ANO XXIV ª SEMANA DE MAIO DE 2013 BOLETIM INFORMARE Nº 22/2013

ANO XXIV - 2013 - 5ª SEMANA DE MAIO DE 2013

BOLETIM INFORMARE Nº 22/2013

ASSUNTOS TRABALHISTAS

ABANDONO DE EMPREGO – CONSIDERAÇÕES ... Pág. 571 LICENÇA-MATERNIDADE - CONSIDERAÇÕES GERAIS ... Pág. 583

ASSUNTOS TRABALHISTAS

 4.1 - Contrato De Trabalho Com Outro Empregador  4.2 - Cessação De Benefício Previdenciário

 5. Não Caracteriza Abandono De Emprego - Rescisão Indireta  6. Procedimento Do Empregador

 6.1 - Notificação/Aviso

 6.1.1 – Tipos De Notificação/Aviso  6.1.1.1 – Publicação Em Anúncio De Jornal  6.2 - Arquivar Comprovante De Entrega  6.3 - Modelo De Notificação

 7. Retorno Do Empregado Ao Trabalho  8. Ônus Da Prova Da Justa Causa  9. Rescisão Contratual – Aviso

 9.1 - Modelo Do Aviso De Dispensa Por Justa Causa  9.2 - Publicação Em Jornal

 10. Concretizada A Rescisão Por Justa Causa – Procedim entos  11. Vedação De Anotação Na CTPS

 12. Rescisão - Direitos Do Empregado  13. Prazo Para O Acerto Rescisório  13.1 - Atraso No Pagamento – Multa  13.2 - Consignação Em Pagam ento  14. Homologação

1. INTRODUÇÃO

A CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), artigo 442, conceitua contrato de trabalho, como: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. E no contrato de trabalho o empregado sempre é pessoa física, o serviço prestado não é eventual, o empregado é subordinado ao empregador. E o empregador pode ser pessoa física ou jurídica.

De acordo com o artigo 487 da CLT, no contrato de trabalho, qualquer das partes (empregador ou empregado) pode rescindir o contrato dando aviso prévio.

A Legislação Trabalhista admite determinadas situações em que o empregado poderá deixar de comparecer ao serviço, sem prejuízo do salário, ou seja, as faltas justificadas, porém, quando ele deixar de comparecer ao serviço sem justificativa, conforme determina a legislação, ou mesmo previsões em convenção coletiva de trabalho, supõe-se que ele não tem mais interesse em continuar com o vínculo empregatício, podendo, até mesmo, cometer falte grave, como o abandono de emprego.

No caso de ocorrer o abandono de emprego, o empregado está cometendo uma falta grave, como já foi citado, pois a falta contínua não justificada é um fator que determina o descumprimento da obrigação contratual, uma vez que a prestação de serviço é elemento básico do contrato de trabalho. E neste caso poderá ser aplicada a justa causa, que é a situação que dá o direito ao empregador de rescindir o contrato de trabalho por culpa do empregado.

Vale lembrar, que em qualquer tipo de rescisão contratual o empregado tem direito, devendo o empregador pagar as verbas rescisórias como também efetuar os devidos descontos, conforme o tipo de rescisão, e tanto os proventos como os descontos são assegurados por lei.

Nesta matéria será tratada sobre o abandono de emprego, com suas características, considerações e procedimentos.

2. CONCEITO

O abandono do emprego é o acontecimento onde alguém deixa o exercício de um cargo, sem prévia licença do superior hierárquico ou empregador, de forma injustificável, do prazo que nesta lhe foi concedido.

“O abandono é o ato deliberado do empregado de não mais comparecer ao serviço, que constitui quebra de contrato por descumprimento de obrigação essencial”.

3. CONFIGURAÇÃO

O abandono de emprego configura-se quando estão presentes os elementos objetivo ou material e o elemento subjetivo ou psicológico:

a) elemento objetivo ou material: é a ausência prolongada do empregado ao serviço sem motivo justificado; b) elemento subjetivo ou psicológico: é a intenção de não mais continuar com a relação empregatícia.

“O abandono de emprego caracteriza-se pela presença dos elementos objetivo e subjetivo. O elemento de ordem objetiva refere-se à ausência do trabalhador no emprego por um extenso período, já o de ordem subjetiva se confirma através de prova inequívoca de que o trabalhador se ausentou com a intenção de não mais comparecer ao trabalho. Logo, se há nos autos prova de ausência prolongada ao trabalho e sem justificativa apresentada pelo empregado, fica comprovado o abandono de emprego que autoriza a resolução do contrato de trabalho. (TRT/3ª R., DJ/MG, 28.04.2007)”.

A Legislação Trabalhista, através do artigo 482, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT prevê sobre as situações que poderão rescindir o contrato de trabalho por justa causa. E alínea “i” determina que o abandono de emprego é uma justa causa aplicada ao empregado.

“Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: ...

i) abandono de emprego”.

