PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC-SP
Luiz Antonio Sampaio Gouveia
Rejeição da medida provisória, conflito entre poderes e vácuo legislativo
MESTRADO EM DIREITO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC-SP
Luiz Antonio Sampaio Gouveia
Rejeição da medida provisória, conflito entre poderes e vácuo legislativo
MESTRADO EM DIREITO
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direito, sob a orientação do Professor Doutor Vidal Serrano Nunes Junior.
Banca Examinadora
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AGRADECIMENTOS
À Nossa Senhora Conceição Aparecida, padroeira do Brasil, minha madrinha.
Ao meu Professor Gofredo Teles, que rogo perdoar-me no recôndito de nossas almas. De quem guardo a verdade capital de minha vida: O Direito começa no coração dos homens.
À Dra. Eliana Mara Brossi, minha mulher, que motiva meus sonhos, com a força do seu amor.
Para Inaldo, Tamires, Dona Sofia e, especialmente, Daniela, pela compreensão e tolerância, substancialmente, pela ajuda.
A gentilíssima Maria Edith Camargo Ramos Salgretti, que me ajudou na materialização e formatação deste trabalho, minha prima, no ancestral comum, Fernão Camargo.
Ao Professor Luiz Alberto David Araujo, que muito me motivou.
Ao meu orientador, Professor Vidal Serrano Nunes Junior, pelo trato lhano e orientação culta.
Ao Professor André Ramos Tavares, de quem provecto, poderia ser pai, mas de quem quero descender no empenho pela Justiça Constitucional.
RESUMO
A medida provisória é ato do Executivo com força de lei, por dispositivo constitucional. Como ordinariamente este Poder não tem competência legislativa e por exprimir às vezes abuso disfuncional do Presidente da República quando invade a competência do Legislativo, confronta estes Poderes. Em 120 dias de sua edição, se o Congresso Nacional não a apreciar, convertendo-a em lei ou se a rejeitar, ela perderá eficácia com efeitos ex tunc. As relações jurídicas consumadas sob sua égide regulamentar-se-ão por decreto do Legislativo, editado em até 60 dias desses eventos. Haverá vácuo legislativo de fato, até que o decreto legislativo seja editado. Faltante esse, ela convalidar-se-á para disciplina das relações jurídicas que ensejou, causando indagações sobre a constitucionalidade deste fenômeno. Para esta pesquisa, foi necessário levantamento bibliográfico sobre o tema que, para além de inúmeros livros, pautou-se por artigos e periódicos, arquivos de internet e monografias, constantes na bibliografia do trabalho. Após definir sua natureza jurídica e estudar histórico de suas origens, com incursões pelo Direito Constitucional comparado, afirmando-se sua condição constitucional, analisa-se o confronto de Poder motivado por ela. Propõe-se solução pelo controle concentrado de constitucionalidade dos requisitos de habilitação das medidas provisórias. Conclui-se impossível esse vácuo de direito e afirmando-se a inconstitucionalidade da convalidação das medidas provisórias à falta desse decreto legislativo, pretende-se que estas relações não mais dependam dele, devendo pretende-ser solucionadas pelo Poder Judiciário.
ABSTRACT
The interim measure is an act of the Executive with force of law, by constitutional provision. Since ordinarily this legislative power has no jurisdiction to express and sometimes expresses dysfunctional abuse of the (Brazilian) President when it invades the jurisdiction of the Legislature, it confronts these powers. Within 120 days of its issue, if Congress does not appreciate it converting it into law, or rejects it, it loses its effectiveness with ex tunc effects. The legal relationship consummated under its support will be regulated by decree of the Legislature, issued within 60 days of these events. There will be legislative vacuum in fact, until the legislative decree is issued. Missing this, it will validate to the discipline of the legal relations it raised, causing questions about the constitutionality of this phenomenon. For this research, it was necessary literature on the subject that, in addition to numerous books, was marked by articles and journals, internet files and papers listed in the bibliography list of this work. After defining its juridical nature and studying its historical origins, with forays into the comparative Constitutional Law, claiming its constitutional condition, the clash of Power motivated by it is analyzed. A solution is proposed by concentrated control of constitutionality of the qualification requirements of provisional measures. It is impossible that void in law and claiming the unconstitutionality of co validation of provisional measures due to the lack of legislative decree, it is intended that these relations no longer depend on it and should be resolved by the judiciary.
LISTA DE QUADROS
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 11
1 ENFOQUE DE IDENTIDADE JURÍDICA ... 13
1.1 Apresentação ... 13
1.2 Conceito ... 14
1.2.1 Um instrumento na evolução do princípio da separação do Poder ... 14
1.2.2 Compreensão da medida provisória no contexto do princípio da separação do Poder ... 17
1.2.3 Um ato discricionário do Poder Executivo ... 21
1.2.4 Controle judicial ... 22
1.2.5 Institutos e espécies normativas assemelhadas e diferenças específicas ... 24
1.2.5.1 Medida provisória e projeto de iniciativa do Presidente da República e seu pedido de urgência para tramitação de projetos de lei no Congresso Nacional ... 27
1.2.5.2 Medida provisória e lei delegada ... 28
1.2.5.3 Medida provisória e ato normativo de administração... 32
1.2.6 Natureza jurídica ... 38
2 CONDIÇÃO DE VALIDADE ... 45
2.1 O Pressuposto Elementar de Edição em Postura Doutrinária: a irrupção de um estado de premência requerendo disciplina legal instantânea ... 45
2.2 Requisitos Constitucionais Formais. A urgência e a relevância ... 55
2.3 Requisitos Constitucionais Materiais ... 58
2.3.1 A limitação material do campo das medidas provisórias em demarcação constitucional implícita e explícita ... 58
2.3.1.1 Panorama anterior à Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001 ... 58
2.3.1.2 Limitações materiais implícitas ... 59
2.3.1.3 Limitações materiais explícitas ... 60
3 LINHAS CONSTITUCIONAIS E GERAIS DO PROCESSO LEGISLATIVO
DE APROVAÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA ... 62
3.1 Da Sede Constitucional do Processo Legislativo ... 62
3.2 Uma Questão de Legitimidade: do processo legislativo Representativo ... 64
3.3 Dos Procedimentos do Processo Legislativo ... 65
3.4 O Sincretismo do Processo Legislativo na Constituição Federal de 1988 ... 67
3.5 A Medida Provisória enquanto Objeto de um Processo Peculiar de Produção ... 68
3.6 Dispositivos de Disciplina do Processo de Conversão em Lei da Medida Provisória ... 69
3.7 Dispositivos Constitucionais de Disciplina do Processo de Conversão da Medida Provisória em Lei ... 70
