Direito de Empresa
Fonte: André Santa Cruz1. Aspectos Históricos do Direito Empresarial: 2. Teoria Geral - Código Civil:
3. EIRELI:
4. Sociedades Cooperativas:
5. Capacidade para exercer atividade de empresário: 6. Empresário Casado:
Aspectos Históricos do Direito Empresarial:
Inicialmente, como meio de facilitar o entendimento sobre o estudo da empresa, há de ressaltar a análise de Alberto Asquini sobre os quatro perfis desse instituto jurídico, quais sejam, o objetivo, o subjetivo, o funcional e o
corporativo/institucional.
Em resumo, o aspecto objetivo tem como foco os bens empregados na atividade empresarial, sejam eles corpóreos ou incorpóreos, estudado de forma mais detalhada na teoria do estabelecimento empresarial.
Por outro lado, o perfil funcional se refere à dinâmico da atividade desenvolvida pelo empresário, com todo complexo de atos que compõe o meio empresarial.
Ademais, o enfoque corporativo/institucional possui como análise os colaboradores necessários para o exercício da atividade empresarial em conjunto com o empresário que, no direito brasileiro, é pormenorizado no direito trabalhista.
Por último, o perfil subjetivo compreende o estudo da pessoa física ou jurídica que exerce a atividade empresarial.
Teoria Geral - Código Civil:
É certo que o CC/02 não definiu o conceito de empresa, mas apenas o conceito de empresário que, por consequência, pode-se extrair uma definição para o instituto empresa. Desse modo, entendeu o STJ:
(…) 2. O novo Código Civil Brasileiro, em que pese não ter definido expressamente a figura da empresa, conceituou no art. 966 o empresário como “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” e, ao assim proceder, propiciou ao intérprete inferir o conceito jurídico de empresa
como sendo “o exercício organizado ou profissional de atividade econômica para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. 3. Por exercício profissional da atividade econômica, elemento que integra o núcleo do conceito de empresa, há que se entender a exploração de atividade com finalidade lucrativa. (…) (STJ, REsp
623.367/RJ, 2.ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 09.08.2004, p. 245).
Empresa é, portanto, atividade, algo abstrato. Empresário, por sua vez, é quem exerce empresa.
Assim, a empresa não é sujeito de direito. Quem é sujeito de direito é o titular da empresa. Melhor dizendo, sujeito de direito é quem exerce empresa, ou seja, o empresário, que pode ser pessoa física (empresário individual) ou pessoa jurídica (sociedade empresária ou EIRELI). A grande dificuldade em compreender o conceito de empresa para aqueles que iniciam o estudo do direito empresarial está no fato de que a expressão é comumente utilizada de forma atécnica, até mesmo pelo legislador, conforme já explicitamos acima. Empresa é, na verdade, um conceito abstrato, que corresponde, como visto, a uma atividade econômica organizada, destinada à produção ou à circulação de bens ou de serviços. Não se deve confundir, pois, empresa com sociedade empresária.
Esta, na verdade, é uma pessoa jurídica que exerce empresa, ou seja, que exerce uma atividade econômica organizada. Empresa e empresário são noções, portanto, que se relacionam, mas não se confundem.
Feita a diferença entre empresa e empresário, é importante destacarmos que o CC-02 adotou a teoria da empresa, em substituição a teoria dos atos de comércio.
Para caracterização de empresário é preciso o profissionalismo, a atividade
econômica, a organização e a produção de bens ou serviços. Vejamos:
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce
profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
No caso, o parágrafo único acima não considera empresário, o profissional liberal atuando sozinho, assim como em conjunto com outros profissionais liberais formando, assim, uma sociedade simples, as quais podem se transformar em empresa, caso o exercício da profissão constitua elemento de empresa.
A título de exemplo, há de acrescentar que o art. 16 do Estatuto da OAB veda o registro de escritório de advocacia como sociedade empresária, devendo ser necessariamente uma sociedade simples.
Obs. o termo "sociedade civil" não existe mais no ordenamento jurídico brasileiro. Desse modo, quando se deparar com o vocábulo "sociedade civil", deve-se remeter à expressão "sociedade simples".
Importante ressaltamos que existe o empresário individual e a sociedade empresária. A sociedade, via de regra, confere uma maior proteção aos seus sócios, que não terão seus bens alcançados senão depois de serem executados os bens sociais.
Assim, enquanto a responsabilidade do empresário individual é direta e ilimitada, a responsabilidade do sócio da sociedade empresária é subsidiária e limitada.
