UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
ILO IGO DE LIMA MARQUES
A POSSIBILIDADE DE CONSTITUIÇÃO DE EMPRESAS INDIVIDUAIS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA – EIRELI – POR PESSOAS JURÍDICAS
ILO IGO DE LIMA MARQUES
A POSSIBILIDADE DE CONSTITUIÇÃO DE EMPRESAS INDIVIDUAIS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA – EIRELI – POR PESSOAS JURÍDICAS
Trabalho de Conclusão de Curso submetido à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito Civil.
Orientador: Prof. Dr. Regnoberto Marques de Melo Júnior.
ILO IGO DE LIMA MARQUES
A POSSIBILIDADE DE CONSTITUIÇÃO DE EMPRESAS INDIVIDUAIS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA – EIRELI – POR PESSOAS JURÍDICAS
Trabalho de Conclusão de Curso submetido à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito em conformidade com os atos normativos do MEC e do Regulamento de Monografia Jurídica aprovado pelo Conselho Departamental da Faculdade de Direito da UFC. Área de concentração: Direito Civil.
Aprovada em: ____/____/______.
BANCA EXAMINADORA
_________________________________________________ Prof. Dr. Regnoberto Marques de Melo Júnior (Orientador)
Universidade Federal do Ceará - UFC
_________________________________________________ Prof. Ms.Júlio Carlos Sampaio Neto
Univesidade Federal do Ceará - UFC
_________________________________________________ Gustavo Fernandes Meireles
"quando o direito ignora a realidade, a realidade se vinga, ignorando o direito".
AGRADECIMENTOS
São tantos aqueles a quem eu devo agradecimento por estar concluindo esta etapa de minha vida, que as páginas de uma monografia seriam poucas para tal empreitada. Apesar disso, dedico um agradecimento especial:
Primeiramente, tenho que agradecer a Deus por ter me abençoado com o dom da vida e ter me agraciado como saúde e força de vontade para lutar por meus objetivos.
Aos meus pais, por todo o sacrifício realizado para proporcionar a mim e meu irmão uma educação de melhor qualidade do que puderam desfrutar. Além disso, agradeço-os por todo amor e carinho dedicados.
Ao meu irmão, por reforçar os valores de retidão e honestidade ensinados por nossos pais.
Aos meus amigos da Faculdade de Direito, por todos os momentos de auxílio e alegrias proporcionadas, dentre eles, Higo Araújo, Elano Mesquita “Mini”, amigos incondicionais, Dayana Tavares, Miquéias Maia, César Filho, Pollyanna Torres, além de diversos outros que fizeram dos 5 anos cursados, uma época inesquecível.
Ao professor Marcelo Lima Guerra, por ter me propiciado minha primeira experiência profissional, algo pelo qual serei eternamente grato.
Aos inúmeros amigos de R. Amaral Advogados, que tanto contribuíram para minha formação profissional e jurídica, ao longo desses três últimos anos.
Aos amigos irmãos, Wladislaw Cavalcante e Roberto Persh, pela fiel amizade.
Aos professores da Faculdade de Direito, por toda a experiência e conhecimentos repassados.
RESUMO
O presente trabalho tem a singela pretensão de analisar a possibilidade de constituição, por pessoas jurídicas, de empresas individuais de responsabilidade limitada (Eirelis), figura jurídica introduzida em nosso ordenamento jurídico por intermédio da Lei 12.441, de 11 de julho de 2011. Por meio de uma simples leitura do artigo 980-A do Código Civil Brasileiro (CC), poderia se concluir precipitadamente pela possibilidade de constituição de uma Eireli tanto por pessoas físicas quanto por jurídicas. Todavia, com a edição da instrução normativa nº 117 do Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), regulando o procedimento para constituição e registro dessa nova modalidade empresarial perante as Juntas Comerciais dos estados, na qual se vedou expressamente a constituição de Eirelis por pessoas jurídicas, calorosos debates surgiram entre os estudiosos do Direito Empresarial. Para muitos, o DNRC teria extrapolado seus limites de regulamentação e criado restrição de direitos não prevista em lei. Para outros, todavia, a intenção do legislador realmente foi permitir que apenas pessoas naturais pudessem ser titulares de uma Eireli. Pelo presente estudo se buscará aferir a real intenção do legislador, por meio de uma análise detalhada dos projetos de lei que deram origem à Lei 12.441/2011. Por fim, após a conclusão sobre a possibilidade ou não de pessoas jurídicas utilizarem essa nova entidade empresarial, discutir-se-á sobre a escolha do legislador.
ABSTRACT
The present work aims to examine the possibility of constituting, throught a corporation way, individual companies with limited liability (Eirelis) legal concept introduced in our legal system through the Law 12,441 of July 11, 2011. With a simple glimpse of Article 980-A of the Civil Code (CC) it could be concluded hastily for the positive possibility of setting up a Eireli both by individuals and by corporations.However, with the enactment of normative instruction No. 117 of the National Department of Trade Registration - DNRC, regulating the procedure for formation and registration of this new modality business within the states Boards of Trade in which they forbid explicitly the formation of Eirelis by legal entities, a heated debate arose among the academics of business law. For many, the DNRC would have exceeded its limits of regulation and restriction of rights, not allowed by the legislation. For others, however, the legislator's intention was actually to allow only natural persons who could hold an Eireli.This work will seek to ascertain the real intention of the legislator, through a detailed analysis of the bills that led to Law nº 12.441/2011.Finally, after concluding about whether or not people should use this new legal business entity, the choice of the legislature will be discussed.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 10
2 ESTRUTURAS POSSÍVEIS PARA LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO EMPREENDEDOR INDIVIDUAL... 15
2.1 A Empresa individual de responsabilidade limitada ... 15
2.2 Estabelecimento individual de responsabilidade limitada ... 17
2.3 A sociedade unipessoal de responsabilidade limitada ... 18
2.4 O empresário individual de responsabilidade limitada... 20
3 UMA ANÁLISE DOS PROJETOS DE LEI QUE DERAM ORIGEM À LEI 12.441/2011... 22
4 A LIMITAÇÃO REALIZADA PELO DEPARTAMENTO NACIONAL DO REGISTRO DO COMÉRCIO DNRC... 33
5 CRÍTICA À OPÇÃO LEGISLATIVA... 36
6 CONCLUSÕES... 39
1. INTRODUÇÃO
A busca pela limitação da responsabilidade do comerciante/empresário, com a consequente afetação de parcela do patrimônio pessoal para o exercício de uma atividade comercial é tema bastante antigo. Na Idade Média, surgiram as primeiras formas de limitação da responsabilidade, tendo origem em comum nos contratos de comenda. Eram elas as Sociedades em Conta de Participação e em Comandita Simples.
Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa discorre acerca da origem em comum de tais sociedades e, olhando prioritariamente para as sociedades em comandita simples, afirma:
[...] ela tem origem na sociedade então denominada commenda ou encomienda, celebrada entre um sócio capitalista (commendator ou socius stans) e outro sócio que ‘fazia trabalhar’ o capital (commendatarius, tractator, portator, portitor). Embora mais presente no comércio marítimo, não deixou de ser também utilizada no comércio terrestre. Entre nós, no CCoB o sócio capitalista tomou o nome de comanditário, e o sócio que exerce a atividade o de comanditado (arts. 311-314). O primeiro frequentemente exercia a sociedade de forma oculta, não sendo sua identidade do conhecimento de terceiros, mas apenas o montante do capital a seu cargo (art. 312).