3.8 A Disciplina do Processo Legislativo de Conversão em Lei da Medida Provisória nos Termos da Resolução nº 1, de 8 de Maio de 2002 ... 74
3.8.1 Procedimento de deflagração ... 74
3.8.2 Procedimento vestibular de preparação. Pareceres da Comissão Mista do Congresso Nacional de admissibilidade constitucional, de adequação financeira e orçamentária e de mérito... 74
3.8.3 Procedimento de deliberação ... 77
3.8.4 Procedimento de conclusão ... 80
4 PROCESSO HISTÓRICO DE CRIAÇÃO E DESENVOLVIMENTO DA MEDIDA PROVISÓRIA ... 82
4.1 Diretrizes da Narrativa ... 82
4.2 A História da Organização do Poder ... 82
4.3 Institutos Precursores da Medida Provisória ... 83
4.4 Determinantes Históricas e Sociais para o Surgimento da Medida Provisória ... 85
4.5 O Momento Histórico de Criação dos Instrumentos Legislativos do Governo como Originados na Atividade Parlamentar ... 88
4.5.1 No contexto italiano do Estatuto Albertino ... 89
4.6 Referenciais Históricos da Medida Provisória em Outras Ordens
Constitucionais Contemporâneas ... 91
4.7 A Medida Provisória e sua Matriz Histórica: o artigo 77 da Constituição da República Italiana de 1948 ... 96
5 HISTÓRIA DA LEGISLATURA BRASILEIRA PELO PODER EXECUTIVO ...103
5.1 A Medida Provisória na Constituição do Império ...103
5.2 O Decreto nas Rupturas Republicanas da Normalidade Constitucional ...104
5.3 O Decreto-Lei na Carta de 37 ...106
5.4 O Decreto-Lei na Ditadura Militar de 1964 ...107
5.5 O Decreto-Lei das Cartas de 1967 e 1969 ...108
5.6 A Medida Provisória e Emenda Constitucional nº 32, de 11 de Setembro de 2001 ...111
6 MEDIDA PROVISÓRIA UM INSTRUMENTO UNIVERSAL DE LEGISLAÇÃO DEMOCRÁTICA ...121
7 MEDIDA PROVISÓRIA, UM INSTITUTO JURÍDICO DETURPADO A PERFAZER CONFRONTO ENTRE OS PODERES ...125
7.1 O Núcleo da Teoria de Montesquieu ...127
7.2 A Flexibilidade do Sistema de Separação do Poder ...130
7.3 Novas Combinações para as Funções em que se Distribuem os Encargos do Poder ...131
7.4 O Que É e Qual a Razão de Ser para a Divisão do Poder ...135
7.5 Sistema de Governo ...139
7.6 Parlamentarismo...145
7.7 Presidencialismo ...148
7.8 Conceito de Conflito entre Poderes ...152
7.9 O Fulcro do Conflito entre Poderes Ocasionado pela Medida Provisória no Brasil ...155
7.10 O Controle de Constitucionalidade como Instrumento de Conciliação do Conflito entre os Poderes, Resultante da Medida Provisória ...161
8 CONSEQUÊNCIAS DA PERDA DE EFICÁCIA DA MEDIDA
PROVISÓRIA ...178
8.1 Medida Provisória e Vácuo de Legislação ...183
8.2 Sobre o Vácuo de Legislação em um Sistema Jurídico ...185
8.3 Da Disciplina das Relações Jurídicas Originárias das Medidas Provisórias Faltas de Eficácia ...188
8.4 Arremate ...194
CONCLUSÃO ...198
REFERÊNCIAS ...202
INTRODUÇÃO
Atualmente, a velocidade dos fatos no cenário social é superior em qualquer circunstância à capacidade de agir dos que os devem disciplinar e em que eles se consumam, gerando consequências as mais diversas e que se desdobram em novos fenômenos carentes de regramento normativo em sucessivo desencadeamento de novas e inusitadas situações constantemente e em moto contínuo.
Portanto, a medida provisória desafia os governos que se vêem limitados em suas iniciativas caso a solução necessária desses problemas não encontre instrumento apto de legislação que possa por sua eficácia estabelecer o efetivo controle desses eventos e prevenir efeitos danosos acautelando-se contra prováveis e inevitáveis prejuízos para toda coletividade que deles possam decorrer.
A interdependência dos sistemas sociais e econômicos exige que os governos sejam dotados de instrumentos instantâneos e eficientes de legítima e imediata defesa da ordem pública. Tomada essa em contexto abrangente de toda ordem social e econômica, em escala mundial. Nessa, o imediatismo das comunicações, a concatenação automática e instantânea das reações possíveis e humanas em face de um só acontecimento, envolve todo o universo planetário. Em fluxos incessantes de moedas e de capitais e em frenética dinâmica desencadeada por repentinos e inesperados movimentos de mercados e de seqüelas de todo gênero de desastres ecológicos ou conflagrações políticas que degeneradas em confrontos militares expressos em sutis movimentos de guerrilhas com boicotes terroristas, que comprometem todo um sistema mundial de atividades.
espera, legal e constitucionalmente, amplo amparo, em regular estado de vigência das liberdades, civis, públicas, sociais e coletivas, que não podem por isto cessar simplesmente em prol da ordem em sua plena acepção.
Contudo, impossível pensar em qualquer instrumento de disciplina normativa que possibilite aos governos ordenar as vicissitudes desses acontecimentos inesperados e imprevisíveis. É de suma relevância que, em atenção aos reclamados éticos e democráticos do constitucionalismo e em respeito aos essenciais e constitucionalmente consagrados direitos fundamentais e dentro do sistema de divisão de Poder, que maximiza a autenticidade da representação política, o instrumento apto a tutelar tudo isso, possa corresponder aos desígnios da sociedade. Muito mais: que ele se destine e seja aparelhado dentro de parâmetros de consenso e de processo lídimos de produção consentida e assim constitucional vigente da norma ordenadora e reordenante do sistema.
Nesse sentido e com tais preocupações e cuidados, é que a medida provisória em um lento processo de evolução e urdidura histórica, jurídica e social emana do contexto político, perfazendo-se instituto jurídico. O qual, além de apto e autêntico, mostrou-se indispensável, dentro de uma ordem constitucional que se pauta e inspira-se, ao menos, por teoria, no humanismo das declarações universais de direitos do homem e do cidadão.
1 ENFOQUE DE IDENTIDADE JURÍDICA
1.1 Apresentação
A medida provisória instituto jurídico disciplinado pela Constituição da República Federativa do Brasil, é atribuição da competência privativa do Presidente da República (artigo 84, inciso XXVI), compreendida em seu processo legislativo constitucional (artigo 59, inciso V).
Consiste na faculdade de edição por ele de atos normativos, com força temporária de lei, para disciplina de situações políticas, sociais e econômicas, em casos de relevância e de urgência (artigo 62, caput, primeira parte), que exijam pronta ação deste agente público, substituindo-se ao Poder Legislativo em situações em que seja impossível a imediata e eficaz ação deste Poder, a quem, pela Constituição, compete fazer a lei para regulá-los em prol do interesse público, de forma ordinária.
Deve ser imediatamente submetida pela Presidência da República ao Congresso Nacional, após sua edição (artigo 62, caput, última parte), para sua discussão e conversão em lei, caso seja por ele aprovada.
Vigerá por 60 dias, da data de publicação de sua edição e caso o Congresso Nacional não a aprecie neste prazo, poderá ser prorrogada por mais uma vez e assim por mais outros 60 dias.
