Direção final - Demonstrativa
Direito Empresarial para SEFAZ/RS
Profs. Diego Vieira e Luiz Mario
Sumário
SUMÁRIO ... 2
APRESENTAÇÃO ... 4
NOSSO CURSO E A PROVA... 5
BREVE INTRODUÇÃO ... 7
EMPRESÁRIO: CARACTERIZAÇÃO, INSCRIÇÃO, CAPACIDADE. ... 7
Impedimentos ... 9
Incapacidade ... 10
Empresário Individual Casado ... 11
Exclusões do conceito de Empresário ... 11
Registro do Empresário (inscrição) ... 12
ESTABELECIMENTO: DISPOSIÇÕES GERAIS; NOME EMPRESARIAL; PREPOSTOS. ... 13
Natureza jurídica do estabelecimento empresarial ... 14
Trespasse ... 14
Sucessão empresarial ... 14
Cláusula de não concorrência ... 15
Outras normas importantes sobre o estabelecimento empresarial ... 15
Aviamento ... 16
Clientela ... 16
Penhora do estabelecimento ... 16
Nome empresarial ... 16
Prepostos ... 18
ESCRITURAÇÃO (E LIVROS EMPRESARIAIS) ... 19
EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. ... 22
SOCIEDADE: EMPRESÁRIA E SIMPLES; SOCIEDADE COOPERATIVA. SOCIEDADE NACIONAL; SOCIEDADE ESTRANGEIRA. LIQUIDAÇÃO DA SOCIEDADE; TRANSFORMAÇÃO; INCORPORAÇÃO; FUSÃO; CISÃO. ... 23
Sociedade entre cônjuges ... 23
Sociedade dependente de autorização ... 23
Operações societárias ... 24
Liquidação e dissolução... 24
SOCIEDADE NÃO PERSONIFICADA. SOCIEDADE PERSONIFICADA; ESPÉCIES. ÓRGÃOS SOCIAIS, RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS; RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES ... 26
Sociedades em comum, irregular e de fato ... 28
Sociedades em conta de participação ... 28
Sociedade simples pura ... 29
Sociedade em nome coletivo e Sociedade em comandita simples ... 32
Sociedade limitada ... 34
LEI FEDERAL Nº 6.404/1976, E SUAS ALTERAÇÕES ... 36
Espécies e Constituição de uma SA ... 37
Capital social ... 38
Valores mobiliários ... 39
Órgãos societários ... 40
Administração ... 42
Dissolução e liquidação ... 42
Comandita por ações ... 43
Sociedades coligadas, controladoras e controladas... 44
Grupo de sociedades ... 44
Consórcio ... 44
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ... 45
CONTRATOS E OBRIGAÇÕES MERCANTIS: REGRAS E PRINCÍPIOS GERAIS; COMPRA E VENDA MERCANTIL; TRANSPORTE. ...46
Revisão conceitual ... 46
Princípios dos contratos empresariais ... 47
Contrato de compra e venda mercantil (empresarial) ... 47
Cláusulas especiais da compra e venda ... 48
Transporte ... 49
TÍTULOS DE CRÉDITO: REGRAS E PRINCÍPIOS GERAIS; REQUISITOS; CLASSIFICAÇÃO; EXCEÇÕES OPONÍVEIS E INOPONÍVEIS AO PORTADOR; NOTA PROMISSÓRIA; LETRA DE CÂMBIO; DUPLICATA; CHEQUE. ... 50
Princípios do direito cambiário ... 51
Classificação dos títulos de crédito ... 51
Letra de câmbio ... 52
Nota promissória ... 54
Cheque ... 55
Duplicata mercantil ... 56
FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL (LEI Nº 11.101/2005, E SUAS ALTERAÇÕES). ... 57
Considerações mais relevantes sobre Recuperação Judicial (RJ) ... 58
Caracterização, Declaração e Decretação da Falência ... 58
Administração da Falência ... 59
Verificação e Classificação dos Créditos ... 60
Liquidação ... 62
Extinção das obrigações ... 62
Crimes Falimentares ... 62
MICROEMPRESA, EMPRESA DE PEQUENO PORTE E MEI ... 63
Tratamento comercial diferenciado ... 64
O COMÉRCIO ELETRÔNICO. ...64
QUESTÕES DE PROVA COMENTADAS ... 20
Apresentação
Olá, pessoal.
Sabemos da ansiedade e grande expectativa de vocês às vésperas da realização do grande sonho de, finalmente, ingressar na carreira pública de Auditor Fiscal do Estado do Rio Grande do Sul.
Esta Direção Final foi elaborada por 2 Auditores Fiscais da Receita Estadual do Rio de Janeiro (ICMS- RJ), que, assim como vocês, vivenciaram momentos de tensão, medo, angústia, ansiedade e desconfiança antes de alcançarem a tão sonhada aprovação.
O material que elaboramos para vocês vai dissipar qualquer energia negativa, porque vamos desmistificar o Direito Empresarial e a banca CESPE, visando acertar todas as questões do concurso.
Professor Luiz Mario é Auditor Fiscal da Receita Estadual do Rio de Janeiro (ICMS-RJ) há 06 anos.
Formado em Ciências Navais pela Escola Naval em 2006.
Professor Diego Vieira é Auditor Fiscal da Receita Estadual do Rio de Janeiro (ICMS-RJ) há 06 anos, tendo sido aprovado nos concursos do TCM-RJ, APO-RJ e EPP-RJ (2º lugar). Formado em Ciências Navais pela Escola Naval em 2007.
Ambos fomos aprovados no concurso para AFRE-RJ de 2011.
Nosso curso e a prova
Usamos como base de referência o Edital Número 1 SEFAZ-RS – AFRE, de 11 de setembro de 2018, em que a CESPE/UnB foi selecionada para elaborar o processo seletivo ao cargo de Auditor Fiscal da Receita do Rio Grande do Sul.