A responsabilidade ilimitada dos sócios na sociedade em nome coletivo era causa de óbices ao exercício do comércio, em razão da extrema insegurança gerada quanto aos capitais nelas aportados pelos sócios. Na comandita este problema foi resolvido de forma então satisfatória, pois o sócio comanditário passou a ter suas perdas limitadas tão-somente ao montante do capital empregado. A base comum correspondente à commenda deu nascimento a uma sociedade pública (a comandita) e a outra oculta (a em conta de participação)1.
Percebe-se, portanto, que, por meio das referidas figuras, um dos sócios responderia ilimitadamente com seu patrimônio perante terceiros, enquanto o outro responderia apenas até o limite do patrimônio investido no negócio.
Todavia, era preciso estender a todos os sócios o benefício da limitação da responsabilidade, o que veio a ocorrer somente com a criação das sociedades anônimas, que diversos autores, como Túlio Ascarelli, afirmam terem surgido com as
sociedades coloniais do século XVII, em especial, a Companhia das Índias Orientais.2
Devido à complexidade de constituição e, em especial, à exigência de um número mínimo de sócios superior a dois, as sociedades anônimas se amoldavam melhor aos grandes empreendimentos. Fazia-se necessária, portanto, a criação de um novo tipo societário, que pudesse ser constituído por apenas dois sócios e permitisse a todos a limitação dos riscos do empreendimento. Surgiu, então, a sociedade limitada.
Sobre as origens da Sociedade Limitada, ensina Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa:
A última sociedade a surgir na história do direito comercial da Europa Continental foi a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, que no NCC tomou o nome, simplesmente, de sociedade limitada. Esta sociedade nasceu na Alemanha em vista da necessidade que se sentia quanto ao estabelecimento de limites aos riscos dos sócios, que até então somente eram conhecidos em relação à sociedade anônima. Mas esta apresentava maior rigor e complexidade para sua criação, com estrutura mais voltada para grande empresa.
Como resultado dos estudos desenvolvidos com o objetivo acima, convertidos na Lei alemã de 20 de agosto de 1892, veio à luz a Gesellschaft mit beschrankter Haftung (GmbH). Do ponto de vista estrutural ela se apresentaria mais próxima ao modelo da sociedade anônima, mas sob o aspecto econômico ela estaria mais familiarizada à sociedade em nome coletivo e à em comandita simples. Suas características consistiam em (i) constituição sob regras mais simples; (ii) base financeira menos rígida; (iii) organização interna mais flexível, com maior liberdade contratual, nesse sentido, para a criatividade dos sócios; (iv) participação dos sócios diretamente na administração da sociedade; e (v) maior contato pessoal entre os sócios do que na anônima.3
O próximo e teoricamente último passo da cadeia evolutiva da limitação da responsabilidade empresarial seria a extensão de tal benefício para o empreendedor individual, o que veio ocorrer paulatinamente na Europa e Estados Unidos durante o final do século XX.
No Brasil, entretanto, em que pese as várias tentativas de regulamentação apresentadas nos últimos anos, somente com o advento da Lei 12.441, de 11 de julho de 2011, é que o empreendedor individual passou a ter a oportunidade de limitação de seus riscos, destacando parcela de seu patrimônio
2 ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedades anônimas e direito comparado. São Paulo:
Quorum, 2008, p. 452.
3 VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc,
pessoal para constituição de uma pessoa jurídica da qual será o único titular/sócio, respondendo por eventuais dívidas oriundas de tal atividade apenas até o limite desse patrimônio separado.
A referida lei criou a figura da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, Eireli, sendo a pretensão do presente trabalho analisar a possibilidade de constituição dessa nova modalidade empresarial por pessoas jurídicas.
Nessa toada, é importante ressaltar que, desde o seu nascimento, essa nova figura vem gerando inúmeras discussões, havendo alguns pontos, na Lei instituidora, causadores de enorme polêmica.
Com efeito, o próprio nome e modelo escolhidos pelo legislador para permitir ao empreendedor individual a possibilidade de limitação dos riscos do empreendimento, com a consequente separação entre o patrimônio pessoal e o patrimônio a ser utilizado para o exercício da empresa, geraram inúmeras críticas.
Dentre as várias possibilidades e modelos para a consecução de tal fim, como a sociedade unipessoal e o patrimônio de afetação, figuras já conhecidas e utilizadas em nosso ordenamento jurídico, nas subsidiárias integrais (arts. 251 a 253 da Lei 6.404/1976) e incorporações imobiliárias (Lei 10.931/2004), respectivamente, resta a dúvida se o modelo escolhido realmente era o melhor.
Outrossim, é certo que o legislador cometeu grave falha técnica, uma vez que personificou a empresa, sendo esta, a rigor, uma atividade e não um sujeito de direitos.
A Lei 12.441/2011 alterou o Código Civil, modificando a redação dos artigos 44 e 1.033, inserindo, ainda, o art. 980-A.
No caput do art. 980-A, o legislador afirma que a Eireli será composta por uma única pessoa, não fazendo qualquer especificação se pessoa jurídica ou natural, o que, conforme será demonstrado adiante, vem gerando uma enorme confusão.
segundo, que estabelece que “A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade”.
Diante disso, várias possibilidades se delinearam. Alguns defendem que o legislador permitiu tanto às pessoas físicas quanto às jurídicas constituírem uma Eireli, limitando apenas em relação às primeiras a possibilidade de constituição de mais de uma empresa de tal modalidade.
Por outro lado, há aqueles, aos quais me filio, que acreditam que o legislador, em verdade, criou tal figura jurídica visando sua constituição apenas por pessoas naturais, o que se embasa no próprio argumento de que a criação de tal figura, há muito desejada no país, tinha como objetivo justamente permitir àqueles que desejassem empreender sozinhos, sem a participação de um sócio, a possibilidade de limitação dos riscos decorrentes da atividade.
Nessa mesma linha, o Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC), com o objetivo de regulamentar os atos necessários para o registro dessa nova modalidade empresarial, editou a instrução normativa nº 117, de 22 de novembro de 2011. Em seu item 1.2.11, que fala sobre os impedimentos para ser titular de uma Eireli, o DNRC expressamente vedou à pessoa jurídica tal faculdade.
Tal ato gerou inúmeros questionamentos fundados no fato de que o DNRC teria extrapolado seus limites de regulamentação e criado restrição de direitos não prevista em lei, contrariando supostamente, assim, o artigo 5º, II, da Constituição Federal.
Como se percebe, a redação conferida ao artigo 980-A do Código Civil realmente suscita temerárias dúvidas quanto ao alcance da Lei, dando margem a interpretações completamente opostas.
2. ESTRUTURAS POSSÍVEIS PARA LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO EMPREENDEDOR INDIVIDUAL
Conforme já afirmado alhures, a discussão acerca da limitação dos riscos daqueles que desejam empreender sozinhos, sem o concurso de sócios, é feita há muitas décadas, existindo variados modelos para consecução de tal fim.
Teceremos alguns comentários sobre as formas mais utilizadas no mundo, mencionando, sempre que possível, exemplos de países que as utilizam. São elas: a empresa individual de responsabilidade limitada, o estabelecimento individual de responsabilidade limitada, a sociedade unipessoal de responsabilidade limitada e o empresário individual de responsabilidade limitada.