Perde eficácia, se rejeitada ou não for apreciada pelo Congresso Nacional, nos seus primeiros 60 dias de vigência, não acontecendo sua prorrogação e em 120 dias da publicação de sua edição, se ela acontecer (artigo 62, §§ 3º e 7º).
Excepcionalmente estes atos normativos podem viger mesmo depois de rejeitados ou não apreciados pelo Congresso Nacional, nestes prazos definidos pela Constituição.
Em segunda, se for aprovado, também, pelo Congresso Nacional, projeto de lei, que altere o seu texto original. Quando, então, vigerá até a conversão em lei desse projeto (artigo 62, § 12), que o tiver alterado.
Por conseguinte – apesar destas duas hipóteses de vigência excepcional - pode-se apresentar a medida provisória como um ato estatal normativo primário porque fundada diretamente na Constituição e facultada ao Presidente da República para legislar pessoalmente em casos de relevância e urgência, porquanto assim autorizado a agir por dispositivo constitucional expresso, juridicamente dotada de efeitos transitórios e precários, para viger com força de lei e eficácia temporária, por até cento e vinte dias da publicação de sua edição e desde que, neste período, depois de transcorrido sessenta dias desta publicação, ela seja prorrogada de novo e mais uma vez, por igual período, de sessenta dias, somente continuando a valer e ser eficaz como editada, se o Congresso Nacional, neste interregno, aprovar sua conversão em lei definitivamente.
1.2 Conceito
1.2.1 Um instrumento na evolução do princípio da separação do Poder
Para José Afonso da Silva:
São, como se nota, [as medidas provisórias] medidas de lei (têm força de lei) sujeitas a uma condição resolutiva, ou seja, sujeitas a perder sua qualificação legal no prazo de 120 dias (art. 62, § 3º). Vale dizer, dentro desse prazo perdem sua condição de medidas provisórias por uma das três situações previstas no § 3º do art. 62: sua conversão em lei naquele prazo; ou sua rejeição ou não se verificando nenhuma delas, a perda de sua eficácia.1
Para Celso Antonio Bandeira de Mello:
Medidas provisórias, como resultam das alterações introduzidas no art. 62 e parágrafos, da Constituição, pela Emenda Constitucional 32, de 11.9.2001, são providências (como próprio nome diz, provisórias) que o Presidente da República poderá expedir, com ressalvas de certas matérias nas quais não são admitidas, em casos de relevância e urgência, e que terão “força de lei”, cuja eficácia, entretanto, será eliminada desde o início se o Congresso Nacional, a quem serão imediatamente submetidas, não as converter em
1SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2007. p.
lei dentro do prazo – que não correrá durante o recesso parlamentar – de 120 dias contados a partir de sua publicação.2
Mas não se pode esquecer que o elemento fundamental da conceituação de medida provisória é o fato de ser ela em seu nascedouro um ato normativo primário, cujo fundamento de validade posto diretamente na Constituição, exprime a excepcionalidade da competência legislativa, que esta confere ao Presidente da República, legitimando-o, para expedir atos com força de lei, em caráter precário e concorrente com o Poder Legislativo.
Se não estivesse posta a competência do Presidente da República em legislar por medida provisória, em sede constitucional, esta situação seria uma usurpação por ele de funções do Poder Legislativo, o que por não ser funcional em termos constitucionais, não seria juridicamente possível.
Imperioso por isto parece ser realçar esta peculiaridade da medida provisória, a sua fundamentação direta na Constituição, que muitas conceituações dela não enfocam, muito embora sejam elas suficientes, como as já referidas neste trabalho, para a compreensão do instituto dadas as suas condições de eficácia, que a conceituação de medida provisória construída por ele engloba, sem olvidar de considerar a permissão constitucional para que o Presidente da República legisle por medida provisória, que ele incorpora e os conceitos dela por ele citados, não.
Logo somente a sede da competência para edição da medida provisória situada na Constituição, induz compreender de que forma o ato de um Poder, como é o Poder Executivo, desprovido da atribuição constitucional para legislar, pode expedir um mandado com força de lei, seja dizer, como se lei ele fosse, embora não o seja, por ser dotado dos mesmos atributos de obrigatoriedade indistinta para todos os cidadãos do Estado que a editou, contudo sem que tenha origem na iniciativa do Poder apto para o exercício desta função de legislar, que é o Poder Legislativo.
Sem dúvida, desta exceção que a Constituição respalda que é o ato de uma legislação por via extraordinária, por um Poder a quem dota de capacidade extraordinária para legislar, é que resulta a marca indelével da medida provisória e que está em ser um ato de Governo marcado pela excepcionalidade, que, por ser
2MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. rev. ampl. e atual.
assim, não pode ser abusivamente empregado, como é, somente podendo ser usado nas hipóteses especialíssimas que a ensejam extraordinariamente para situações de Governo que não sejam comuns, como autorizado pela Constituição.
Com isto, a autorização constitucional para o Poder Executivo legislar pela medida provisória é a conditio sine qua non para a sua compreensão e, pois, para conceituá-la, pelo menos a partir de um contexto das constituições centradas e sustentadas na separação do Poder, como preleciona Alexandre Mariotti:
Cumpre sublinhar que, a menos que se prescinda inteiramente da separação dos poderes como princípio constitucional, a produção pelo Poder Executivo de atos normativos equiparados à lei de origem parlamentar sempre será exceção, nunca regra. Em que pese a respeitável opinião de autores como Loewestein e Bonavides, que o reputam irremediavelmente ultrapassado, o princípio ainda é aceito pela generalidade dos textos constitucionais contemporâneos. Nesse sentido, escreve Biscaretti di Ruffia:
Hodiernamente, pode-se afirmar que, em todos os modernos Estados de democracia clássica, a teoria da divisão dos poderes foi acolhida em linhas genéricas.
Assim sendo, a legislação proveniente do Executivo sempre deverá apoiar-se num título específico e determinado: conforme leciona Canotilho, “o princípio da separação exige, a título principal, a correspondência entre o órgão e a função e só admite exceções quando não for sacrificado o seu núcleo essencial”. Esse título, ademais, deve ser positivo, não bastando a simples omissão legislativa.3
Concluindo reiteradamente:
A resistência à atividade legislativa do Poder Executivo normalmente resultou na sua existência de fato, independente de autorização constitucional. Pouco a pouco as Constituições passaram a admitir, em determinadas circunstâncias, a produção de normas primárias pelo Executivo. Preservada a separação de poderes, a legislação executiva sempre será exceção, devendo decorrer de um título específico.4
1.2.2 Compreensão da medida provisória no contexto do princípio da separação do Poder
Neste patamar as leis seriam abstratas e gerais, jamais particularizadas a casos ou a situações específicas e sempre fabricadas pelo Poder Legislativo.
Entretanto, o constituinte de 1988 descentraliza a atividade legislativa em atenção ao Estado Social, como Clèmerson Merlin Clève explica5:
A descentralização legislativa, este fenômeno que, no contexto do Estado Social, vem-se desenvolvendo de uma maneira impressionante, consiste na possibilidade de criação de atos normativos, sob forma de lei ou não, por outros órgãos que não propriamente o Legislativo (neste passo compreendido enquanto Plenário). Ou seja, consiste no exercício de uma função legislativa definida quer seja do ponto de vista formal (forma de lei) ou material (regulação heterônoma de interesses particulares – regra de direito – ou regulação genérica e abstrata – norma geral).