Vamos falar do nosso Direção Final?
Nosso curso será realizado em apenas 01 aulão que abrangerá todo o conteúdo programático do Edital, conforme abaixo listamos os temas:
Direção Final 1 Empresário: caracterização, inscrição, capacidade. 2 Empresa individual de responsabilidade limitada. 3 Sociedade:
empresária e simples; sociedade não personificada; sociedade personificada; espécies. 4 Lei Federal nº 6.404/1976, e suas alterações (Sociedade Anônima). 5 Estabelecimento:
disposições gerais; registro; nome empresarial; prepostos. 6 Escrituração. 7 Liquidação da sociedade; transformação;
incorporação; fusão; cisão. 8 Órgãos sociais; responsabilidade dos sócios; responsabilidade dos administradores. 9 Desconsideração da personalidade jurídica. 10 Sociedades coligadas, controladoras e controladas; grupo de sociedades;
consórcio; sociedade cooperativa; empresa de pequeno porte e microempresa. 11 Sociedade nacional; sociedade estrangeira. 12 Contratos e obrigações mercantis: regras e princípios gerais;
compra e venda mercantil; transporte. 13 Títulos de crédito:
regras e princípios gerais; requisitos; classificação; exceções oponíveis e inoponíveis ao portador; nota promissória; letra de câmbio; duplicata; cheque. 14 Falência e recuperação judicial (Lei nº 11.101/2005, e suas alterações): regras e princípios gerais;
caracterização e decretação da falência; efeitos da decretação da falência; administração da falência; declaração, verificação e classificação dos créditos; liquidação; extinção das obrigações;
crimes falimentares. 15 O comércio eletrônico.
Cada tópico do Edital do nosso concurso será um tópico na nossa Disciplina para facilitar a sua visualização da matéria, à exceção dos itens 3, 7, 8, 10 e 11. O item 3 foi dividido em dois tópicos: “Sociedade:
empresária e simples” é um tópico e “sociedade não personificada; sociedade personificada; espécies” é
outro. Os itens 7, 8 e 11 serão tratados juntos do tópico Sociedade: empresária e simples. O item 10 também foi divido em dois: parte será tratada junto do item 4 (Sociedades coligadas, controladoras e controladas;
grupo de sociedades; consórcio; sociedade cooperativa) e parte será tratada em tópico específico (empresa de pequeno porte e microempresa). Além disso, inserimos um breve tópico introdutório. Ficamos assim com 14 tópicos neste material, organizado por assunto, para facilitar o entendimento.
Vamos falar um pouco sobre a nossa banca?
Nos últimos 4 anos tivemos algumas provas da CESPE em que o Direito Empresarial esteve presente, o que nos ajudou a organizar nosso material focando nessas questões da nossa banca examinadora. Assim, vamos utilizar bastantes questões da CESPE para o aluno poder se familiarizar com o estilo e dificuldade da banca. Além disso, resolvemos questões de Direito Empresarial dos últimos concursos para Auditor Fiscal, tanto de Santa Catarina quanto de Goiás e outros que julgamos importantes. Os exercícios são essenciais não só para revisão da matéria mas também para vocês se familiarizarem com o estilo de cobrança da banca.
Após levantamento das questões da CESPE sobre Direito Empresarial, chegamos a algumas importantes conclusões. Os temas das questões de Empresarial das últimas provas foram separados na seguinte proporção de incidência: o Direito Societário é o campeão de questões da nossa Disciplina; em segundo lugar, aparece a Teoria Geral da Empresa, que engloba temas como Empresa, Empresário, Estabelecimento empresarial, Nome Empresarial, Registro, Capacidade e Impedimentos para exercício da atividade empresarial. Em torno de 60% das questões, portanto, estão dentro dessa temática, razão pela qual precisamos focar nesses assuntos na nossa reta final. Mas, calma, os demais assuntos também serão tratados por nós, afinal, só o gabarito nos interessa.
Galera, extraímos o néctar da Disciplina para vocês. Estamos seguros que, mesmo você que nunca viu esta Disciplina na sua vida, se for capaz de absorver o conteúdo desta aula, terá grandes chances de alcançar nota máxima na nossa matéria.
Mãos à obra, galera!!!
Breve Introdução
A nossa Disciplina é chamada Direito Comercial ou Empresarial, mas a nossa Constituição Federal a denomina Direito Comercial. Na nossa Direção Final vamos usar os 2 nomes.
O direito comercial é o ramo do direito privado que se encarrega da disciplina jurídica de atividade econômica, englobando a Teoria Geral do Direito da Empresa; as formas jurídico-organizativas; os títulos de crédito; a crise da empresa (falência e recuperação judicial) e a propriedade industrial (que não cai na nossa prova).
O Código Civil de 2002 adota a Teoria da Empresa, a partir de quando a organização dos fatores de produção passou a ser mais importante do que o objeto da atividade econômica em si. Asquini dividiu a empresa em quatro perfis (isso já caiu em provas mais de uma vez): subjetivo (empresário); funcional (atividade econômica organizada, a empresa propriamente dita); objetivo (o estabelecimento empresarial); e corporativo (ou institucional), ultrapassado, definindo a empresa como um núcleo organizado com um fim econômico.
Muito importante ressaltar que agora, sob a égide da teoria da empresa, é a organização dos fatores de produção, ou seja, a atividade empresarial, o critério definidor das atividades regidas pelo Direito Empresarial, não mais atos específicos.
A atividade econômica organizada ganhou a proeminência, sendo o alicerce para as definições de empresário (quem exerce a atividade econômica organizada) e de estabelecimento empresarial (bens utilizados na atividade econômica organizada).
O Livro II do Código Civil de 2002 trata do Direito da Empresa. Sabemos que é uma leitura maçante e cansativa, mas é importante o aluno ter em mente a necessidade da leitura da “letra fria da lei!”, pois muitas das vezes a banca cobra a literalidade de artigos.