Importante: “O abandono de emprego caracteriza-se não simplesmente pelas faltas injustificadas do empregado

ao serviço, como também, pela intenção de não mais retornar ao trabalho. E de acordo com a jurisprudência trabalhista, para configurar o abandono de emprego, é indispensável constatar a ausência ao serviço e também a comprovação de que o empregado não tem intenção de retornar ao trabalho”.

Jurisprudências:

DESPEDIDA JUSTA CAUSA -ABANDONO DE EMPREGO - NÃO CONFIGURAÇÃO. Para a configuração do abandono de emprego se faz necessário a existência da intenção do empregado de abandonar o trabalho e do afastamento injustificado ao serviço, devidamente comprovado pelo empregador, o que não ocorreu na espécie, razão pela qual a sentença que reconheceu a demissão "sem justa causa" deve ser mantida, com o pagamento das respectivas verbas rescisórias. (Processo: RO 4296520105070011 CE 0000429-6520105070011 - Relator(a): Dulcina De Holanda Palhano - Julgamento: 12.04.2012)

JUSTA CAUSA. ABANDONO DE EMPREGO. Deve ser reconhecida a justa causa por abandono de emprego quando demonstrado que o demandante se afastara do trabalho, com a intenção de não mais prestar serviços para o reclamado, sem lhe fazer a devida comunicação nesse sentido. (Processo: RO 131698 PB 00213.2011.026.13.00-4 - Relator(a): Ana Maria Ferreira Madruga - Julgamento: 21.03.2012)

JUSTA CAUSA. ABANDONO DO EMPREGO. A justa causa do abandono de emprego se configura pela comprovação da intenção do empregado em romper o contrato, além do decurso de um determinado período de ausência ao emprego. É ônus do empregador comprovar o animus abandonandi. Presente o elemento subjetivo, está caracterizado o abandono de emprego. Recurso ordinário conhecido e não provido. (Processo: 1268201000116008 MA 01268-2010-001-16-00-8 - Relator(a): JOSÉ EVANDRO DE SOUZA - Julgamento: 15.02.2012)

4. PERÍODO DE AUSÊNCIA

A legislação trabalhista não estabelece prazo para caracterizar o abandono de emprego, porém, o parâmetro utilizado pelos tribunais após vários julgamentos é de 30 (dias), pois considera esse período como prazo razoável para se demonstrar o desinteresse do empregado por seu emprego, utilizando-se por analogia o artigo 474 da CLT e a Súmula n° 32 do TST.

“Art. 474 da CLT - A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho”.

“SÚMULA Nº 32 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO) ABANDONO DE EMPREGO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003: Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não

retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer”.

Ressalta-se, que a ausência do empregado deve ser injustificada, ou seja, ele literalmente desaparece e não explica o motivo de suas faltas, e para caracterizar o abandono de emprego são necessárias faltas ininterruptas dentro de determinado período, pois se as faltas forem alternadas não caracterizam o chamado abandono de emprego, mas sim a desídia, ou seja, o desleixo do empregado no cumprimento de suas obrigações contratuais.

Jurisprudências:

ABANDONO DE EMPREGO. CARACTERIZAÇÃO. Abandono é ato ou efeito de abandonar. O abandono de emprego, enquanto falta grave configuradora de justa causa capitulada na letra “i”, do artigo 482 da CLT, conceitua-se como a ausência injustificada e prolongada do empregado (que a jurisprudência fixou em 30 (trinta) dias consecutivos), com o animus abandonandi (ou animus dereliquendi), com a manifesta intenção de não mais retornar ao trabalho. Logo, para a caracterização da falta grave do abandono, necessário é que estejam presentes, concomitantemente, o elemento objetivo, das ausências injustificadas e consecutivas ao serviço, durante período que a jurisprudência fixou em 30 dias, e o elemento subjetivo, ou seja, a manifesta intenção do empregado de não mais querer retornar ao emprego. (TRT/SP - 00681200800402006 - RO - Ac. 12ªT 20101012858 - Rel. Marcelo Freire Gonçalves - DOE 22.10.2010)

JUSTA CAUSA. A ausência injustificada ao trabalho por um período superior a 30 dias seguidos constitui hipótese passível de aplicação da pena de demissão por justa causa em decorrência de abandono de emprego. (Processo n°: 20060456242 - Relator: Ana Maria C. Brito - Data Pub.: 28.04.2009)

4.1 - Contrato De Trabalho Com Outro Empregador

O empregado que se ausentar do trabalho, para prestar serviço a outro empregador, comete falta grave e está sujeito a dispensa por justa causa motivada por abandono de emprego, uma vez que tal atitude demonstra a intenção inequívoca de não mais retornar ao trabalho.

Ressalta-se, que o abandono de emprego determina que estejam presentes dois requisitos, para caracterizar o abandono de emprego, ou seja, a ausência do empregado e a finalidade de não mais voltar à empresa na qual trabalhava.