Essa descentralização legislativa pode ser decorrente de delegação legislativa ou de atribuição legislativa outorgada pelo Constituinte. Por outro lado, a descentralização pode ser (i) interna, quando operada no próprio seio do Legislativo, transferindo tarefas do Plenário para outros órgãos internos, como as Comissões (ii), ou externa, quando se identifica com a transferência (autorizada pelo Constituinte ou pelo Legislador) de tarefas do Legislativo para órgãos situados na esfera funcional dos demais Poderes ou diretamente para a sociedade.
Exemplo de descentralização é aquela prevista no art. 58, § 2º, da CF, segundo a qual às Comissões cabe discutir e votar projeto de lei que dispensar na forma do regimento, a competência do Plenário. Este mecanismo procura racionalizar o Legislativo, favorecendo sua adaptação às circunstâncias produzidas pela sociedade técnica e pelo Estado Social. Especialização (preparo técnico) e celeridade são os objetivos perseguidos pelo Legislativo descentralizado, de modo a não frustrar as expectativas normativas sempre crescentes da sociedade contemporânea.
Ao lado desse procedimento descentralizado, outros procedimentos centralizados, mas acelerados, foram sendo, cada vez mais, adotados pelos Parlamentos, com o claro intuito de adaptar o mecanismo de deliberação colegiada, típico dos Parlamentos, à exigência de eficácia e celeridade imposta pelo mundo contemporâneo.
Desta maneira nem mesmo se admite mais rígida separação de funções para o Poder, cujo escopo é a realização plena do bem comum, portanto, das políticas públicas e das metas e objetivos do Estado e cujos diferentes ramos de Poder têm cada um deles atualmente incumbências que outrora eram prerrogativas de ação exclusivas, separadamente, de um e de outro deles, de sorte que ao Poder Judiciário, hoje, incumbe editar seus regimentos com força de lei, por exemplo, e ao
Poder Legislativo decidir administrativamente, em situações de seu peculiar interesse, não sendo o Poder Executivo, assim, o único que assume, pelas circunstâncias do momento, funções de caráter legislativo.
Com o Estado Social, aumentaram as funções exercidas pelo Poder Público. O Executivo passa a controlar quase que a totalidade das novas funções recentemente conquistadas pelo Estado. Não é por outra razão que “reconhece-se, hoje, como fato incontroverso que o Poder Executivo cresceu em vários sentidos, e, com isso, assumiu uma força política e jurídica preponderante em relação aos outros poderes”. Nesse tipo de Estado, duas variáveis simultâneas se manifestam. Em primeiro lugar, a função legislativa atua como jamais atuou. O número de leis aumenta consideravelmente. Por outro lado, o Estado passa a atuar cada vez mais por meio de outros mecanismos jurídicos que não a lei. O Estado Social é igualmente um Estado Administrativo. O Executivo maneja o dinheiro, executa serviços, constrói obras públicas, controla o câmbio e a emissão de moeda, oferece títulos públicos para arrecadar fundos ou para controlar a economia, fiscaliza as instituições bancárias, financeiras, de seguros, os fundos de pensão, oferece créditos subsidiados a esta ou àquela atividade econômica, cria empresas estatais, nacionaliza empreendimentos ou privatiza atividades do Estado, vigia o mercado acionário, promove campanhas de vacinação compulsória ou de prevenção de doenças epidêmicas. Ou seja, o Estado age, hoje, mais por meio da administração (atos administrativos e contratos administrativos) do que propriamente por meio da lei, embora esta seja, hoje, mais utilizada que antes, tendo, por isso, sofrido um processo de relativa banalização.6
Assim, a complexidade das relações sociais postas em face de um plexo diversificado de problemas, aguçou a vocação pública do próprio legislador, por exemplo, e de outro bordo, também, como fizera com o Executivo, que transformara em excepcional fautor da lei, para atendimento de insólitas necessidades que atualmente o atarantam, alargou-lhe a competência enquanto poder.
Este aguçamento levou-o a tratar de particularidades, que antes não eram objeto de sua atenção. Passou de uma ação produtora de uma legislação abstrata e geral, para uma ação que se perfaz em uma legislação particularizada e concreta.
Veio mesmo ele, Poder Legislativo, disciplinar casos e situações específicas em minúcias e como a administrá-las estivesse e como se fosse ele o próprio Poder Executivo, a quem incumbe a administração das coisas públicas.7
6CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo no Estado contemporâneo e na Constituição de 1988.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 29-30.
7A primeira posição é logo a de Forstshoff, acompanhada por Menger e Ballerstedt, para quem a
Haveria na hipótese, das leis produzidas nestas circunstâncias, uma incursão do Legislativo na seara do Executivo, por via de leis que se denominam leis medidas porque elas corporificariam ações para resolução de problemas específicos em tempo adequado à solução deles e, pois, com proveito e utilidade para todos.
Isto porque a lei não seria a ação, mas, sim, um preceito, uma orientação, um programa para a ação, que o Legislativo direciona aos particulares e ao Executivo também e para eles ajam, em sua conformidade.
Porque é a estes sujeitos – os particulares e o Executivo - que cabe particularizar em casos específicos a premissa geral que a lei previu, concretizando-a e reconcretizando-alizconcretizando-ando o mconcretizando-andconcretizando-amento de seu texto em situconcretizando-ações própriconcretizando-as em que os fconcretizando-atos possam ser subsumidos ao mandado legal, no contexto social.
De onde viria o atributo de abstração que a lei ostenta, o qual uma vez perdido, pode desnaturá-la em sua substância enquanto espécie normativa geral e abstrata8, para deixar de ser lei, no momento em que ela particulariza o objeto da legislação ou a finalidade geral e abrangente de seu escopo para dispor sobre situações particularizadas e específicas, que intente resolver.
Assim como a medida provisória é uma intervenção do Poder Executivo na seara do Poder Legislativo, as leis medidas9 seriam incursões do Poder Legislativo
no campo de atuação do Poder Executivo, como é a inevitável evolução do Poder Público que pretenda ser conseqüente.10
Daqui derivaria o perigo de uma maior desprotecção dos particulares dada a maior dificuldade do controlo da lei que dos atos administrativos (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.Coimbra: Almedina, 2003. p. 718).
8A lei é, pois, geral quanto a sua origem e quanto ao seu objeto e estatui abstractamente para os
assuntos da comunidade (Ibid., p. 714).
9Mas as leis-medida (Massnahmengesetze, leggi-provvedimento) estão ligadas à complexidade
cada vez maior da vida hodierna e à sua aceleração, ao alargamento das tarefas do Estado e à diversidade de veículos de comunicação entre a sociedade e o poder. São leis de intervenções em situações concretas para precisos efeitos e que traduzem, pois, em medidas ou providências dirigidas à resolução destes ou daqueles problemas em tempo útil; ou, numa fórmula conhecida, leis em que actio dir-se-ia suplantar a ractio ou constitutio (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional.Coimbra: Coimbra, 2004. Tomo V, p. 136).