2.1 A Empresa individual de responsabilidade limitada
Segundo Giovani Magalhães, a modalidade que tem sido mais apregoada pela doutrina e pela legislação comparada seria a empresa individual de responsabilidade limitada, figura que veio a ser adotada por nosso ordenamento jurídico com o advento da Lei. 12.441/2011.4
Por meio de tal forma, personifica-se a empresa, passando o empreendimento econômico à condição de sujeito de direitos, distinto, portanto, de seu titular, que poderia, em regra, ser tanto uma pessoa física como uma pessoa jurídica.
Sobre o tema, já na década de 1950, Antônio Martins Filho defendia: Nessa convicção, passamos em revista o sistema do direito comercial vigorante em nosso país, no que respeita à figura jurídica do comerciante, pessoa individual ou societária. E atendendo ao grau de responsabilidade que os membros titulares assumem para com a organização, formulamos o esquema de nova classificação das empresas mercantis, nele incluindo a do comerciante individual com limitação de riscos, de jure constituendo, desde que lhe é possível reconhecer personalidade jurídica, a igual do que ocorre em relação às sociedades comerciais.
[...]
A seguir, tentamos demonstrar que o instituto da empresa individual com limitação de riscos não é contrário aos princípios latinos tradicionais sobre o patrimônio, nem pode ser considerado prejudicial ponto de vista de sua aplicação na prática, sob o fundamento de constituir incentivo à fraude. E
mesmo na hipótese de ser considerado derrogatório do princípio da indivisibilidade do patrimônio poderia ser admitido à guisa de mais uma exceção daquele princípio, conforme ocorre em relação ao instituto do abandono liberatório, já existente no âmbito do direito comercial marítimo.5
Percebe-se, portanto, que tal possibilidade de limitação dos riscos da empresa há muito já era debatida entre os estudiosos do direito comercial/empresarial.
Nessa toada, impede destacar que o referido modelo já é efetivamente utilizado na América Latina há muitos anos. Com efeito, no Paraguai, a Lei nº 1.034/1983, já previa, em seu artigo 15:
Artigo 15. Toda pessoa física capaz de exercer o comércio poderá constituir empresas individuais de responsabilidade limitada, destinando-lhes um capital determinado.
Os bens que formam o capital constituirão um patrimônio separado ou independente dos demais bens pertencentes à pessoa física. Aqueles bens estão destinados a responder pelas obrigações de tais empresas.
A responsabilidade do instituidor fica limitada ao montante do capital afetado à empresa. Em caso de dolo, fraude o descumprimento das disposições ordenadas nesta Lei, responderá ilimitadamente com os demais bens de seu patrimônio.6
Percebe-se, portanto, que por meio da empresa individual de responsabilidade limitada, os bens destinados à integralização do capital social constituiriam um patrimônio separado dos demais bens pertencentes ao titular do empreendimento. No caso da legislação paraguaia, assim como na brasileira, conforme será visto em tópico próprio, permitiu-se que apenas pessoas físicas pudessem tornar-se titulares de tal modalidade empresarial.
Entretanto, tal modelo sofre severas críticas, uma vez que a empresa é uma atividade econômica organizada pelo empresário, com um fim específico, dirigida ao mercado. Obviamente, não poderia, portanto, ser sujeito de direitos. Nesse sentido, acertadas as indagações e conclusões de Wilges Ariana Bruscato:
5 MARTINS FILHO, Antônio.
Limitação da responsabilidade do comerciante individual. 2. ed. Fortaleza: Casa José de Alencar, 1999, p. 314.
6Tradução livre de: “
Artículo 15º: Toda persona fisica capaz de ejercer el comercio podrá constituir empresas individuales de responsabilidad limitada, asignándoles un capital determinado.
Los bienes que formen el capital constituirán un patrimonio separado o independiente de los demás bienes pertenecientes a la persona física. Aquellos bienes están destinados a responder por las obligaciones de tales empresas.
Do contrário, como conciliar a empresa explorada por uma sociedade empresária?
A quem se confeririam os direitos de personalidade? E, no caso da empresa exercida de modo singular, a empresa se desvincularia de seu titular, teria autonomia e vontade própria? Como se formaria essa vontade?
Considerar a empresa como sujeito de direito parece esbarrar em questões de ordem prática. A empresa não é dotada de capacidade negocial nem processual. Os titulares da aptidão legal para adquirir e exercer direitos e contrair obrigações são o empresário individual ou a sociedade empresária. Não há como limitar a responsabilidade da empresa, já que é pressuposto da responsabilidade, a capacidade de se obrigar, o que não é concebível para a empresa. ‘Buscada como solução do problema da limitação da responsabilidade do empresário individual, os que a preconizam estão mais atentos aos efeitos desejados do que à causa capaz de produzi-los’.7
Diante do exposto, a personificação da empresa constitui grave falha técnica, uma vez que esta é uma atividade e, enquanto tal, obviamente, não poderia ser titular de direitos e obrigações.
2.2 O Estabelecimento individual de responsabilidade limitada
Inicialmente, cumpre destacar a definição estabelecida pelo artigo 1.142 do Código Civil Brasileiro, segundo o qual estabelecimento é “todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário ou sociedade empresária”.
Partindo dessa definição, o estabelecimento individual de responsabilidade limitada consistiria basicamente na personificação da parcela do patrimônio do empresário destinada ao exercício da empresa.
Nesse sentido, assim como exposto em relação à empresa individual de responsabilidade limitada, seria tecnicamente incorreto personificar o estabelecimento, uma vez que este é objeto e não sujeito de direitos.
Nesse sentido, pertinente é a crítica de Giovanni Magalhães:
A personificação do estabelecimento, nos mesmos moldes da personificação da empresa, também não é isenta de críticas. Nos mesmos moldes que a personificação da empresa, a personificação do estabelecimento não se sustenta, na medida em que este nada mais é do que o complexo de bens que o empresário utiliza para desenvolver aquela; é, portanto, um objeto de direito. Impende-se frisar que não é o estabelecimento que vai adquirir direitos ou contrair obrigações; quem os fará será ou a sociedade empresária ou o empresário individual. O estabelecimento é, apenas, o móvel a partir do qual serão travadas relações com o empreendedor individual ou coletivo. Atribuir personalidade jurídica
7BRUSCATO, Wilges Ariana.
ao estabelecimento é, por outros termos, conceder ao titular do empreendimento, sujeito de direito, portanto, a possibilidade de ser senhor de um outro sujeito de direito, quando se sabe que são distintas as personalidades da pessoa jurídica e das pessoas que a compõe.8
Na mesma toada, defende Wilges Ariana Bruscato:
Sua natureza não é própria à assunção de direitos e deveres. Não é o estabelecimento que é sujeito de direito. Ele não titulariza a si mesmo. Ele é a reunião de bens para que a empresa, funcionalmente considerada, se desenvolva. Esta também não é sujeito de direitos e deveres. É o empresário, ou a sociedade empresária, quem detém o9 estabelecimento.