O Direito Comercial (empresarial) é autônomo, cujas fontes são as leis, os usos e os costumes comerciais, além da jurisprudência e da Doutrina.
Segundo o Art. 170, III, da Constituição Federal, a propriedade deverá cumprir sua função social. A Lei 11.101/2005 (lei de recuperação de falência) garante a existência da função social, e defende o instituto de recuperação judicial se pautando nesse princípio e no da preservação da empresa.
Bem, pessoal, esses conceitos que apresentamos não estão diretamente listados no nosso Edital mas já foram objeto de questões em concursos passados, então, falamos brevemente sobre eles, até porque são úteis na compreensão geral da nossa Disciplina.
Vamos, agora, iniciar os tópicos propriamente ditos do nosso Edital.
Empresário: caracterização, inscrição, capacidade.
O conceito de empresário foi definido pelo Código Civil de 2002 no art. 966.
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Requisitos para enquadramento como empresário:
• Profissionalismo: habitualidade com a qual exerce determinativa atividade.
• Atividade econômica: aquela que possui finalidade lucrativa.
• Organização: é a organização dos fatores de produção (capital, mão de obra, tecnologia e insumos)
• Produção ou circulação de bens ou de serviços: QUALQUER atividade destinada ao comércio ou serviço poderá ser empresária quando destinada ao mercado, desde que presentes os demais requisitos supracitados.
Embora o Código Civil aponte a existência de dois tipos de empresários: o empresário individual e a sociedade empresária, a doutrina entende que a EIRELI é um terceiro tipo.
Empresário individual: apenas 1 pessoa física. É pessoa física, que tem capacidade civil plena, ausência de impedimento legal e exerce profissionalmente atividade econômica organizada.
Por que o empresário individual tem CNPJ se é pessoa física? O CNPJ existe para fins tributários, por isso é necessário que a atividade do empresário individual possua CNPJ.
O empresário individual é aquele que responde com seus bens pessoais ilimitadamente diante do seu empreendimento, ou seja, seu patrimônio pessoal é afetado pelo risco do negócio, confundindo-se o patrimônio da sociedade com o individual. A responsabilidade patrimonial desse empresário é direta e ilimitada, portanto (ressalva para bens de família, por exemplo, que são impenhoráveis).
Sociedade empresária pode ser o conjunto de pessoas físicas (quando empresário irregular, tema que veremos adiante) ou pessoa jurídica. O seu quadro de sócios obrigatoriamente será composto por mais de uma pessoa, podendo ser pessoa física, pessoa jurídica ou os dois conjuntamente.
Constatamos, assim, que o empresário é diferente das pessoas que o constituem, ou seja, não confundir empresário com sócio. No caso do empresário individual, embora o CPF ou CNPJ identifique tanto a pessoa física como o empresário, são personagens diferentes para o mundo jurídico, apesar de, de fato, serem a mesma pessoa.
Uma distinção importante a ser feita neste início do nosso curso é entre sócios e empresários, portanto.
O empresário é a própria sociedade, no caso de sociedade empresária, ou o indivíduo, no caso de empresário individual. O empresário possui personalidade própria, ou seja, capacidade para adquirir direitos e contrair obrigações.
O empresário individual é aquele que responde com seus bens pessoais ilimitadamente diante do seu empreendimento, ou seja, seu patrimônio pessoal é afetado pelo risco do negócio. A responsabilidade patrimonial do empresário pessoa física é, portanto, direta e ilimitada.
A sociedade empresária, por sua vez, é uma pessoa jurídica e, portanto, seu patrimônio é distinto dos sócios que a compõe. A sociedade empresária possui responsabilidade patrimonial ilimitada, enquanto seus sócios terão, em regra, responsabilidade subsidiária, assunto que nos aprofundaremos oportunamente.
O que você precisa saber por enquanto é que, como a sociedade empresária é dotada de personalidade, seu patrimônio é o responsável direta e ilimitadamente pelos débitos contraídos na atividade empresarial; por outro lado, os sócios dessa sociedade responderão de forma subsidiária, ou seja, apenas
após esgotados os bens da sociedade será possível atingir o patrimônio dos sócios, se puderem ser atingidos.
Precisamos cuidar deste assunto com muita atenção, pois consideramos ser essa confusão razão da incompreensão do nosso Direito Empresarial: Não confundir o conceito de sócio com o de empresário!!! O sócio é o membro de uma sociedade, podendo ser pessoa física ou jurídica; os sócios, por exemplo, de uma sociedade empresária podem ser múltiplos, tanto pessoa jurídica como física.
Requisitos para a condição de empresário individual previstos no texto legal:
Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.
O art. 972 estabelece, portanto, duas condições para o exercício da atividade de empresário: pleno gozo da capacidade civil; e não serem legalmente impedidos.
O conceito de empresa, por sua vez, não está disciplinado explicitamente no nosso Código, mas definimos, de acordo com a Doutrina e jurisprudência como o exercício organizado ou profissional de atividade econômica para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Empresa é a atividade econômica organizada exercida profissionalmente para produção e circulação de bens e serviços. Ou seja, empresa é igual à atividade econômica em si mesma, mas não qualquer atividade econômica: somente aquela organizada para produção ou circulação de bens e serviços.
São, portanto, 3 os elementos do conceito de empresa: atividade econômica, organização e produção e circulação de bens e serviços.
Impedimentos
Os impedidos são civilmente capazes, porém a legislação os impede de exercer o a atividade empresarial enquanto empresário individual. Na maioria dos casos, é motivado por um fator da profissão que veda o exercício desta atividade, tais como militares, juízes, promotores, defensores, Auditores Fiscais, servidor público da União), assim como os condenados do art. 1.011, que veremos em breve. A regra se aplica a empresário individual e não a sócios.
Art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.
§ 1o Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.