10A distinção de Schmitt é posteriormente aproveitada por Forshoff que, partindo da constatação das
Vê-se, por consequência, que o senso de medida é o de ação particularizada.
Não de uma prescrição geral, como é a lei.
Mas de uma ação que é uma providência.
De algo que se destina a solucionar um problema específico e a fazer sua solução.
Imediatamente e sem delongas, porque necessária a solução dele sob pena de prejuízo latente, de reparação difícil ou impossível, para toda a coletividade, do dano que ele lhe possa causar, se houver demora ou perigo no agir do administrador que o legislador quer ser e o Presidente da República é.
Neste sentido medida equivale a ação.11
Logo, se ação é o que denomina a atividade do Poder Executivo, onde se lê medida provisória com força de lei, leia-se, ação provisória do Poder Executivo com força de lei e até porque ela é inspirada no Direito Italiano, em que provvedimenti provvisori con forza di legge se pode traduzir como provisão provisória com força de lei, em senso de que na provisão esteja uma preventiva ação contra um risco ou contra um desastre que somente a ação concomitante e política, com respaldo jurídico na força de lei, do Presidente da República a par e passo com seu florescer e desenvolvimento, é que os pode evitar e com sua solução encaminhada para o bem comum.
entre escopo e meio de realizar desse escopo (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.Coimbra: Almedina, 2003. p. 718).
11A distinção entre lei e medida surge com C. Schmitt quando este autor, ao analisar o poder do
1.2.3 Um ato discricionário do Poder Executivo
De outro bordo, pode-se conceituar a medida provisória como espécie normativa insólita e excepcional, não porquanto sobre ela já se tenha dito, neste trabalho, mas porque sua edição é também um ato discricionário do Executivo autorizado pela Constituição a legislar, sustentado em conceitos jurídicos abertos e indeterminados12, por conta de ser a medida provisória destinada à disciplina de situações ditas relevantes e urgentes.
A verificação destes pressupostos é de acendrada subjetividade e, portanto, incerta, na medida em que é de difícil consenso objetivo a configuração de fato da relevância e da urgência, no contexto social, para ter-se azo para editar a medida provisória.
Cabe, assim, ao Presidente da República detectar o momento de sua ação legislativa por via deste instrumento normativo, investindo-se por determinação constitucional de atributo peculiar à função de outro Poder.
Sujeita-se, porém, o Presidente da República à emenda deste Poder, o Poder Legislativo, com quem o Executivo concorre ao legislar pela medida provisória, no que toca à oportunidade e ao mérito deste seu ato legislativo excepcional e ao controle de constitucionalidade do Poder Judiciário, no que tange, no mais das vezes, ao último.
12Segundo os dicionaristas: (Cândido de Figueiredo, 1940; Plácido e Silva, 1967, v. 4): Relevante/Relevância: Que releva, saliente, importante. Aquilo que importa; aquilo que é preciso, relevans.
De relevar, do latim relevante (reerguer), entende-se que o que é apreciável, tem fundamento, é legítimo, é razoável, em virtude do que se mostra admissível, evidente, insuperável.
Assim, matéria relevante, seja de fato ou de direito, é a que se apresenta em toda exuberância, em toda evidência, para ser acatada ou apreciada como justificativa do pedido, da pretensão, ou da proteção ao direito.
Urgência: Do latim urgentia, de urgere (urgir, estar iminente), exprime a qualidade do que é urgente, isto é, premente, é imperioso, é de necessidade imediata, não deve ser protelado, sob pena de provocar, ou ocasionar um dano, ou um prejuízo.
Assim, a urgência assinala o estado das coisas que se devam fazer imediatamente, por imperiosa necessidade, e para que se evitem males, ou perdas, conseqüentes de maiores delongas ou protelações.
Juridicamente, a justificativa da urgência provém, invariavelmente, não somente da necessidade da feitura das coisas, como do receio, ou do temor, de que qualquer demora ou tardança, possa trazer prejuízos.
1.2.4 Controle judicial
Em uma visão conservadora, a questão dos critérios para aferição dos requisitos de relevância e urgência das medidas provisórias, estaria circunscrita à competência do Poder, em suas funções executivas e legislativas.
O Poder Judiciário não poderia converter-se em instância política revisora, da ocorrência dos requisitos formais de relevância e urgência das medidas provisórias, para avaliar a conveniência e a oportunidade de suas edições, pelo Executivo e de suas convolações em lei pelo Poder Legislativo.
Não lhe caberia assumir funções estranhas às suas incumbências e ditar ao Legislativo e ao Executivo o que entenda como relevante e urgente, quando este juízo quanto à ocorrência destes pressupostos que ensejam a medida provisória seria prerrogativa destes dois outros ramos do Poder, no âmbito de suas competências políticas exclusivas e assim abonar ou não em última e inexistente instância a conveniência e oportunidade de uma medida provisória, pela constatação ou não do acontecimento dos requisitos subjetivos necessários a dar causa a sua edição.
Não seria da competência do Poder Judiciário ditar ao Poder Executivo o momento para a prática de atos relativos a seu programa de ação ou ao Legislativo quando à hora em que ele deve legislar, sob pena de concentrar poderes, em si e em detrimento destes seus dois outros ramos do Poder, usurpando-lhes competências e tolhendo-lhes a independência e a funcionalidade constitucionais para sobrepor-se com relação a eles em afronta ao princípio constitucional de separação do Poder.
Como noticia Gustavo Rene Nicolau13, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que a conferência da configuração dos pressupostos formais das medidas provisórias, a relevância e a urgência, para ensejar-lhes a edição, há de ser feita discricionariamente pelo Poder Executivo, como decidido na ADIN nº 2.150/2002 e
13NICOLAU, Gustavo Rene. Medidas provisórias: o executivo que legisla: evolução histórica do
1.667 e que a intervenção deste Tribunal na análise destes pressupostos é excepcional, como ocorrido na ADIN nº 1.910/2004.14
Neste ponto, é que se reafirma o caráter em ser a legislatura do Poder Executivo pela medida provisória, concorrência em termos com o Poder Legislativo, porque a mesma discrição que tem este último para legislar, tem o Poder Executivo para agir nas matérias em que legislar não lhe está vedado pela Constituição, notadamente quanto à identificação dos pressupostos formais que permitem seja desencadeada sua ação legislativa, muito embora de forma precária com eficácia por tempo determinado, pela medida provisória, cuja oportunidade de edição é da alçada exclusiva dele, enquanto Poder Executivo, único legislador competente para expedi-la.
Em que pese a medida provisória para consumar o seu trajeto até a convolação em lei depender da coleta do sufrágio do Poder Legislativo, em seu roteiro no processo que consuma o ato complexo que a leva de ato normativo com força de lei a lei efetivamente, quando a tanto for convolada pelo Poder Legislativo, que é o outro Poder, além do Poder Executivo, que pode barrar a medida provisória por falta dos seus pressupostos subjetivos de edição, a relevância e a urgência, nos termos da Constituição.