Impede destacar que tal modelo é adotado em Portugal desde 1986, tendo sido instituído por intermédio do Decreto-Lei nº 248, de 25 de agosto do referido ano, consoante relata Giovanni Magalhães:
Em Portugal, desde o advento do Decreto-Lei nº 248, de 25 de agosto de 1.986, já se reconhece a limitação de responsabilidade do empreendedor individual, sob o manto do estabelecimento individual de responsabilidade limitada, também conhecido pela sigla abreviativa de EIRL. Pela referida legislação, tem-se que para se constituir o estabelecimento individual de responsabilidade limitada, faz-se mister a separação de um patrimônio mínimo, no valor de cinco mil euros, só podendo haver um estabelecimento individual de responsabilidade limitada, por pessoa. Tal patrimônio mínimo precisa estar inteiramente liberado, ou seja, integralizado, quando da constituição, que se dará a partir do registro do ato constitutivo, no Registro de Comércio. A segregação patrimonial é tão grande que, inclusive, encontra-se o titular do estabelecimento individual de responsabilidade limitada proibido de desafetar qualquer quantia que exceda os lucros líquidos anuais. Assim, para poder haver a referida desafetação, impõe-se, inclusive, a liquidação do estabelecimento, com a posterior extinção deste, mediante registro do encerramento da liquidação.10
O referido modelo é bastante similar ao adotado no Brasil pela Lei 12.441/2011, sendo possível perceber uma forte influência, desde a abreviatura até a necessidade de um patrimônio mínimo, inteiramente integralizado no momento do registro.
2.3 A Sociedade unipessoal de responsabilidade limitada
O Código Civil Brasileiro, em seu art. 981, estabelece que “Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”.
8 MARTINS FILHO, Giovani Magalhães,
op. cit., p. 111.
9 BRUSCATO, Wilges Ariana,
op. cit., p. 117.
10 MARTINS FILHO, Giovani Magalhães,
Diante da redação, denota-se a escolha do legislador brasileiro em estabelecer como requisito para constituição de uma sociedade a pluralidade de pessoas. Tal regra, todavia, não é absoluta, pois como será explanado a seguir, a sociedade unipessoal também está prevista em nosso ordenamento jurídico em algumas situações específicas.
Primeiramente, cumpre destacar que a doutrina classifica as sociedades unipessoais em algumas espécies, tendo como principal elemento diferenciador o momento de sua constituição, dividindo-se em sociedade unipessoal originária e sociedade unipessoal superveniente, que se divide, por sua vez, em sociedade unipessoal superveniente temporária e intercorrente.
Sobre o tema, Giovanni Magalhães discorre:
A chamada sociedade unipessoal originária ou ab initio é aquela que surge apenas com um sócio como membro componente do quadro societário. Já a sociedade unipessoal superveniente é aquela constituída com mais de uma pessoa no quadro societário, mas que passa a ter apenas um sócio, em razão do falecimento, do recesso ou da expulsão dos demais sócios.
Fala-se, de um lado, em sociedade unipessoal superveniente temporária quando se está diante daquelas sociedades constituídas com mais de um sócio e que, por qualquer razão, passam, temporariamente, a ter apenas uma pessoa como membro componente do quadro societário, recompondo-se a pluralidade de sócios em certo período de tempo. Vale ressaltar que, em sendo recomposta a pluralidade de sócios, no tempo previsto pelo ordenamento jurídico, a sociedade terá funcionado com apenas um sócio; perdendo-se referido prazo, será considerada dissolvida de pleno direito, não lhe restando outra coisa que não seja a liquidação e posterior extinção. É acidental, portanto, a redução do quadro societário a um, nesta hipótese. Por fim, tem-se a sociedade unipessoal intercorrente, que é aquela sociedade que nasce plurilateral, mas que se torna unipessoal e assim continua com o correr da existência, sem limitação temporal e sem se tornar irregular. A redução aqui é preordenada, vale dizer, a sociedade tem origem plurilateral, porém, já se encontra acertada a redução do quadro societário.11
No Brasil, apenas a sociedade unipessoal originária e a sociedade unipessoal superveniente temporária são permitidas. A primeira se restringe às subsidiárias integrais, espécie de sociedade anônima prevista nos arts. 251 e seguintes da Lei 6.404/1976, cujo único acionista será necessariamente sociedade brasileira. Na segunda hipótese, a pluralidade de sócios deverá ser recomposta em um prazo delimitado, sob pena de dissolução de pleno direito, nos termos do art. 1.033, IV do Código Civil e 206, I, “d”, da Lei nº 6.404/76.
11 MARTINS FILHO, Giovani Magalhães,
Por fim, é importante mencionar que o anteprojeto do Novo Código Comercial, projeto de lei nº 1.572/2011, de autoria do deputado Vicente Cândido, expressamente prevê a possibilidade de constituição de sociedades limitadas por uma ou mais pessoas, sejam elas pessoas físicas ou jurídicas.
Louvamos a iniciativa do legislador, uma vez que tal modelo, já consagrado na maioria dos ordenamentos europeus, caso venha efetivamente a ser adotado, ocasionará um importante avanço na legislação empresarial.
2.4 O Empresário Individual de Responsabilidade Limitada
O último dos modelos empresariais utilizados para limitação dos riscos do empreendedor individual é o chamado empresário individual de responsabilidade limitada.
A regra geral do direito brasileiro é a responsabilidade ilimitada do empresário individual, devendo este, consequentemente, responder com todo o seu patrimônio, inclusive o pessoal, pelas obrigações decorrentes da atividade empresarial.
Diz-se geral, pois a legislação pátria prevê uma hipótese de exercício da atividade empresarial por empresário individual com limitação da responsabilidade. Trata-se da continuidade do exercício de empresa por incapaz, antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor da herança.
Em tais casos, sendo sempre necessária autorização judicial, os bens que o incapaz possuía antes da interdição ou da sucessão não ficam sujeitos ao resultado da empresa, consoante o disposto no art. 974 do Código Civil, que ora se transcreve:
Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.
§ 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.
acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.
Como se percebe, o legislador criou uma espécie de patrimônio de afetação, cindindo o patrimônio pessoal que o incapaz já possuía do patrimônio afetado à atividade empresarial.
3. UMA ANÁLISE DOS PROJETOS DE LEI QUE DERAM ORIGEM À LEI 12. 441/2011
O projeto de Lei 4.605/2009, proposto pelo Deputado Marcos Montes, juntamente com o projeto de Lei 4.953/2009, do Deputado Eduardo Sciarra, deram origem à atual Lei 12.441/2011, instituidora, em nosso ordenamento jurídico, da empresa individual de responsabilidade limitada, Eireli.
O primeiro projeto tinha como objeto a inclusão do art. 985-A no Código Civil, o qual teria a seguinte redação:
Art. 985-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por um único sócio, pessoa natural, que é o titular da totalidade do capital social e que somente poderá figurar numa única empresa dessa modalidade.
§ 1º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração.
§ 2º A firma da empresa individual de responsabilidade limitada deverá ser formada pela inclusão da expressão "EIRL" após a razão social da empresa. § 3º Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, não se confundindo em qualquer situação com o patrimônio pessoal do empresário, conforme descrito em sua declaração anual de bens entregue à Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda.
§ 4º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada os dispositivos relativos à sociedade limitada, previstos nos arts. 1.052 a 1.087 desta lei, naquilo que couber e não conflitar com a natureza jurídica desta modalidade empresarial.” (NR). (grifos nossos).
Como se percebe, o referido projeto expressamente determinava que a empresa individual de responsabilidade limitada deveria ser constituída apenas por pessoa natural e, ainda, que cada pessoa poderia participar de apenas uma empresa dessa modalidade.
CAPÍTULO III
Dos Empreendimentos Individuais de Responsabilidade Limitada
Seção I Constituição
Art. 980-A. Qualquer pessoa física que atenda ao disposto no art. 972, que exerça ou deseje exercer, profissionalmente, a atividade de empresário, poderá pode constituir Empreendimento Individual de Responsabilidade Limitada (ERLI). (grifo nosso).