Desse modo, é necessário esclarecer que empresário é um gênero cujas espécies são a sociedade empresarial, a EIRELI e o empresário individual. Sendo as duas primeiras pessoas jurídicas e a última pessoa natural.
No que tange ao empresário rural, há dispositivo específico no CC/02, tendo ele registro favorecido e facultativo. Vejamos:
Art. 970. A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes.
Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.
Neste sentido: TJ-PR Juiz 2019: “Equipara-se a pessoa empresária um empresário rural cuja principal atividade seja a agricultura e que esteja devidamente inscrito no Registro Público de Empresas Mercantis”.
Apesar de não ser comum no plano fático, o CC/02 no seu art. 967 afirma ser
obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta comercial) da respectiva sede, antes do início de sua atividade. Já o art. 968 traz os requisitos para o requerimento da inscrição, sendo eles:
I - o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens;
II - a firma, com a respectiva assinatura autógrafa que poderá ser substituída pela assinatura autenticada com certificação digital ou meio equivalente que comprove a sua autenticidade,
ressalvado o disposto no inciso I do § 1º do art. 4º da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 ; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) III - o capital;
IV - o objeto e a sede da empresa.
É necessário pontuar que o mesmo art. 968 traz disposições específicas para a inscrição e registro das microempresas, empresas de pequeno porte e do microempreendedor individual, incluída a ressalva do inciso II já citado:
§4º O processo de abertura, registro, alteração e baixa do microempreendedor individual de que trata o art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 , bem como qualquer exigência para o início de seu funcionamento deverão ter trâmite especial e simplificado, preferentemente eletrônico, opcional para o empreendedor, na forma a ser disciplinada pelo Comitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios - CGSIM, de que trata o inciso III do art. 2º da mesma Lei . (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)
§5º Para fins do disposto no § 4 o , poderão ser dispensados o uso da firma, com a respectiva assinatura autógrafa, o capital, requerimentos, demais assinaturas, informações relativas à nacionalidade, estado civil e regime de bens, bem como remessa de documentos, na forma estabelecida pelo CGSIM. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)
Art. 4º, § 1º LC 123/06 - O processo de abertura, registro, alteração e baixa da microempresa e empresa de pequeno porte, bem como qualquer exigência para o início de seu funcionamento, deverão ter trâmite especial e simplificado,
preferencialmente eletrônico, opcional para o
empreendedor, observado o seguinte: (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
I - poderão ser dispensados o uso da firma, com a respectiva assinatura autógrafa, o capital, requerimentos, demais assinaturas, informações relativas ao estado civil e regime de bens, bem como remessa de documentos, na forma estabelecida pelo CGSIM; e
O art. 969 CC/02, por sua vez, estabelece que no caso de abertura de filial, sucursal ou agência, deve o empresário fazer outro registro na Junta Comercial (Registro Público de Empresas Mercantis) do local do novo estabelecimento com prova da inscrição da sede originária. Além do mais, deve ser essa nova inscrição averbada na Junta Comercial da respectiva sede.
I.
EIRELI:
Trata-se de um novo tipo criado pelo legislador, onde foi criada uma nova espécie de pessoa jurídica de direito privado. Sobre ela, importante ressaltar que necessita de capital mínimo de 100 salários-mínimos; somente pode ser constituída por uma pessoa titular da totalidade do capital social.
Obs.: o empresário individual possui CNPJ para ter o mesmo tratamento tributário da pessoa jurídica. Porém, não é pessoa jurídica, mas pessoa natural, que exerce uma atividade empresarial. A EIRELI, por sua vez, é pessoa jurídica.
A EIRELI poderá adotar firma ou denominação. Bem como é importante que saibamos que a MP da Liberdade Econômica, posteriormente transformada na Lei 13.874/2019, acrescentou mais um parágrafo ao marco legal da mesma. Vejamos:
§ 7º Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, hipótese em que não se confundirá, em qualquer situação, com o patrimônio do titular que a constitui, ressalvados os casos de fraude.
Neste sentido: Cartórios-MG: “A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada poderá figurar em no máximo 3 (três) empresas dessa modalidade”. Falso! Somente pode figurar em um tipo, conforme menciona o Artigo 980-A.
Cartórios - São Paulo: “A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no país”.
Em geral, as questões sobre EIRELI são mera reprodução do Código Civil, motivo pelo qual remeto a uma leitura atenta do mesmo.