14Antes disso, já se dissera: “Posto isso, compete ao Presidente da República, no primeiro momento aferir a presença dos pressupostos em cada caso concreto. A verdadeira dificuldade todavia, continua sendo eleger quem tem a palavra final sobre a existência ou não de relevância e urgência em cada caso. Na vigência das Constituições de 1967 e 1969, conforme visto, o Supremo Tribunal Federal considerou que o Presidente da República exercia juízo discricionário sobre a presença dos pressupostos constitucionais do decreto-lei, juízo este que se sujeitava apenas ao controle político do Congresso Nacional, não se cogitando de controle jurisdicional.
No que respeita às medidas provisórias, entretanto, o Tribunal afastou-se declaradamente dessa
jurisprudência em julgamento no qual „admitiu que os pressupostos de relevância e urgência não eram de todo imunes ao controle jurisdicional‟, que fica limitado, contudo, „à verificação, em cada caso, da existência de abuso manifesto‟. Assim, embora tenha mantido para a edição da medida
provisória o entendimento firmado a propósito do decreto-lei de que a verificação dos pressupostos autorizadores é matéria de juízo político discricionário, o Supremo Tribunal Federal teria acrescentado que o abuso dessa discricionariedade é passível de apreciação judicial.
Se considerada a jurisprudência formada em torno do decreto-lei, entretanto, é plausível a afirmação de que esse posicionamento é menos uma novidade do que uma adaptação ao novo regime constitucional de decisões anteriores. Se é certo que, inicialmente, o pronunciamento da impossibilidade de controle jurisdicional da verificação dos pressupostos é monolítica, o mesmo não acontece, em momento posterior, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 75.395-SP: no acórdão que o registra, o mesmo Min. Aliomar Baleeiro, que havia conduzido a tomada de posição original do Supremo Tribunal Federal, assevera que a revisão judicial dos pressupostos „poderá ocorrer excepcionalmente se o discrionarismo praticado já no campo do absurdo, tocar ao arbítrio‟. Isso porque „urgência‟ e „interesse público relevante‟ „são aspectos políticos entregues ao
Entretanto, tenha-se presente a lição de Humberto Bergmann Ávila de que a medida provisória deve ser entendida nos termos da Constituição de 1988.15
Concluindo-se, então, com o magistério de José Celso de Mello Filho:
O Chefe do Executivo da União concretiza na emanação das medidas provisórias, um direito potestativo, cujo exercício – presentes razões de urgência e relevância – só a ele compete decidir. Sem prejuízo, obviamente, de igual competência do Poder Legislativo, a ser exercida a posteriori e, quando tal se impuser, dos próprios tribunais e juízes.
Esse poder cautelar geral – constitucionalmente deferido ao Presidente da República – reveste-se de natureza política e de caráter discricionário, É ele, o Chefe de Estado, o árbitro inicial da conveniência, necessidade e oportunidade de seu exercício.
Essa circunstância, contudo, não subtrai ao Judiciário o poder de apreciar e valorar, até, se for o caso os requisitos constitucionais de edição das medidas provisórias. A mera possibilidade de avaliação arbitrária daqueles pressupostos, pelo Chefe do Poder Executivo, constitui razão bastante para justificar o controle jurisdicional.16
Cabe, porém, em conclusão registrar oportuna ponderação:
A respeito do tema, encontra-se na legislação italiana regra, presente na Lei n. 87, de 1953, que de acordo com seu art. 28 proíbe ao julgador constitucional entrar no âmbito de apreciação discricionária correspondente ao Poder Legislativo. Trata-se, como observou Usera, da pretensão do Poder Legislativo de se ver livre de todo e qualquer controle (extrajurídico) exercido por meio da interpretação.
Não se pode compreender como seja possível ao Legislativo criar uma regra que retirasse qualquer poder de controle da esfera judicial. Equivaleria a paralisar o Judiciário ou, ao menos, pretender transformar os juízes em meros autômatos. Pelo controle judicial, o magistrado entra no âmago da discrição legislativa, para verificar se ela foi bem exercida nos termos constitucionais a que deve respeito. O que não pode ocorrer é o controle ir ao ponto de substituir a opção política manifestada pelo legislador pela opção política individual do julgador.17
1.2.5 Institutos e espécies normativas assemelhadas e diferenças específicas
Não se confundirá a natureza jurídica da medida provisória com a de outros instrumentos constitucionais relativos ao processo legislativo. Simplesmente por
15ÁVILA, Humberto Bergmann. Medida provisória na Constituição de 1988. Porto Alegre: Sérgio
Antonio Fabris, 1997. p. 42
16MELLO FILHO, José Celso. Considerações sobre as medidas provisórias. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, São Paulo, n. 33, p. 203-225, jun. 1990.
17BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. São Paulo: Celso Bastos,
estar inserida na Constituição entre as espécies normativas produtíveis pelo processo legislativo constitucional.
Porque a medida provisória estar ínsita entre os instrumentos que resultam produto do processo legislativo é uma característica extrínseca e acessória dela e ela não pode ser definida por este seu acessório.
Mas, sim, pela sua substância, que exprime o seu cariz intrínseco e como o constituinte a crismara ao configurá-la nos termos em que constituiu o seu arcabouço vertebral pelo artigo 62 da Constituição de 5 de Outubro de 1988, um ato excepcional do Poder Executivo com eficácia de lei.
Confira-se com José Afonso da Silva:
Assim, é ponderável concluir que as medidas provisórias são atos de governo provenientes do exercício de funções co-legislativas do Poder Executivo. Mas isso não basta, porque, se têm força de lei, e valem como tal, é porque tem natureza de lei, mas lei apenas em sentido material. Sua conversão em lei é que importa dupla transformação: uma, a de um ato de governo (executivo) em um ato legislativo; outra, de uma lei em sentido material em uma lei em sentido formal.18
De outro bordo, ela não pode ser confundida com atos do Presidente da República que integrem o processo legislativo, como são, por exemplo, o projeto legislativo de iniciativa do Presidente da República e o pedido de urgência em sua tramitação, que este pode endereçar ao Congresso Nacional nos termos da Constituição.
Especialmente a medida provisória não pode ser confundida com as leis delegadas.
Muito menos ser conceituada como ato administrativo.
É que somente a medida provisória é um ato normativo primário que tem origem na sede de outro ramo do Poder, que não o Poder Legislativo, no cerne do Poder Executivo, enquanto tal, em ato que exprime a outorga recebida via umbilical do constituinte pelo Presidente da República para editar a medida provisória.
18SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2007. p.
Assim, a medida provisória tem vida independente do processo legislativo. Pode desencadeá-lo ou não.
Na primeira hipótese, se passar no Congresso Nacional por seu juízo preliminar de conferência de verificação de seus pressupostos subjetivos de relevância e urgência, a medida provisória dará causa à instauração do processo legislativo.
Na segunda, reprovada nesse Parlamento por faltarem-lhe estes requisitos de relevância e urgência, será ela inexistente, perdendo, assim, a eficácia e não dará motivo para que se inicie o processo legislativo de sua convolação em lei.