§ 1o O patrimônio do EMPREENDIMENTO INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA é próprio e distinto do de seu titular. § 1o Uma pessoa física só pode ser titular de um único Empreendimento Individual de Responsabilidade Limitada.
§ 2o O Empreendimento Individual de Responsabilidade Limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, subsidiariamente, pelas normas previstas para os empresários individuais e, no que couber, para as sociedades limitadas.
Seção II Da Inscrição
Art. 980-B. O Empreendimento Individual de Responsabilidade Limitada será constituído mediante registro no Registro Público de Empresas Mercantis de sua respectiva sede antes do início de sua atividade.
§ 1o A inscrição de que trata o caput será feita mediante requerimento que contenha:
I – a qualificação pessoal da pessoa física titular do Empreendimento Individual de Responsabilidade Limitada, contendo seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e regime de bens, se casado;
(grifo nosso);
II – a firma, o capital, a sede e o objeto do empreendimento;
III – a declaração de que procedeu ao depósito das quantias indicadas a título de capital social, em dinheiro, ou dos bens corpóreos suscetíveis de avaliação pecuniária, com seu respectivo valor;
IV – o prazo de duração, podendo ser de prazo determinado ou indeterminado.
§ 2o O Empreendimento Individual de Responsabilidade Limitada opera sob firma, constituída pelo nome, completo ou abreviado, de seu titular, acrescido da expressão Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada ou ERLI, podendo-se incluir descrição mais detalhada do ramo de atividade.
§ 3o Toda alteração do ato constitutivo deverá ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis à margem da inscrição do Empreendimento Individual de Responsabilidade Limitada.
Do Capital
Art. 980-C. O capital será realizado em moeda corrente nacional ou bens suscetíveis de avaliação pecuniária.
§ 1o O capital deve estar integralmente liberado no momento em que for requerido o registro do Empreendimento Individual de Responsabilidade Limitada e a parte em numerário deve encontrar-se depositada em instituição de crédito à ordem do titular do estabelecimento.
§ 2o O depósito referido no § 1o deve ser realizado em conta especial, que só poderá ser movimentada após o registro definitivo do Empreendimento Individual de Responsabilidade Limitada no Registro Público de Empresas Mercantis.
§ 3o O depositante poderá levantar o depósito referido no § 1o se o registro da constituição do Empreendimento Individual de Responsabilidade Limitada não for pedido no prazo de três meses a contar do depósito. § 4o Na integralização de capital mediante bens, o pedido do registro deve ser instruído com a descrição pormenorizada de cada um deles, bem como de sua avaliação, por técnico especializado.
§ 5o Não se admite a constituição de Empreendimento Individual de Responsabilidade Limitada com capital a integralizar.
§ 6o Na integralização do capital, o titular de Empreendimento Individual de Responsabilidade Limitada responde, pelo prazo de cinco anos a contar da integralização, com seu patrimônio pessoal e de forma ilimitada:
I – pelas incorreções na avaliação dos bens transmitidos a título de domínio, posse ou uso;
II – pela solvência dos créditos utilizados.
§ 7o Não se admite contribuição mediante prestação de serviços. Seção IV
Da Administração
Art. 980-D. A adminsitração de Empreendimento Individual de Responsabilidade Limitada caberá, exclusivamente, ao seu titular.
§ 1o Em casos excepcionais, poderá o titular nomear mandatários especiais para a prática de atos determinados relativos ao objeto do Empreendimento Individual de Responsabilidade Limitada que não possa praticar.
§ 2o A nomeação de que trata o § 1o far-se-á mediante instrumento público a ser averbado à margem da inscrição do Empreendimento Individual de Responsabilidade Limitada no Registro Público de Empresas Mercantis.
Seção V
Da Responsabilidade do Titular de Empreendimento Individual de Responsabilidade Limitada
§ 1o O disposto no caput não afasta as normas relativas a responsabilidade previstas em leis especiais.
§ 2o O titular do Empreendimento Individual de Responsabilidade Limitada responderá com seu patrimônio pessoal na hipótese de aplicação de bens do Empreendimento Individual de Responsabilidade Limitada em benefício próprio ou de terceiro, devendo restituí-los ao empreendimento, com todos os lucros resultantes, ou pagar o equivalente em dinheiro, com todos os lucros resultantes e, se houver prejuízo, por eles também responderá.
Seção VI
Da Prestação de Contas
Art. 980-F. Ao término de cada exercício anual, o titular do Empreendimento Individual de Responsabilidade Limitada procederá à elaboração de balanço patrimonial e de resultado econômico, bem como à indicação do destino dos lucros e resultados obtidos para o próximo exercício.
Seção VII
Da Remuneração pela Atividade
Art. 980-G. O titular do Empreendimento Individual de Responsabilidade Limitada poderá retirar remuneração mensal pela atividade exercida, tendo por referência o trabalho desempenhado.
Parágrafo único. A remuneração de que trata o caput nãoserá paga em prejuízo do capital do empreendimento.
Seção VIII
Da Dissolução e Liquidação
Art. 980-H. O Empreendimento Individual de Responsabilidade Limitada será extinto:
I – pela vontade de seu titular;
II – pelo término de seu prazo de duração; III – pela incorporação ou fusão;
IV – pela cassação de autorização para funcionamento; V – pela falência;
VI – pela anulação do ato constitutivo; VII – por morte de seu titular.
A vontade do legislador em permitir que apenas pessoas físicas pudessem constituir tal modalidade de pessoa jurídica não é perceptível apenas no caput do teórico artigo 980-A, mas em vários outros dispositivos do mencionado projeto. No inciso I do parágrafo primeiro do artigo 980-B, por exemplo, o legislador estipulou como requisito indispensável para o registro do estabelecimento individual de responsabilidade limitada perante o Registro Público de Empresas Mercantis a qualificação completa da pessoa física titular do empreendimento.
No mesmo sentido, o parágrafo segundo do art. 980-B determinava que a ERLI somente operaria mediante firma e que esta seria composta pelo nome do titular do empreendimento, completo ou abreviado, acrescido da expressão estabelecimento individual de responsabilidade limitada.
Diante de tais observações, é possível concluir que o legislador realmente pretendeu facultar apenas às pessoas naturais a constituição dessa nova modalidade de pessoa jurídica, tendo prevalecido, ao final, a nomenclatura do primeiro projeto (Eireli).
Entretanto, cumpre mencionar que ao justificarem seus projetos, tanto o deputado Marcos Montes como o deputado Eduardo Sciarra não apresentaram qualquer fundamento para a restrição em epígrafe.
Ao serem analisados pela Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio da Câmara dos Deputados (CDEIC), também não foi efetivado qualquer comentário ou crítica quanto à limitação em análise.
Por outro lado, como se pode perceber pelo seguinte trecho do relatório apresentado pelo Deputado Guilherme Campos, relator dos projetos junto à CDEIC, a ideia era realmente permitir que apenas pessoas naturais pudessem constituir empresas individuais de responsabilidade limitada.
Ao serem analisados perante a CDEIC, os projetos foram compilados em um substitutivo, apresentado pelo deputado relator Guilherme Campos, tendo a seguinte redação:
Art. 1º Esta Lei acrescenta o art. 985-A à Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, de modo a instituir a empresa individual de responsabilidade limitada, nas condições que especifica.