Ou seja, os condenados por esses crimes supracitados são vedados à constituição de empresário individual.
Outros impedimentos legais encontram-se esparsos em legislações especiais. Assim exemplificamos o que falamos logo no início das situações de impedimento legal: art. 117, X, da Lei
8.112/90, relativa aos servidores públicos federais; art. 36, I da Lei Orgânica da Magistratura Nacional; o art. 44, III, da Lei relativa aos membros do Ministério Público; e art. 29 da Lei 6.880/1980, relativo aos militares.
Se, mesmo assim, o empresário resolve arriscar-se e estabelecer uma sociedade empresarial, apesar de seu impedimento, o que acontece? Obviamente, responderá pelas obrigações contraídas, conforme art.
973 do Código Civil.
Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.
Os contratantes de boa-fé não podem ser surpreendidos por fatos alheios ao seu discernimento. Logo, são válidos os atos produzidos pelo empresário legalmente impedido.
Uma pegadinha clássica que as bancas adoram é confundir impedimento com incapacidade, objeto do nosso próximo tópico.
Incapacidade
É um requisito para ser empresário a capacidade civil plena.
Importante saber que a condição de empresário é vedada ao incapaz nas situações em que ele será individualmente responsável pela atividade empresarial, com as exceções estabelecidas no artigo 974, CC:
por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança, devendo preceder autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.
Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.
Incapaz não pode começar uma empresa, mas pode dar continuidade à atividade, mediante autorização judicial, ouvidos os pais, tutores ou representantes, devendo ser assistido ou representado.
Lembre-se do princípio da preservação da empresa. Esta autorização pode ser revogada a qualquer momento pelo juiz.
Se houver execução do empresário após a autorização para continuidade da empresa, os bens que o incapaz possuía antes da autorização judicial para continuidade não são afetados pelo resultado da atividade empresarial, ao contrário dos bens dos empresários individuais com capacidade plena.
A incapacidade a que o artigo 974 se refere é, portanto, superveniente, já que não há possibilidade de um incapaz iniciar a atividade empresarial individualmente.
Uma outra situação também existe em que o incapaz é autorizado a continuar o exercício da atividade empresarial: aquisição da titularidade do exercício da atividade empresarial por sucessão causa mortis.
O exercício da empresa por empresário incapaz, representado ou assistido, somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte.
A vedação é, portanto, como já exaustivamente dissemos, para o incapaz constituir empresa, ressalvadas as exceções legais (continuidade por superveniência de incapacidade ou aquisição de titularidade por causa mortis).
Empresário Individual Casado
O artigo 978, CC dispõe que há dispensa da outorga conjugal para alienação de imóveis integrantes do patrimônio da empresa ou gravados de ônus real, independentemente do regime de bens do casamento. Como, então, isso é viabilizado na prática? Vejamos abaixo o Enunciado 58 da II Jornada de Direito Comercial:
58. O empresário individual casado é o destinatário da norma do art. 978 do CCB e não depende da outorga conjugal para alienar ou gravar de ônus real o imóvel utilizado no exercício da empresa, desde que exista prévia averbação de autorização conjugal à conferência do imóvel ao patrimônio empresarial no cartório de registro de imóveis, com a consequente averbação do ato à margem de sua inscrição no registro público de empresas mercantis.
Ou seja, não há necessidade de outorga conjugal, pois já houve prévia autorização, averbada no respectivo cartório de registro de imóveis, além da consequente averbação à margem da inscrição no RPEM.
Exclusões do conceito de Empresário
O legislador optou por excluir determinados agentes econômicos da abrangência da atividade empresarial propriamente dita. São 5 agentes que, a despeito de exercerem atividade econômica, não são empresários:
Profissional intelectual, tanto os de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
O profissional intelectual excluído do conceito de empresário é aquele cujos atributos pessoais se destacam na elaboração de sua atividade econômica, mesmo que contrate funcionários e seja uma atividade com fins lucrativos. Sua atuação pessoal é preponderante, como ocorre com médicos, advogados e professores, por exemplo. Ou seja, não constitui elemento de empresa.
Quando esse profissional intelectual organiza a sua atividade de modo a transformar sua atividade intelectual em empresa, ou seja, de modo profissional com organização dos fatores de produção, torna-se empresário.
Sociedade simples: Os profissionais intelectuais organizam-se em regra em sociedades uniprofissionais, cujo objeto é justamente a exploração de suas atividades intelectuais. Como não possuem elemento de empresa, são sociedades simples.
Considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
O artigo 982, portanto, fecha essa questão, trazendo o dispositivo legal que classifica as sociedades desses profissionais intelectuais como simples.
Sociedade de advogados: Trata-se de sociedades simples e, portanto, não empresarial, sendo que recentemente o legislador possibilitou que fosse unipessoal. Não faz sentido uma sociedade ser de uma única pessoa, mas foi esse o termo que o legislador utilizou no artigo 15 da Lei 13.247 de 2016, que alterou o Estatuto da OAB.
Produtor rural: o legislador estabeleceu como facultativo o registro do produtor rural na Junta Comercial e, portanto, a condição de empresário dependerá da escolha do exercente de atividade econômica rural. É a ele facultado requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.
Sociedade cooperativa: é sempre uma sociedade simples, por opção do legislador, conforme preconizado no art. 982, parágrafo único, do Código Civil.
Registro do Empresário (inscrição)
O registro é a formalização da existência do empresário para o mundo jurídico. Ou seja, quando um empresário adota os procedimentos de registro, ele passa a existir para o mundo empresarial. E se ele não faz o registro? Será considerado irregular. Mas nem por isso deixará de ser considerado empresário, assim como uma pessoa natural não deixa de existir porque não foi registrada.
Esse registro é obrigatório para todo empresário, seja individual ou sociedade empresária e deverá ser realizado antes do início de suas atividades, sob pena de estar irregular.
