (TST) Data de publicação: 20/02/2015.
Súmula 314/STJ:
"Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição intercorrente.”
Resta consolidado no STJ, que ultrapassado o prazo de um ano da suspensão da execução fiscal, seu arquivamento, quando terá início o quinquênio relativo à prescrição intercorrente, se operada de forma automática, sendo desnecessário despacho judicial assim determinando. O arquivamento provisório do feito, ato formal que é, sucede a suspensão do curso da execução pelo prazo de um ano e o termo prescricional quinquenal flui após o decurso daquele. Para a declaração de ofício da prescrição intercorrente, é necessário o decurso de um intervalo mínimo de seis anos entre a suspensão da execução e a pronúncia do juízo da execução.