Art. 2º A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 985-A:
Art. 985-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por um único sócio, pessoa natural, que é o titular da totalidade do capital social e que somente poderá figurar numa única empresa dessa modalidade.
§ 1º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração.
§ 2º A firma da empresa individual de responsabilidade limitada deverá ser formada pela inclusão da expressão "ERLI" após a razão social da empresa. § 3º Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, não se confundindo em qualquer situação com o patrimônio pessoal do empresário, conforme descrito em sua declaração anual de bens entregue à Secretaria da Receita Federal do Brasil.
§ 4º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada os dispositivos relativos à sociedade limitada, previstos nos arts. 1.052 a 1.087 desta Lei, naquilo que couber e não conflitar com a natureza jurídica desta modalidade empresarial.
§ 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de natureza científica, literária, jornalística, artística, cultural ou desportiva a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional.
Art. 3º Esta Lei entra em vigor no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data de sua publicação oficial.
Percebe-se, portanto, que ambos os projetos foram compilados em um único texto, ora prevalecendo as ideias do PL 4.605/2009, ora prevalecendo as ideias do PL 4.953/2009.
essa nova modalidade empresarial poderia ser titularizada apenas por pessoas naturais.
Posteriormente, o referido substitutivo foi encaminhado para a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania da Câmara dos Deputados (CCJC), onde sofreria às últimas modificações antes de ser aprovado no legislativo e encaminhado para a sanção presidencial. Na mencionada comissão, o então deputado Marcelo Itagiba atuou como relator.
Ao analisar o projeto, o relator propôs algumas mudanças, fundamentando, obviamente, todas as suas sugestões. Entretanto, não houve qualquer menção à restrição ora debatida. Ou seja, em nenhum momento, o deputado relator questionou ou teceu qualquer outro comentário pertinente à determinação de que apenas pessoas naturais poderiam constituir empresas individuais de responsabilidade limitada.
Entretanto, de modo curioso, ao apresentar um último substitutivo, onde estariam incluídas todas as suas sugestões, acabou suprimindo a palavra “natural”, deixando apenas o termo “pessoa” no caput do art. 980-A, que seria incluído no Código Civil e teria a seguinte redação:
Art. 980-A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída
por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País. (grifo nosso).
Além disso, a determinação que proibia que uma pessoa natural participasse de mais de uma Eireli foi retirada do caput do mencionado artigo e prevista em um parágrafo separado, contendo a seguinte redação:
§ 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar numa única empresa dessa modalidade. Com o fim de melhor ilustrar a alteração efetuada, transcreve-se novamente a redação anterior do artigo 985-A, que seria incluído no Código Civil:
Art. 985-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por um único sócio, pessoa natural, que é o titular da totalidade do capital social e que somente poderá figurar numa única empresa dessa modalidade.
alteração do número do artigo, que passou a ser 980-A, e o desmembramento do que era previsto no caput.
Desse modo, na redação anterior, em um único período havia a determinação de que a Eireli seria composta por apenas um sócio, que seria pessoa natural e poderia participar de uma única empresa dessa modalidade.
Já na segunda redação, permaneceu no caput apenas a primeira ideia do primeiro texto, onde se afirma que a Eireli será composta por uma única pessoa, retirando-se o trecho que determinava que seu titular poderia participar de apenas uma empresa dessa modalidade. Tal proibição, conforme já transcrito, passou a ser prevista isoladamente no parágrafo segundo do mencionado artigo, onde expressamente se determinou que “A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar numa única empresa dessa modalidade”.
Muito embora o legislador haja apenas separado as ideias, tendo dito exatamente a mesma coisa, um grande imbróglio surgiu.
Cumpre, nesse ponto, salientar que os aplicadores do direito, via de regra, ao se depararem com um dispositivo legal, fazem uma interpretação de acordo com o que está escrito na lei, não analisando os projetos de lei que deram origem à norma a ser aplicada.
Obviamente que, em uma pesquisa mais aprofundada, como a que ora se realiza, utiliza-se de diversos métodos interpretativos, buscando-se, inclusive, aferir a vontade do legislador.
Voltando-se ao debate quanto à alteração realizada pela CCJC, o fato é que haja vista a utilização da palavra “pessoa” isoladamente no caput, sem a anterior referência à pessoa natural, entendeu-se que tanto uma pessoa natural como uma jurídica poderiam constituir Eirelis.
Logo, tendo em vista que a limitação contida no parágrafo segundo faz referência apenas à pessoa natural, deduziu-se que as pessoas jurídicas não apenas poderiam constituir uma Eireli, mas sim, quantas quisessem.
Ou seja, pela simples separação das ideias que estavam antes contidas no caput, a lei mudou totalmente.
Por meio de uma interpretação literal da redação anterior, apenas pessoas naturais poderiam constituir uma Eireli, podendo participar de apenas uma empresa dessa modalidade. Já pela redação final, a conclusão foi a de que tanto uma pessoa jurídica quanto uma natural poderia constituir Eirelis, e, ainda, que a limitação referente à participação em uma única pessoa jurídica de tal modalidade se referia apenas às pessoas físicas. Nesse sentido, Jorge Lobo defende:
É princípio inconcusso, autêntico brocardo, que ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, isto é, onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir, eis que, quando o texto legal dispõe de modo amplo, sem limitações evidentes, é dever do intérprete aplicá-lo a todos os casos particulares que se possam enquadrar na hipótese geral prevista explicitamente, na abalizada lição do egrégio Carlos Maximiliano.
Em consequência, quando o caput do art. 980-A dispõe que a empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular do capital social..., o aplicador do direito, ao utilizar os elementos gramatical e lógico de interpretação, para reconstruir o pensamento ínsito no texto legal, é levado a concluir que a palavra pessoa, empregada no art. 980-A e que, no plural, dá título ao Livro I da Parte Geral do Código Civil, é gênero, presumindo-se, portanto, incluídas as respectivas espécies, as quais, na hipótese, são (1º) a pessoa natural, conforme prevê o Título I do Livro I da citada Parte Geral, e (2º) a pessoa jurídica, consoante estatuído no Título II do mencionado Livro I da Parte Geral, sendo vedado, ao intérprete, restringir o sentido e o alcance da lei e afirmar que, quando o art. 980-A fala em pessoa, quer referir-se tão só à pessoa natural, jamais à pessoa jurídica, sob pena de ofender o axioma jurídico specialia generalibus insunt, isto é, o que é especial acha-se incluído no geral, ou, na esteira do aforismo de Gaio, no Digesto: o geral abrange o especial.12
Todavia, consoante já demonstrado, em nenhum momento houve qualquer comentário ou questionamento quanto à restrição imposta às pessoas jurídicas, prevista nos textos anteriores dos projetos de lei. Ademais, todas as alterações realizadas pela CCJC foram devidamente fundamentadas, ao contrário dessa.
12 LOBO, Jorge. Pessoas jurídicas podem constituir empresas individuais de responsabilidade
Diante disso, é possível deduzir, com certa margem de certeza, que a alteração realizada foi meramente gramatical, não tendo o relator Marcelo Itagiba vislumbrado que a retirada da expressão “natural” do caput do artigo aduzido, nos termos já mencionados, ocasionaria tamanha mudança interpretativa.
Outrossim, seria muito improvável que uma alteração de tamanha magnitude, que modificaria completamente o alcance da lei, fosse realizada sem qualquer fundamentação.