Os empresários efetivarão seu registro no Registro Público de Empresas Mercantis (RPEM).
Importante que você, aluno, entenda que o RPEM não é um órgão, mas representa um colegiado de órgãos que compõem o Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis (SINREM).
Uma observação importante: como a Junta Comercial é o órgão responsável pela execução e administração dos atos de registro, quando o legislador falar em RPEM, nós associaremos diretamente à Junta Comercial.
Existem 3 tipos de atos de registro praticados pelas Juntas Comerciais: matrícula, arquivamento e autenticação.
Matrícula se aplica a alguns profissionais específicos: leiloeiros, tradutores públicos, etc.
Arquivamento é ato de constituição em si. É o “abrir” uma empresa.
Autenticação é, como o próprio nome diz, a autenticação de livros e escrituração. É um requisito extrínseco.
Uma das funções da Junta Comercial é tornar público os atos relativos aos empresários; sendo assim, aplica-se o princípio da publicidade a esses atos de registro, independente de demonstração de interesse do solicitante, desde que haja o pagamento da taxa.
Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, à exceção das ME e EPP, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados.
Por fim, a doutrina aponta que o registro do empresário é meramente declaratório, ou seja, o empresário já era considerado empresário (sujeito assim às regras do direito empresarial) antes de seu registro na Junta Comercial.
No caso do produtor rural, o registro é de natureza constitutiva, ou seja, constitui o empresário. Se ele não se registrar na Junta, portanto, não é considerado empresário. Embora haja divergência na doutrina, esta é a “jurisprudência” da CESPE.
Por outro lado, as pessoas jurídicas que não exercem atividade empresarial realizam seu registro no RCPJ (Registro Civil de Pessoas Jurídicas), tais como sociedades simples pura, associações, profissionais intelectuais e sociedades de advogados.
Estabelecimento: disposições gerais; nome empresarial; prepostos.
O estabelecimento empresarial não pode ser confundido com o endereço comercial em que são realizadas as atividades econômicas organizadas.
Estabelecimento “é o conjunto de bens, materiais e imateriais, que constituem o instrumento utilizado pelo comerciante (hoje empresário) para a exploração de determinada atividade mercantil (hoje empresa)” (Oscar Barreto).
Embora seja algo intuitivo imaginar o endereço onde o empresário exerce sua atividade econômica como sinônimo de estabelecimento empresarial, por conta do uso errado desses conceitos no nosso dia-a- dia, o local é apenas um dos elementos formadores do conceito de estabelecimento.
Há, portanto, o ponto do negócio (o local e seus elementos, um bem imaterial, conforme veremos adiante), assim como bens materiais e outros imateriais compondo o estabelecimento.
O artigo 1.142, CC conceitua o estabelecimento como “todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”.
Portanto, 2 elementos resumem nosso estabelecimento: organização e complexo de bens, materiais e imateriais.
Constatamos, ainda, que o nome empresarial, marca e patentes são bens imateriais que compõem o estabelecimento empresarial. Não confundir o estabelecimento com o patrimônio do empresário. Os bens que compõem o estabelecimento possuem estrita ligação com a atividade-fim executada pelo empresário.
Ou seja, se o bem da sociedade não está relacionado com a atividade-fim do empreendimento não comporá o conjunto de bens do estabelecimento empresarial, compondo, entretanto, o patrimônio da mesma.
O patrimônio de uma sociedade engloba relações jurídicas, como direitos e obrigações, enquanto o estabelecimento é um complexo de bens organizado.
Pode, portanto, um bem integrar o patrimônio da sociedade, porém não integrar o complexo de bens do estabelecimento, pois não está relacionado à atividade-fim da atividade empresarial.
Natureza jurídica do estabelecimento empresarial
O estabelecimento empresarial é uma universalidade de fato, pois é o arbítrio do empresário que define a forma como os bens do estabelecimento serão organizados e não o texto legal. Caso a lei definisse essa organização, seria uma universalidade de direito.
Elementos constituintes de uma universalidade de fato (compilado do artigo 50, CC):
• Pluralidade de bens singulares: é justamente o complexo de bens que compõe um estabelecimento;
• Pertencente à mesma pessoa: neste nosso caso é a figura do empresário que detém a propriedade do estabelecimento empresarial.
• Destinação unitária: seria a organização da atividade econômica realizada pelo empresário; e a atividade-fim a que se destinam aquele complexo de bens.
Trespasse
O trespasse é a alienação de um estabelecimento empresarial.
O estabelecimento empresarial, como vimos, é um complexo organizado de bens imateriais e materiais. Vamos recorrer ao texto legal para entendermos como se processam as obrigações decorrentes de negociações realizadas com o estabelecimento empresarial.
O art. 90 do Código Civil prevê a possibilidade de serem realizadas negociações singulares. O trespasse é a negociação do estabelecimento de forma unitária, ou seja, o contrato oneroso de transferência do estabelecimento empresarial”.
O legislador estabeleceu que o trespasse SÓ produzirá efeitos diante de terceiros desde que atendidos 2 requisitos: averbação no Registro Público de Empresas Mercantis e Publicação na imprensa oficial.
O legislador pretendeu preservar os interesses dos credores em alienações de estabelecimentos empresariais, buscando a prevenção de fraudes. Estabeleceu como condição para a efetivação da alienação quando aquele que vende não possui bens suficientes para cumprir suas obrigações: ou paga todos os credores ou obtém consentimento destes em 30 dias após notificação. Caso os credores sejam silentes ao consentimento, considera-se tácito. Descumpridos esses requisitos legais para alienação, inicia o pedido de falência, conforme artigo 94, inciso III, alínea d, da Lei de Falências, assunto que iremos explorar mais adiante.
Sucessão empresarial
Requisitos foram disciplinados para estabelecer competências do alienante e do adquirente após o trespasse, de modo a que sejam respeitados os terceiros afetados pela negociação.