Existe medida provisória sem que se instaure o processo legislativo porque ela existe a partir da manifestação de vontade do Presidente da República. Sem que sobre ela se manifeste o Poder Legislativo prévia ou conjuntamente com ele, para ser eficaz.
Quando ela chega ao Parlamento para se inserir no leito de seu processo legislativo de formação e conformação em lei, a medida provisória a ele já chegou plena de vida, de eficácia e assim de efetividade jurídica e de consequência social.
Mesmo que seja enquanto dotada de uma existência e vigor precários e provisórios.
Mesmo que o Poder Legislativo a possa abortar em seu caminho para a transmutação em lei por ele, rejeitando-a.
Mesmo que ele a vivifique, por sua conversão de medida provisória, lei material existente antes de chegar ao Congresso Nacional, em lei formal em que ela deva subsistir, para sobreviver, após ser por ele aprovada.
A medida provisória quando editada é mandado dotado de eficácia legal.
conversão em lei, com isto atuando no contexto social dos fatos como se lei fosse, desde que editada e publicada.19
Porque sua eficácia com força de lei tem por ato inaugural a atuação do Presidente da República que a editou e concomitantemente com a publicação no Diário Oficial do texto da medida provisória.
1.2.5.1 Medida provisória e projeto de iniciativa do Presidente da República e seu pedido de urgência para tramitação de projetos de lei no Congresso Nacional
Ao contrário, as iniciativas do Chefe do Poder Executivo e que estão aptas a dar causa e motivo à instauração do processo legislativo no âmbito do Poder Legislativo ou a nele influir – insista-se o projeto legislativo de iniciativa do Presidente da República, o pedido de urgência em sua tramitação, que este pode endereçar ao Congresso Nacional nos termos da Constituição – são simples atos no contexto do processo legislativo, que não guardam condições de independência ou autonomia com relação a ele.
A iniciativa do Presidente da República em apresentar propostas de leis ao Congresso Nacional, não se confunde com sua competência para editar medidas provisórias.
Muito menos o fato de que possa ele pedir urgência na tramitação de projetos de leis, enquanto apresentar projetos de sua iniciativa pode ser confundido com seu poder de editar medidas provisórias com força de lei.
Isto porque nem em uma e nem em outra atividade, o projeto adquire a força de lei, em consequência da proposta de lei que o Presidente da República enviar ao Congresso Nacional ou do pedido de urgência feito a ele pelo Presidente da República para tramitação urgente de certo projeto de lei em sua sede.
19Embora de maneira precária, apenas suspendendo a vigência da legislação que revogou, nestes
Como, entretanto, a medida provisória ganha ao ser por este Presidente editada.
Usando o Presidente da República de sua faculdade de editar medidas provisórias, sem em nada depender de outro ramo de Poder, para que elas tenham força de lei, antes que elas adentrem o trâmite do processo legislativo, desde sua edição e até a conclusão deste, que consume ou não a conversão da medida provisória em lei, o dispositivo da medida provisória terá eficácia como se lei fosse.
Equívoco, pois, será dizer que a edição da medida provisória é um procedimento do processo legislativo.
1.2.5.2 Medida provisória e lei delegada
Também leis delegadas são distintas da medida provisória.
Muito embora sejam as leis delegadas mandamentos normativos, postos pelo Poder Executivo, como ela é.
É que a começar, leis delegadas são leis e não são medidas precárias como a medida provisória é.20
20As medidas provisórias configuram no direito constitucional positivo brasileiro, uma categoria
especial de atos normativos do Poder Executivo, que se revestem de força, eficácia e valor de lei. Refletem na concreção de sua existência, uma significativa tendência que se registra no plano do direito constitucional comparado, e no da nossa própria existência constitucional, no sentido de outorgar – inobstante em bases de excepcionalidade absoluta – competência normativa ao Executivo (ORIGONE. L’estensione della competenza legislativa del Governo nello Stato Moderno, Roma, 1935; VIESTI, Il Decreto-Legge, Napoli, 1967; CHELI, L’ampliamento dei poteri
normativi dell’Esecutivo nei principali ordenamenti occidentali, in Rivista Trimestrale di Diritto
Pubblico, 1959, p. 463).
Como a função legislativa pertence, ordinariamente, ao Congresso Nacional, que a exerce por direito próprio, com observância da estrita tipicidade constitucional que define a natureza das atividades estatais, torna-se imperioso assinalar – e advertir – que a utilização das medidas provisórias, por constituir exceção derrogatória do postulado de divisão funcional do poder, não tem caráter autônomo, pois subordina-se, em seu processo de conversão legislativa e definitiva incorporação do direito positivo interno, à vontade emanada do Congresso Nacional. Por isso mesmo, a doutrina italiana, ao discutir o tema decreto-lei – cujo modelo normativo parece haver influenciado fortemente o constituinte brasileiro na positivação da medida provisória – acentua que, nesse domínio, appare chiaro che il Governo legifera a titolo meramente vicário e sussidiario
Quando o Poder Executivo que recebeu a delegação para fazê-las do Poder Legislativo as consuma, elas enquanto leis delegadas por ele feitas já são leis e não precisam de mais nada para ter obrigatoriedade geral e definitiva.
Em que pese haver a figura excepcional da lei delegada feita pelo Poder Executivo que necessite ratificação, dependendo da modalidade da delegação que lhe foi concedida, pelo Poder Legislativo.
A propósito, na arquitetura da distribuição tripartite de Poderes, agir ou praticar atos, atuando para administrar e cumprir as leis, é função precípua do Poder Executivo, que é a roda propulsora da Administração do Estado. Em verdade, quem põe a mão na massa.
Cabe ao Legislativo precipuamente fazer leis e ao Poder Executivo, administrar.
A feitura de leis pelo Executivo é uma usurpação de funções por ele daquelas que são prerrogativas do Legislativo.
Nem mesmo a delegação do Legislativo para fazer leis ao Executivo seria jurídica.21
21De delegação de plenos poderes é exemplo a lei de 2 de agosto de 1848 [adiante referida e em
vigor por força do Estatuto Albertino, Constituição do Reino da Itália, até a Constituição da República Italiana de 1º de janeiro de 1948] justificada, em seu preâmbulo, pela „necessidade suprema de se prover instantâneamente à defesa do Estado por meios mais rápidos e eficazes‟; e
os constitucionalistas italianos lembram que em sessão de 20 de março de 1848, da câmara dos deputados, o ministro Ratazzi, à vista das dificuldades opostas à aprovação de certo projeto de delegação de funções legislativas ao governo, em matéria de disciplina da liberdade, declarava que
‘a frontte dello Statuto, stà ogni legge superiore ad ogni statuto, stà la legge della necessità’
(ORREI, Ernesto. Il Dirtitto Constituzionale e lo Stato Giuridico. Roma: Athenaeum, 1927. p. 377, nota 2).
Delegações dessa natureza foram outorgadas ao governo em 1859, 1898, 1909, 1920, versando umas sôbre matérias precisamente determinadas (como, por exemplo, para a revisão de alguns códigos, ou ainda para a consolidação – testo único – de certas leis, com as alterações necessárias à sua coordenação) e outras contendo poderes genéricamente indicados (tudo isto, além dos plenos poderes concedidos durante a guerra de 1914-1918). Foi durante e logo após essa guerra que o uso dos decretos-leis assumiu maiores proporções, mas as câmaras em dado momento os ratificaram, convertendo-os em uma só lei („lei coletiva‟), sem reexame de suas
disposições.