Por fim, é importante mencionar que os projetos vieram a ser analisados posteriormente pelo Senado Federal, não sofrendo qualquer outra modificação. No voto do Senador Francisco Dornelles, que relatou a proposta perante a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado, é possível denotar que realmente a Lei 12.441/2011 foi dirigida às pessoas naturais, conforme excerto abaixo transcrito:
No mérito, somos favoráveis à proposta.
A responsabilidade ilimitada do empresário (pessoa natural) dificulta o desempenho eficiente da atividade econômica. Uma pessoa natural que se disponha a se tornar empresário com o objetivo de auferir lucros encontra um ambiente sujeito a algumas intempéries: alta taxa de juros, carga tributária elevada, grande poder econômico dos fornecedores, taxa de câmbio desfavorável, infraestrutura estatal inadequada, consumidores exigentes, inflexibilidade da legislação trabalhista, privilégios da Fazenda Pública, pequeno mercado de consumo e competição acirrada dos empresários.
A responsabilidade ilimitada torna todo o patrimônio da pessoa natural que se torna empresário afetado para cobrir obrigações relacionadas à atividade empresarial, reduzindo a sua disposição a correr riscos, o que o leva a obter menos empréstimos, contratar menos empregados, realizar menos investimentos e a exigir maior remuneração para o seu capital, encarecendo o produto adquirido pelo consumidor. Atividades de alto risco exigem maior remuneração.
Em muitos casos, a pessoa natural simplesmente deixa de exercer uma atividade econômica organizada em virtude dos elevados custos de transação. Dados da junta comercial do Rio de Janeiro indicam que apenas cerca de dez mil pessoas se inscreverem no registro de empresário no Estado do Rio de Janeiro no ano de 2010, que conta com uma população de cerca de13 milhões de pessoas.
Os custos decorrentes da responsabilidade ilimitada afetam a competitividade internacional do empresário brasileiro em um ambiente de concorrência global, se comparada a frágil instituição da responsabilidade ilimitada do empresário com a legislação de outros países.
Quanto à alegação de menor proteção dos credores da empresa, que ficariam sem poder atingir os bens particulares da pessoa natural
constitutiva da empresa, cumpre destacar que é verdade que a separação patrimonial não permitirá que o patrimônio particular da pessoa natural seja atingido por obrigações decorrentes do exercício empresarial, mas em contrapartida a limitação privilegiará esses mesmos credores contra os credores particulares da pessoa natural. Uma limitação contrabalança a outra (grifos nossos).
4. A LIMITAÇÃO REALIZADA PELO DEPARTAMENTO NACIONAL DO REGISTRO DO COMÉRCIO - DNRC
Ao que parece, o Departamento Nacional de Registro do Comércio, DNRC, comunga de nosso entendimento esposado no tópico anterior, uma vez que ao editar a instrução normativa nº 117, de 22 de novembro de 2011, que instituiu o Manual de Atos de Registro de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, vedou expressamente, em seu item 1.2.11, às pessoas jurídicas, a possibilidade de constituição de uma Eireli.
Tendo em vista que as Juntas Comercias, Órgãos responsáveis pelo registro público das empresas, são vinculadas tecnicamente ao DNRC, tal entendimento efetivamente impede o registro e constituição de uma Eireli por pessoas jurídicas.
Tal regulamentação, todavia, foi muito criticada, elevando-se inúmeras vozes contra sua legalidade. Como já era esperado, a discussão acabou sendo levada ao Judiciário, onde algumas pessoas jurídicas intentaram obter autorização para constituir Eireli, tendo como principal fundamento o fato de a lei não ter criado a restrição em comento, não cabendo ao DNRC criar restrição de direitos não prevista em lei. Nesse ponto, é interessante mencionar que já houve uma decisão sobre o tema, exarada nos autos do processo nº 0054566-71.2012.8.19.0001, onde a juíza titular da 09ª Vara da Fazenda Pública do Rio de Janeiro concedeu medida liminar em favor de pessoa jurídica estrangeira, autorizando sua conversão em Eireli. Abaixo segue a íntegra da referida decisão:
tecnicamente vinculada às normas por ele baixadas, há fundado risco de rejeição do arquivamento da transformação da 2ª Impetrante em EIRELI, em razão da totalidade de suas quotas pertencerem a 1ª Impetrante que é pessoa jurídica. Da análise dos documentos juntados com a exordial, temos que merece ser deferido, liminarmente, o pedido formulado no item ´b´ de fls. 24, posto que presentes os necessários requisitos legais. O periculum in mora afigura-se inquestionável, na medida em que o dia 18.03.2012 é a data do término do prazo de manutenção regular da singularidade acionária da 2ª Impetrante, a partir de quando, se não aceito seu registro de transformação em EIRELI, deverá restabelecer a pluralidade acionária, sob pena de incorrer nas sanções previstas no artigo 1.033 do CC. O fumus boni iuris, por sua vez, também encontra-se evidenciado nos autos. Isto porque, da simples leitura das normas sob comento, verifica-se que há clara violação ao princípio segundo o qual ´onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir´. Com efeito, o item 1.2.11, da Instrução Normativa nº 117/11, do DNRC, trouxe expressa restrição não prevista no artigo 980-A do CC, com a redação introduzida pela Lei nº 12.441/11. Vejamos. Prevê o item 1.2.11 da IN nº 117/11 do DNRC: ´1.2.11 – IMPEDIMENTO PARA SER TITULAR Não pode ser titular de EIRELI a pessoa jurídica, bem assim a pessoa natural impedida por norma constitucional ou por lei especial´. – grifo nosso. Por sua vez, dispõe o artigo 980-A do CC: ´Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado (…)´
– grifo nosso.
……… § 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade´. ……….
Decorrendo, pois, do princípio constitucional da legalidade a máxima de que ´ninguém é obrigado a fazer, ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei´, não cabia ao DNRC normatizar a matéria inserindo proibição não prevista na lei, que lhe é hierarquicamente superior, a qual se propôs a regulamentar. A opção do legislador, em não proibir a constituição da EIRELI por pessoa jurídica, fica ainda mais clara quando se verifica que o texto original do Projeto de Lei nº 4.605/09, que culminou na Lei nº 12.441/11, dispunha expressamente que a EIRELI somente poderia ser constituída por uma pessoa natural, ou seja, espécie do gênero, pessoa, que também abrange a espécie pessoa jurídica. Tendo havido supressão do termo ´natural´ do texto final da lei, pode-se concluir que o legislador pretendeu com tal ato, permitir/não proibir a constituição da EIRELI por qualquer pessoa, seja ela da espécie natural, seja ela da espécie jurídica. Diante do acima exposto, DEFIRO a liminar pretendida, determinando que a Autoridade Impetrada, mantenha a singularidade acionária da 2ª Impetrante até decisão final do presente processo, sem qualquer risco de dissolução e/ou efeito jurídico semelhante/similar, ou mesmo situação de irregularidade, com a perda da responsabilidade limitada até o limite das quotas subscritas e integralizadas, sob pena de multa única de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Intime-se para cumprimento e requisitem-se as informações. Publique-se.
Como se percebe, entendeu-se, no caso acima, que o DNRC realmente teria extrapolado seus limites de regulamentação, não podendo estabelecer restrição não prevista em lei.
pessoa, é porque o legislador realmente quis permitir que tanto as pessoas naturais quanto as jurídicas pudessem constituir Eirelis.