Art. 1.146. Adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
Dívidas vincendas são aquelas já constituídas, mas ainda não vencidas. Parcelas de um financiamento de um veículo por exemplo. Dívidas vencidas, por sua vez, são aquelas cujo prazo de vencimento foi ultrapassado sem o respectivo pagamento.
Importante destacar que essas dívidas do alienante estão relacionadas às obrigações negociais, como por exemplo, dívidas com fornecedores ou dívidas bancárias decorrentes do negócio empresarial. Dívidas tributárias ou trabalhistas não estão inseridas nesse contexto, pois possuem legislação específica, quais sejam, respectivamente, o CTN e a CLT.
O adquirente do estabelecimento, em relação aos débitos anteriores à transferência, portanto, só responde pelos contabilizados; enquanto isso, o alienante fica solidariamente responsável por um ano em relação aos créditos vencidos (desde a publicação da alienação) e dos outros, como vincendos, desde o vencimento deles. Isso tem um grau de incidência razoável em provas.
Cláusula de não concorrência
Esta cláusula visa à proteção daquele que está adquirindo um estabelecimento empresarial de modo que o alienante seja impedido de com ele concorrer por um período de 5 anos, conforme artigo 1.147, CC.
Ao adquirir um estabelecimento, há expectativas de se herdar o legado do alienante, especialmente bens imateriais inerentes ao estabelecimento, tais como a clientela, por exemplo.
Esse impedimento, contudo, não é irrestrito. O alienante, por suposição, poderia restabelecer-se em outro ramo de atividade. Além disso, caso haja autorização contratual expressa, o alienante está dispensado da cláusula de não concorrência.
Outras normas importantes sobre o estabelecimento empresarial
Não dispondo o contrato de trespasse ao contrário, o adquirente sub-roga os contratos para exploração do estabelecimento. A expectativa do adquirente é prosseguir com as atividades do estabelecimento, tendo em vista que sua aquisição visa ao aproveitamento justamente das transações empresariais já estabelecidas.
Caso os contratos sejam de caráter pessoal, obviamente, não há que se falar em sub-rogação, pois terceiros contratantes não podem manter-se vinculados obrigatoriamente a uma nova parte, neste caso o adquirente, quando o caráter predominante da relação jurídica é a pessoalidade.
A maior relevância do artigo 1148 está relacionada ao contrato de locação pela polêmica que impõe.
Para sua prova saiba que a banca CESPE entende que não há sub-rogação no contrato de locação.
Outro exemplo de contrato de caráter pessoal é o de prestação de serviços, o qual depende da negociação com a outra parte e um exemplo clássico é o de escritórios de advocacia.
Assim como o adquirente assume as dívidas do alienante, o artigo 1149 nos traz que ele também sucede os créditos devidos por devedores do estabelecimento; a responsabilidade de pagar dos devedores ao adquirente inicia-se após a publicação do trespasse; caso o devedor pague de boa-fé ao alienante, o adquirente deverá cobrar dele a transferência dos recursos.
Aviamento
Capacidade de um estabelecimento gerar lucro. É um atributo do estabelecimento. O aviamento é um excelente parâmetro para avaliação do valor financeiro do estabelecimento.
Clientela
Outro atributo do estabelecimento. Engloba as pessoas, física ou jurídicas, que se relacionam com o empresário, constituindo com ele relações obrigacionais.
Aviamento e clientela não são sinônimos! Isso já foi cobrado em prova.
Penhora do estabelecimento
A penhora do estabelecimento está preconizada no art. 862 do Novo Código de Processo Civil, que diz ser possível a penhora de estabelecimento empresarial. Quando isso ocorrer, será responsabilidade do juiz nomear administrador depositário, que o apresentará em 10 dias um plano de administração.
Embora o juiz decida, poderá haver acordo entre as partes para decidir o depositário.
A penhora é uma medida excepcional, portanto, pois afeta diretamente as atividades do empresário.
O entendimento jurisprudencial do STJ é importante destacar, pois, ao interpretar o artigo 865, do novo CPC, determina que “a penhora de que trata esta subseção somente será determinada se não houver outro meio eficaz para efetivação do crédito”. Ou seja, sob última hipótese faremos a penhora.
Nome empresarial
O nome empresarial identifica o empresário no exercício de suas atividades e é por meio dessa identificação que as relações obrigacionais e jurídicas se estabelecem.
Do princípio da veracidade, o nome empresarial deverá ter correspondência com a figura do empresário e, quando for o caso, da atividade empresarial por ele exercida; pelo princípio da novidade, o nome empresarial não pode ser repetido por outros empresários, ou seja, um novo empresário deverá adotar nome empresarial inédito; por fim, não poderão ser adotadas palavras que firam a moral ou os
O nome empresarial é um direito personalíssimo do empresário.
O Código Civil nos traz 2 espécies de nome empresarial: firma (ou razão social) e denominação.
A firma (ou razão social) é a espécie de nome empresarial representada pelo nome civil de um ou mais sócios, acrescida ou não da atividade empresarial. Sendo assim, a firma pode ser: Individual: quando representar o nome civil do empresário individual ou do titular da EIRELI; ou Social: hipótese de ser utilizado mais de um nome de sócio no nome empresarial de uma sociedade.
A denominação, por sua vez, obrigatoriamente deverá designar a atividade empresarial; é facultativa a utilização ou não do nome civil de um ou mais sócios, sendo possível utilizar nomes fantasias
Regra geral, poderíamos separar a utilização da firma e denominação da seguinte forma:
• firma seria apenas para empresários individuais, EIRELI e sociedades de pessoas com responsabilidade ilimitada;
• denominação designaria também o EIRELI, assim como sociedades de capital, cujos sócios teriam responsabilidade limitada. Porém, o legislador colocou várias exceções a essa regra.
Exemplos de exceções: sociedade limitada ou comandita por ações podem usar firma social.