Em relação as cooperativas, não se utilizam os critérios previstos no Código Civil para caracterizá-las ou não como empresárias. O próprio regulamento dispõe o seguinte:
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro ( art. 967); e, simples, as demais.
Parágrafo único - Independentemente do seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações e, simples, a
cooperativa.
Ou seja, a sociedade cooperativa será sempre simples, independentemente de exercer atividade empresarial de forma organizada e com finalidade lucrativa.
Importante: De acordo com o Professor André Santa Cruz:
As sociedades cooperativas, por serem sociedades simples, independentemente do seu objeto social (art. 982, parágrafo único, do Código Civil), não podem requerer recuperação judicial/extrajudicial nem ter sua falência requerida ou decretada.
5.764/1971). A propósito, confiram-se alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça:
(…) As sociedades cooperativas não se sujeitam à falência, dada a sua natureza civil e atividade não empresária, devendo prevalecer a forma de liquidação extrajudicial prevista na Lei 5.764/71, (…). 2. A Lei de Falências vigente à época – Decreto-lei nº 7.661/45 – em seu artigo 1º, considerava como sujeito passivo da falência o comerciante, assim como a atual Lei 11.101/05, que a revogou, atribui essa condição ao empresário e à sociedade empresária, no que foi secundada pelo Código Civil de 2002 no seu artigo 982, § único c/c artigo 1.093, corroborando a natureza civil das referidas sociedades, e, a fortiori, configurando a inaplicabilidade dos preceitos da Lei de Quebras às cooperativas. (…) (AgRg no REsp 999.134/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, 1.ª Turma, j. 18.08.2009, DJe 21.09.2009)
III. Capacidade para exercer atividade de empresário:
De acordo com o Código Civil: “ Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos”.
Já em relação à administração da sociedade, a regra é um pouco mais dificultosa. Vejamos:
Art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.
§ 1o Não podem ser administradores, além das pessoas
impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.
É importante também ressaltarmos o teor do Artigo 973, muito cobrado em provas objetivas:
Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.
O código civil permite que o incapaz apenas continue o exercício da empresa. A regra trata de atividade enquanto empresário individual, bem como não é possível o início da atividade, mas apenas sua continuação. Vejamos:
Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.
Vale ressaltar que é necessário a autorização judicial, bem como a lei civil estabelece uma série de restrições, visando resguardar o interesse do incapaz, são elas:
§ 2 oNão ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o
incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.
§ 3 o O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das
Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos: (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)
I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade;
II – o capital social deve ser totalmente integralizado;
III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais.
Vejamos como foi cobrado na prova da AGU-2016: “O incapaz não pode ser autorizado a iniciar o exercício de uma atividade empresarial individual, mas, excepcionalmente, poderá ele ser autorizado a dar continuidade a atividade preexistente”. Gabarito Correto!
Vale ressaltar que esse tema é quando ele exerce a atividade empresarial individualmente, não quando entra como sócio. Quando o mesmo for sócio, incidirá o parágrafo terceiro mencionado mais acima.
Já os arts. 975 e 976 CC/02 tratam sobre o representante ou assistente do incapaz, bem como hipótese de sua emancipação:
Art. 975. Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de lei, não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes.
§1º Do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos em que o juiz entender ser conveniente.
§2º A aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou do interdito da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados.
Art. 976. A prova da emancipação e da autorização do incapaz, nos casos do art. 974 , e a de eventual revogação desta, serão inscritas ou averbadas no Registro Público de Empresas Mercantis.
Parágrafo único. O uso da nova firma caberá, conforme o caso, ao gerente; ou ao representante do incapaz; ou a este, quando puder ser autorizado.
Veja como o tema foi cobrado na prova subjetiva do MP-PR/2018: Quais os requisitos da capacidade para o exercício da empresa? o menor de idade pode ser representado ou assistido e, assim, exercer atividade de empresário? o ato de empresa praticado por pessoa impedida de exercer atividade própria de empresário é inválido?
IV: Empresário Casado:
O código civil também dispõe sobre o empresário casado. Vejamos:
Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime
da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.
Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.
Ou seja, retirando os regimes de comunhão universal e separação obrigatória, os cônjuges poderão contrair sociedade entre si. Importante enunciado doutrinário faz referência ao Artigo 978 mencionado acima:
Enunciado 58, CJF: “O empresário individual casado é o destinatário da norma do Artigo 978 e não depende da outorga conjugal para alienar ou gravar de ônus real o imóvel utilizado no exercício da empresa, desde que exista prévia averbação de autorização conjugal à conferência do imóvel ao patrimônio empresarial no cartório de registro de imóveis, com a consequente averbação do ato à margem de sua inscrição no registro público de empresas mercantis”.