Na doutrina, não eram raras, a êsse tempo, as opiniões contrárias às delegações legislativas. MEUCCI, entre outros publicistas, dizia não se lhes poder aplicar o princípio qui per alium facit per se ipsum facere videtur e sim este outro: delegatus delegare non potest, querendo significar, sem dúvida, que o parlamento exerce um poder delegado pelo povo e, porisso, não pode por sua vez delegá-lo, tanto mais quanto, acrescentava o mesmo autor, ‘la postestá legislativa appartiene
a l’imperium’ Instituzioni di Diritto Amministrativo, 1909. p. 53.RÁO, Vicente. As delegações
Isto porque não se transfere o que não se tem e o Legislativo já teria recebido do constituinte a delegação para fazer leis, a qual, não tendo origem no que lhe seria próprio, mas, sim, próprio do constituinte, pode ser transferida a ninguém.
Este é o entendimento do direito constitucional clássico.22
Temperando este entendimento as leis delegadas são comandos que emanam do Poder Legislativo, mesmo que decorrentes de delegação dele ao Poder Executivo para produzi-las, em seu nome, pela figura jurídica da delegação, que é uma transferência excepcional de competência de um ramo de Poder do Estado para outro.
22Existem em cada Estado três tipos de poder: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que
dependem do direito das gentes e o poder executivo daquelas que dependem do direito civil.
Com o primeiro o príncipe ou o magistrado cria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anula aquelas que foram feitas. Com o segundo, ele faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, instaura a segurança, previne invasões. Com o terceiro, ele castiga os crimes, ou julga as querelas entre os particulares. Chamaremos a este último poder de julgar e ao outro simplesmente poder executivo do Estado.
A liberdade política, em um cidadão, é esta tranqüilidade de espírito que provém da opinião que cada um tem sobre a sua segurança; e para que se tenha esta liberdade é preciso que o governo seja tal que um cidadão não possa temer outro cidadão.
Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade; porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tirânicas para executá-las tiranicamente.
Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor.
Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares.
Na maioria dos reinos da Europa, o governo é moderado, porque o príncipe, que possui os dois primeiros poderes, deixa a seus súditos o exercício do terceiro. Entre os turcos, onde estes três poderes estão reunidos na pessoa do sultão, reina um horrível despotismo.
Nas repúblicas da Itália, onde estes três poderes estão reunidos, se encontra menos liberdade do que em nossas monarquias. Assim, o governo precisa, para se manter, de meios tão violentos quanto o governo dos turcos; prova disto são os inquisitores do Estado e o tronco onde qualquer delator pode, a qualquer momento, lançar um bilhete, com sua acusação.
Vejam qual pode ser a situação de um cidadão nestas repúblicas. O mesmo corpo de magistratura possui, como executor das leis, todo o poder que se atribuiu como legislador. Pode arrasar o Estado com suas vontades gerais e, como também possui o poder de julgar, pode destruir cada cidadão com suas vontades particulares.
Ali todo o poder é um só e, ainda que não tenha a pompa exterior que revela um príncipe despótico, ele faz-se sentir a todo instante.
Dá-se, nesta transferência de competência, entre estes dois ramos do Poder, da competência legislativa, o mandato que faz o Poder Executivo, o próprio Poder Legislativo, extraordinariamente.
Desta maneira, na lei delegada, o Parlamento confere ao Governo, ou o Poder Legislativo confere ao Poder Executivo, após autorização de seus membros, representantes do povo, que os elegeu para fazer leis, a competência constitucional para fazê-las.
Como se fosse o Poder Executivo, delegado, quem as estivesse fazendo, por ele, o Poder Legislativo, que é quem delega a competência para que o Poder estranho à atividade normativa faça a espécie normativa que é a lei.
Há nesta espécie normativa, da lei delegada, um mandato do Poder Legislativo para o Poder Executivo.
Com isto, a outorga de um mandante, o Poder Legislativo, para um mandatário, que é o Poder Executivo.
Consistente na transferência do outorgante, para o outorgado, de uma prerrogativa constitucional e que somente pelo outorgante é detida, por atribuição constitucional, que é a de fazer leis, que o outorgado não tem e porque suas incumbências constitucionais são outras.
Com isto, o poder conferido pelo Poder Legislativo ao Poder Executivo para fazer leis delegadas é um poder peculiar e exclusivamente dele. Uma prerrogativa constitucional para legislar. Mas que ele transferiu ao segundo, sem dela se despojar, em via extraordinária e em forma temporária, dentro de certas condições. Para finalidades específicas. Porém, não necessariamente emergenciais, como são aquelas que ensejam a medida provisória.
Daí a atribuição que o Poder Executivo tem para fazer leis delegadas é derivada do Poder Legislativo.
Não originária do constituinte.
constituinte, por força expressa e clara da norma constitucional. Diferente daquela que ele recebeu diretamente do Poder Legislativo para fazer as leis delegadas, indiretamente do Poder Constituinte, portanto.
Por consequência e não se perca, porém, de vista, que lei delegada é lei, mas que medida provisória não é lei delegada.
1.2.5.3 Medida provisória e ato normativo de administração
Muito menos a medida provisória pode ser confundida com os atos normativos de caráter administrativo. Mesmo quando eles forem atos do Poder Executivo que emitem ordens coercitivas e gerais, com atributos da lei.
André Ramos Tavares, em tópico de obra em que indaga a natureza legislativa ou administrativa da medida provisória,23 depois de destacar a opinião de Alexandre Mariotti, para quem a medida provisória apresenta natureza legislativa, refere-se a Clèmerson Cléve que a qualifica “hipótese de automática delegação legislativa (ocorrentes os pressupostos de habilitação)”.
Cita Joel de Menezes Niebuhr, para quem a medida provisória “é ato político e normativo, com força de lei” e mencionando Marco Aurélio Grego, que qualifica a medida provisória como ato administrativo, por sua natureza essencial de ato de Governo, conceitua-a por atribuir-lhe natureza legislativa, concluindo:
Não pode restar dúvida de que as medidas provisórias caracterizam-se pela natureza legislativa que lhes acompanha desde o momento de sua edição até o seu termo final, vale dizer durante sua vigência. Embora sendo medidas excepcionais, essa característica não deve entorpecer a verificação de sua natureza acentuadamente legislativa, embora proveniente do Poder Executivo. Poder-se-ia considerar uma legislação extraordinária, expressão utilizada por VITTORIO DI CIOLO, para diferenciá-la da legislação ordinária, advinda do parlamento.24
Assim, para bem conceituar-se a medida provisória, cumpre ainda diferenciá-la de atos normativos de administração.25
23TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional.São Paulo: Saraiva, 2007. p. 1.124. 24Ibid.
25Carmen Lúcia Antunes Rocha situa a medida provisória como ato administrativo e refutando a