Vamos agora fazer um apanhado das sociedades que usarão a firma:
• Sociedade em nome coletivo: somente poderá utilizar a firma; deverá conter o nome dos sócios e, quando não designar todos os sócios, deverá ser acrescida a expressão “e companhia” ou “e cia”. Podem também adicionar o ramo empresarial ao nome.
• Sociedade em comandita simples: somente poderá usar a firma, devendo constar apenas o nome dos sócios comanditados, pois possuem responsabilidade ilimitada. Sócios comanditários, cuja responsabilidade é limitada, não podem estar presentes na firma. Deverá utilizar a expressão “e companhia” ou “e cia”. Podem também adicionar o ramo empresarial ao nome. A firma da sociedade em comandita simples possui a mesma estrutura da sociedade em nome coletivo e os exemplos podem ser os mesmos. Prestar atenção ao tipo de sócio que deverá ou não constar da firma. Cuidado!!!
• Sociedade em comandita por ações: é facultado o uso da firma. Os nomes civis de sócios, diretores ou administradores que respondem ilimitadamente deverão constar, acrescido da expressão “e companhia” ou “e cia”. Podem também adicionar o ramo empresarial ao nome. Deverá ser acrescida ao final obrigatoriamente a expressão “comandita por ações” ou
“C.A.”.
• Sociedade limitada: é facultado o uso da firma. Deverá conter o nome dos sócios e, quando não designar todos os sócios, deverá ser acrescida a expressão “e companhia” ou “e cia”.
Podem também adicionar o ramo empresarial ao nome. Deverá ser acrescida obrigatoriamente da expressão “limitada” ou “LTDA.” Caso não conste a expressão
“limitada”, estarão sob pena de responsabilização ilimitada dos administradores que fizerem uso do nome empresarial, conforme preceitua o art. 1158, parágrafo terceiro do Código Civil.
§ 3o A omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade.
Atenção: A omissão da expressão “limitada” em sociedades limitadas implica em responsabilidade ilimitada dos administradores que empregarem a firma ou denominação.
Vamos fazer um apanhado agora das sociedades que usarão a denominação:.
• Sociedade Limitada: poderá utilizar a denominação; nesse caso, obrigatoriamente deverá indicar o objeto da atividade empresarial. Poderá constar da denominação 1 ou mais nomes de sócios.
• Sociedade Anônima: obrigatoriamente deverá adotar a denominação. O nome empresarial será acrescido da expressão “Companhia” ou “Cia” ou “Sociedade Anônima” ou “S.A”. As expressões “Companhia” ou “Cia” não podem ser utilizadas ao final do nome empresarial para que não seja confundido com a “firma” de uma sociedade em nome coletivo ou comandita simples. Muito embora o nome empresarial de uma S.A. seja apenas denominação, nada impede que um acionista, principalmente um fundador que contribuiu decisivamente para ela, empreste seu sobrenome
• Sociedade em comandita por ações: poderá adotar a denominação, devendo acrescentar a expressão “comandita por ações” ou “C.A.”.
• EIRELI: é facultado o uso da denominação. Acrescentar a expressão “EIRELI” ao final.
Atenção: A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação (artigo 1.162, CC). Já a sociedade cooperativa adota denominação.
Prepostos
Os prepostos seriam os auxiliares e colaboradores do empresário.
A preposição é um mandato de caráter pessoal e intransferível, a não ser que haja autorização escrita do preponente
O preposto, salvo autorização expressa, não pode negociar por conta própria ou de terceiro. Isso é para que o preposto, regra geral, seja impedido de fazer concorrência ao empresário, a não ser que seja autorizaado.
O gerente é um preposto permanente, ou seja, é um cargo que tem caráter de definitividade pela relação de confiança que estabelece com o empresário
Importante saber que o gerente poderá executar todos os atos da atividade empresarial, a não ser que a lei disponha em contrário ou restrinja suas atividades. Importante porque essa palavra todos é sempre objeto de pegadinhas e, neste caso, realmente são todos.
Se houver limitações dos poderes dos gerentes, sejam elas desde o início de sua contratação ou por modificações posteriores, o empresário obrigatoriamente deverá arquivar e averbar no RPEM, para que seja oponível diante terceiros, atendendo ao princípio da publicidade. A ressalva seria no caso da pessoa que lida com o gerente saber de tal limitação mesmo que o empresário não tenha cumprido o requisito da publicidade, quando prevalecerá o princípio da boa fé das relações jurídicas obrigacionais.
Atribui-se ao gerente a possibilidade de representação judicial do empresário quando forem obrigações relacionadas à atividade gerencial.
O contabilista é preposto obrigatório para o empresário, salvo se não houver nenhum na localidade, o que, regra geral, é inaplicável, ainda mais nos dias de hoje.
Os registros contábeis lançados na contabilidade do empresário seja por quem for terão efeitos como se o fossem por contabilista, a não ser que haja má-fé.
A responsabilidade dos atos dos prepostos será: diante dos preponentes, pessoal, quando agirem de forma culposa; e perante terceiros, solidários com os preponentes, quando agirem com dolo.
O empresário é regra geral responsável pelos atos de seus prepostos, desde que praticados nos limites de seus estabelecimentos e relacionados ao objeto de sua atividade empresarial. Caso, porém, atos sejam praticados fora do estabelecimento, a responsabilidade do empresário será limitada aos poderes por ele conferidos ao respectivo preposto.