Sobre o tema, ainda temos dois artigos importantes, que tratam um pouco mais do empresário casado. O artigo 979 dispõe sobre a obrigatoriedade de arquivamento e averbação no Registro de Empresas Mercantis dos pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de
Por outro lado, o Artigo 980 dispõe que a sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis.
Jurisprudência sobre o tema:
Agora, vejamos alguns julgados que consideramos importantes retirados diretamente do site Dizer o Direito:
1) A extinção da pessoa jurídica se equipara à morte da pessoa natural (art. 110 do CPC/2015), atraindo a sucessão material e processual com os temperamentos próprios do tipo societário e da gradação da responsabilidade pessoal dos sócios. Em sociedades de responsabilidade limitada, após integralizado o capital social, os sócios não respondem com seu patrimônio pessoal pelas dívidas titularizadas pela sociedade, de modo que o deferimento da sucessão dependerá intrinsecamente da demonstração de existência de patrimônio líquido positivo e de sua efetiva distribuição entre seus sócios. A demonstração da existência de fundamento jurídico para a sucessão da empresa extinta pelos seus sócios poderá ser objeto de controvérsia a ser apurada no procedimento de habilitação, que é previsto no art. 687 do CPC/2015, aplicável por analogia à extinção de empresas no curso de processo judicial. A desconsideração da personalidade jurídica não é, portanto, via cabível para promover a inclusão dos sócios em demanda
judicial, da qual a sociedade era parte legítima, sendo medida excepcional para os casos em que verificada a utilização abusiva da pessoa jurídica. STJ. 3ª Turma. REsp 1.784.032-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 02/04/2019 (Info 646).
2) Na hipótese de cessão de quotas sociais, a responsabilidade do cedente pelo prazo de até 2 anos após a averbação da respectiva modificação contratual restringe-se às obrigações sociais contraídas no período em que ele ainda ostentava a qualidade de sócio, ou seja, antes da sua retirada da sociedade. Ex: o sócio João retira-se da sociedade e a averbação dessa alteração social é levada à Junta Comercial em 18/02/2014. Dessa última data conta-se o prazo de 2 anos para que os credores ou a sociedade o acionem pelas obrigações contraídas até 18/02/2014. Essa é a interpretação dos arts. 1.003, parágrafo único, 1.032 e 1.057, parágrafo único, do Código Civil. STJ. 3ª Turma. REsp 1537521/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 05/02/2019.
3) O herdeiro necessário não possui legitimidade ativa para propositura de ação de dissolução parcial de sociedade em que se busca o pagamento de quotas sociais integrantes do acervo hereditário quando não for em defesa de interesse do espólio. STJ. 3ª Turma. REsp 1645672-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 22/8/2017 (Info 611).
4) A dissolução parcial de sociedade limitada por perda da affectio societatis pode ser requerida pelo sócio retirante, limitada a apuração de haveres às
suas quotas livres de ônus reais. STJ. 4ª Turma.REsp 1332766-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 1/6/2017 (Info 608).
5) Na hipótese em que o sócio de sociedade limitada constituída por tempo indeterminado exerce o direito de retirada por meio de inequívoca e incontroversa notificação aos demais sócios, a data-base para apuração de haveres é o termo final do prazo de 60 dias, estabelecido pelo art. 1.029 do CC/02. STJ. 3ª Turma. REsp 1602.240-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 6/12/2016 (Info 595).
6) É possível que sociedade anônima de capital fechado, ainda que não formada por grupos familiares, seja dissolvida parcialmente quando, a despeito de não atingir seu fim – consubstanciado no auferimento de lucros e na distribuição de dividendos aos acionistas –, restar configurada a viabilidade da continuação dos negócios da companhia. STJ. 3ª Turma. REsp 1321263-PR, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 6/12/2016 (Info 595).
7) É de 3 anos o prazo decadencial para que o sócio minoritário de sociedade limitada de administração coletiva exerça o direito à anulação da deliberação societária que o tenha excluído da sociedade, ainda que o contrato social preveja a regência supletiva pelas normas da sociedade anônima. STJ. 4ª Turma. REsp 1459190-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/12/2015 (Info 575).
Bons Estudos!