Entretanto, ousamos discordar do entendimento adotado pelo julgador no processo em comento. Com efeito, em uma análise superficial, realmente poderia se pensar que a intenção do legislador foi a de excluir a limitação contida no projeto original. Todavia, em uma análise mais aprofundada, conforme já ressaltado alhures, é possível concluir que muito provavelmente não houve tal intenção.
Comungando do mesmo entendimento, vários estudiosos de Direito Civil, reunidos na V Jornada de Direito Civil, organizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal (CEJ) elaboraram o enunciado de nº 468, prevendo que a empresa individual de responsabilidade limitada só poderia ser constituída por pessoa natural”.
5. CRÍTICA À OPÇÃO LEGISLATIVA
É importante frisar que, apesar de acreditarmos que a mens legis realmente era permitir que apenas pessoas naturais constituíssem empresas individuais de responsabilidade limitada, não concordamos com a opção feita pelo legislador.
Em verdade, ao fazer tal limitação, o legislador resolveu apenas em parte o problema da limitação da responsabilidade daqueles que desejam desenvolver a atividade empresarial.
É de notório conhecimento que muitas sociedades são constituídas com o único propósito de permitir a limitação da responsabilidade sobre os riscos do empreendimento, sendo em verdade, sociedades meramente fictícias, onde um dos sócios geralmente possui a esmagadora maioria do capital social, enquanto o(s) outro(s) são detentores de participações ínfimas, não participando efetivamente do desenvolvimento da atividade empresarial.
É importante mencionar que muitas dessas sociedades são compostas por uma pessoa jurídica, que geralmente é quem detém a quase totalidade das ações ou quotas, e por uma ou mais pessoas físicas, que figuram na sociedade apenas para compor a pluralidade de sócios, necessária para limitação da responsabilidade.
Dessa forma, tais sociedades são meramente fictícias, existindo a pluralidade de sócios apenas para garantir a limitação dos riscos do empreendimento.
Todavia, um dos grandes objetivos da Lei 12.441/2011 foi justamente desestimular a constituição de sociedades fictícias, facultando aos empreendedores à possibilidade de, sozinhos, sem a necessidade do concurso de sócios, desenvolverem a atividade empresária.
patrimônio para o desenvolvimento da atividade empresarial sem o concurso de sócios.
Tal situação gera inúmeros problemas, conforme preleciona Guilherme Duque Estrada de Moraes, cujo artigo publicado na revista Gazeta Mercantil serviu de fundamento ao projeto de Lei 4.605, conforme o seguinte excerto do referido projeto:
Para justificar a importância de apresentarmos o presente projeto de lei, que tem o objetivo de instituir legalmente a “Sociedade Unipessoal”, também conhecida e tratada na doutrina como “Empresa Individual de Responsabilidade Limitada”, tomamos a liberdade de reproduzir o ótimo artigo publicado na Gazeta Mercantil de 30 de junho de 2003, pág. 1 do caderno “Legal e Jurisprudência”, sob o título “Sociedade limitada e a nova lei”, de autoria do Prof. Guilherme Duque Estrada de Moraes, que é Diretor Vice-Presidente do Instituto Hélio Beltrão e um estudioso da matéria:
[...]
O artifício de se criar uma "sociedade-faz-de-conta" gera enorme burocracia, pois, além de tornar mais complexo o exame dos atos constitutivos, por parte das Juntas Comerciais, exige alterações nos contratos, também sujeitas a um exame mais apurado das Juntas, para uma série de atos relativos ao funcionamento da empresa. Além disso, causa, também amiúde, desnecessárias pendências judiciais, decorrentes de disputas com sócios que, embora com participação insignificante no capital da empresa, podem dificultar inúmeras operações.
Corroborando com o entendimento do renomado autor, de fato, a necessidade de constituição de sociedades fictícias gera um enorme desperdício de dinheiro e tempo, complicando ainda mais um sistema jurídico que já é conhecido mundialmente como excessivamente burocrático.
Não entendemos o motivo de tantos receios do legislador brasileiro em permitir a livre constituição de empresas individuais de responsabilidade limitada ou outro tipo de instituição que permita a limitação dos riscos da empresa ao limite do patrimônio afetado ao negócio, seja por pessoas naturais ou pessoas jurídicas.
Na verdade, há muitos anos, em diversos ordenamentos jurídicos por todo o mundo, aqueles que desejam desenvolver uma atividade empresarial já contam com tal possibilidade. Nesse sentido, novamente é a lição de Guilherme Duque Estrada de Moraes, utilizada como fundamentação do projeto de lei. 4.605/11.
empresas individuais de responsabilidade limitada. E não são poucos esses países: França, Espanha, Portugal, Itália, Bélgica, Países Baixos, Alemanha, Reino Unido, a pioneira Dinamarca ... Sem falar de outros continentes. Aqui mesmo, na América do Sul, o Chile acaba de introduzir em seu ordenamento jurídico a empresa individual de responsabilidade limitada. Não faltarão, assim, referências ao legislador brasileiro, que poderá cercar-se dos cuidados necessários, como, por exemplo, determinar que uma mesma pessoa física ou jurídica não possa ser titular de mais de uma empresa individual de responsabilidade limitada.
Ressalte-se, ainda, que o próprio deputado Marcos Montes, criador do projeto de lei 4.605, ao concluir sua exposição de motivos, reconhece a demora, questionando:
6. CONCLUSÕES
Diante de uma análise interpretativa histórica, analisando-se detidamente o trâmite dos projetos de lei nº 4.605/2009 e 4.953/2009, que deram origem à Lei 12.441/2011, instituidora em nosso ordenamento jurídico da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, Eireli, foi possível concluir que, de fato, a real intenção do legislador era permitir que apenas pessoas naturais pudessem constituir uma pessoa jurídica dessa modalidade.
No texto original de ambos os projetos, havia determinações expressas no sentido ora defendido. Ao longo de todo o trâmite legislativo, a referida limitação não sofreu qualquer questionamento, permanecendo incólume até a última alteração realizada pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania da Câmara dos Deputados (CCJC), onde, por meio de um desmembramento do caput do art. 980-A, que seria incluído no Código Civil, retirou-se a expressão natural, deixando apenas a palavra pessoa.
Não seria lógico, entretanto, que todas as mudanças sugeridas e efetuadas pelos deputados que analisaram os projetos de lei tenham sido perfeitamente fundamentadas e uma mudança tão radical, que ampliaria totalmente a abrangência da lei, não fosse sequer comentada.
Conforme resultado da pesquisa apresentada no presente trabalho, não houve qualquer crítica à escolha legislativa de permitir que apenas pessoas físicas fossem titulares de empresas individuais de responsabilidade limitada. Diante de tal fato, empiricamente demonstrado, conclui-se com um elevado grau de certeza que o escopo da lei foi realmente beneficiar apenas às pessoas naturais.
Em que pese havermos chegado a essa conclusão, não concordamos com a opção do legislador. Demonstrou-se que há muitos anos, em diversos países do mundo, modelos semelhantes, notadamente a sociedade unipessoal, são largamente utilizados, podendo ser constituídos tanto por pessoas naturais como jurídicas, na grande maioria dos casos.
Entretanto, o legislador brasileiro, que já demorou muito tempo para permitir a utilização de um modelo em que, sem necessidade do concurso de sócios, aquele que desejasse desenvolver uma atividade empresária pudesse ter seu risco limitado ao limite do capital investido, quando finalmente o fez, tolheu das pessoas jurídicas a possibilidade de sua utilização.