Questões de prova comentadas
1. (CESPE. Titular de notas e registros – TJ/BA. 2013)
No que diz respeito à empresa e ao estabelecimento, assinale a opção correta.
a) A sub-rogação do adquirente, com caráter pessoal, nos contratos de exploração atinentes ao estabelecimento adquirido, incluído o contrato de locação, é a regra geral.
b) Ao empresário individual regularmente inscrito é vedado alienar ou gravar de ônus real o imóvel incorporado à empresa.
c) O nome de domínio integra o estabelecimento empresarial como bem corpóreo para todos os fins de direito.
d) O empresário individual que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços deve responder pelas dívidas contraídas por essa atividade, primeiramente com os bens vinculados à exploração de sua atividade econômica.
e) O capital da empresa individual de responsabilidade limitada subscrito e efetivamente integralizado sujeita-se à influência decorrente de ulteriores alterações no salário mínimo.
RESOLUÇÃO:
Letra A. A regra geral é a sub-rogação dos contratos que não possuam caráter pessoal. Ao contrato de locação não se aplica a regra da sub-rogação. Essa é a jurisprudência das bancas. Atenção, porque parte da Doutrina entende que há sub-rogação no contrato de locação. Assertiva errada.
Letra B. Não existe essa vedação, conforme artigo 978 do CC. Assertiva errada.
Letra C. O nome de domínio (conhecido como site) integra o estabelecimento como bem incorpóreo.
Assertiva errada.
Letra D. A regra é a subsidiariedade do patrimônio pessoal do empresário. Assertiva certa.
Letra E. O Enunciado 4 da I Jornada de Direito Comercial estabelece exatamente o contrário. Uma vez integralizado, não há necessidade de posterior atualização. Assertiva errada.
Resposta: D
2. (CESPE. PC-SE - Delegado de Polícia. 2018)
A respeito das condições para o exercício de atividade comercial, julgue o item subsequente.
Condenado por crime falimentar não pode se registrar na junta comercial como empresário individual, mas pode figurar como sócio de responsabilidade limitada, desde que sem poderes de gerência ou administração.
Certo Errado
RESOLUÇÃO:
Existem duas condições para o exercício da atividade de empresário:
• Pleno gozo da capacidade civil
• Não forem legalmente impedidos.
Os condenados por crime falimentar, mesmo em pleno gozo da capacidade civil, estão impedidos de registro como empresário individual, mas podem sim ser sócios.
Entretanto, cabe lembrar, existem limitações às atividades como sócio, como podemos ver no § 1o do artigo 1.011 do CC:
§ 1oNão podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.
Resposta: Certo
3. (CESPE. PC-SE - Delegado de Polícia. 2018)
A respeito das condições para o exercício de atividade comercial, julgue o item subsequente.
O incapaz é impedido de iniciar atividade empresarial individual, mas poderá, excepcionalmente, ser autorizado a dar continuidade a atividade empresária preexistente.
Certo Errado
RESOLUÇÃO:
São duas as possibilidades de o incapaz continuar o exercício de empresa:
• No caso de incapacidade superveniente própria.
• No caso de o incapaz receber o exercício da empresa por herança ou sucessão
Assim o incapaz não possui respaldo legal para iniciar a atividade empresarial, mas pode continuar atividade preexistente.
Resposta: Certo
4. (CESPE. Procurador do Estado - AM. 2016)
A respeito de estabelecimento empresarial, aviamento e clientela, assinale a opção correta.
a) Estabelecimento empresarial corresponde a um complexo de bens corpóreos organizados ao exercício de determinada empresa.
b) estabelecimento empresarial não é suscetível de avaliação econômica e, por consequência, não pode ser alienado.
c) Aviamento refere-se à aptidão que determinado estabelecimento empresarial possui para gerar lucros.
d) De acordo com a doutrina, aviamento e clientela são sinônimos.
e) Na legislação vigente, não há mecanismos de proteção legal à clientela.
RESOLUÇÃO:
Letra A. Somente foram especificados os bens corpóreos, quando na verdade o estabelecimento empresarial também engloba bens incorpóreos. Assertiva errada.
Letra B. O estabelecimento é suscetível de avaliação econômica e pode ser alienado. O nome empresarial, por outro lado, não é suscetível a alienação. Assertiva errada.
Letra C. Aviamento é justamente a capacidade de um estabelecimento gerar lucro. É um excelente parâmetro para avaliação do valor financeiro do estabelecimento. Assertiva certa.
Letra D. Esses conceitos não são sinônimos. A clientela engloba as pessoas que se relacionam com o empresário, constituindo com ele relações obrigacionais, enquanto o aviamento é a capacidade de geração de lucro do estabelecimento. São conceitos relacionados, mas não são sinônimos. Assertiva errada.
Letra E. A proteção à clientela do estabelecimento é muito importante, razão pela qual o legislador estabeleceu vedação à concorrência, conforme artigo 1.147 do Código Civil. Assertiva errada.
Resposta: C
5. (FCC. ICMS-SC – Auditoria e Fiscalização. 2018)
Em relação ao conceito de empresa e no tocante ao empresário, é correto afirmar:
a) Também se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, constituindo ou não, esse exercício profissional, elemento de empresa.
b) Por exercício profissional da atividade econômica, elemento que integra o núcleo do conceito de empresa, há que se entender a exploração de atividade com finalidade lucrativa.
c) É facultativa a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de suas atividades.
d) A lei assegurará tratamento igualitário ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes.
e) Os profissionais liberais são considerados empresários, já que, como regra, exercem atividade remuneratória e visam ao lucro em seu mister.
RESOLUÇÃO:
Empresário é “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. Para tal, o empresário precisa concentrar:
• Profissionalismo: habitualidade.
• Atividade econômica: finalidade lucrativa.
• Organização: organização dos fatores de produção (capital, mão de obra, tecnologia e insumos).
• Produção ou circulação de bens ou de serviços: QUALQUER atividade destinada ao comércio ou serviço.
Assim temos que as Letras A e E são erradas, e a Letra B é certa.
Letra C. O registro do empresário é condição necessária para o início das atividades, sob pena de ser considerado empresário irregular. Assertiva errada.
Letra D. O artigo 970 do CC estabelece que a “lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes”.
Assertiva errada.
Resposta: B.