“Havendo a comprovação de que o empregado possui outro vínculo empregatício exatamente no mesmo horário de trabalho da empresa que deixou de comparecer para trabalhar, não há a necessidade de se esperar os 30 (trinta) dias para demiti-lo por justa causa, pois a intenção de não continuar o vínculo empregatício está configurado. Resta ao empregador comprovar esta ausência do empregado. Ocorrendo isso, o empregador pode, diante da falta grave, despedi-lo por justa causa ou se preferir aplicar a suspensão disciplinar, com isso oferecendo-lhe uma oportunidade”.

Jurisprudências:

ABANDONO DE EMPREGO. CARACTERIZAÇÃO. JUSTA CAUSA. Além de outras evidências constantes dos autos, o fato de o empregado, com o contrato de trabalho em pleno vigor, procurar novo emprego, configura a intenção de abandonar o atual, prescindindo-se do decurso do prazo de 30 dias, presumido pela jurisprudência para a caracterização da justa causa (TRT 18ª Região).

JUSTA CAUSA. ABANDONO DE EMPREGO. TROCA VOLUNTÁRIA DE EMPREGADOR. CLT, ART. 482, “I”. O trabalhador está vinculado ao contrato pela obrigação de trabalhar. Se, a partir de um determinado momento, a empresa prestadora de serviço transfere os empregados para outra obra e um deles permanece no mesmo local trabalhando como empregado para outra empresa, tem-se por configurado o abandono de emprego previsto no art. 482, “i”, da CLT (TRT 2ª Região).

4.2 - Cessação De Benefício Previdenciário

O empregado que se encontra afastado por benefício previdenciário e recebe alta da Previdência Social, porém não retorna ao seu trabalho, constitui também motivo para rescisão por justa causa (Súmula TST n° 32).

“SÚMULA Nº 32 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO) ABANDONO DE EMPREGO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003: Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao

serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer”.

Jurisprudências:

JUSTA CAUSA - ABANDONO DE EMPREGO - Evidenciado no processado que o trabalhador deixou de comparecer ao local de trabalho por um prolongado período, sem a devida comprovação da justificativa para as suas ausências, após cessada a percepção do benefício previdenciário, não atendendo sequer à convocação da empresa, resta autorizada a presunção de que não lhe interessa a continuidade do vínculo empregatício, dando ensejo à demissão por justa causa, por abandono de emprego, prevista no art. 482, letra “i”, da CLT, nos moldes preconizados pela Súmula 32 do C. TST, estando correta, pois, a r. sentença. (TRT-03ª R. - RO 1386/2009-017-03-00.9 - Rel. Des. Marcio Ribeiro do Valle - DJe 05.07.2011 - p. 263)

ABANDONO DO EMPREGO - Demonstrado nos autos que a cessação do benefício previdenciário se deu em 18.03.07 e a reclamante não provou que, nos trinta dias posteriores, comparecera à empresa a fim de retornar ao trabalho ou justificar o motivo de não o fazer, aplica-se o teor da Súmula 32 do TST, segundo a qual "presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 dias, após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer" (grifamos). (TRT-03ª R. - RO 1231/2010-033-03-00.5 - Relª Desª Alice Monteiro de Barros - DJe 12.05.2011)

BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CESSAÇÃO. ATESTADO MÉDICO. AUSÊNCIA JUSTIFICADA. ABANDONO DE EMPREGO. ÔNUS DA PROVA. NORMA INTERNA. A Súmula 32 do Col. TST autoriza a presunção do abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário, sem justificação do motivo da ausência. Estabelecendo a norma interna da reclamada a adoção de procedimentos específicos para a hipótese de abandono de emprego, não é válido o ato demissional que descumpre o próprio regramento instituído pelo empregador. Demonstrado que após o cessamento do benefício previdenciário houve novo afastamento do trabalho, amparado por atestado médico, é inválida a demissão fulcrada em abandono de emprego. (Processo: RO 1299200900210004 DF 01299-2009-002-10-00-4 - Relator(a): Desembargadora Elaine Machado Vasconcelos - Julgamento: 23.02.2010)

5. NÃO CARACTERIZA ABANDONO DE EMPREGO - RESCISÃO INDIRETA

Considera-se despedida indireta a falta grave praticada pelo empregador em relação ao empregado que lhe preste serviço, e é caracterizada pelo não cumprimento da Legislação ou das condições contratuais acordadas entre as partes.

O artigo 483 da CLT dispõe que o empregado poderá optar por se afastar do serviço quando o empregador não estiver cumprindo com as obrigações do contrato.

“Poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até o final da decisão do processo, mas somente nas hipóteses das letras “d” e “g” do artigo 483 da CLT, sendo que, nos demais casos, deverão retirar-se da empresa, sob pena de não ser reconhecida sua reclamação.

Ainda que a legislação preveja as hipóteses acima ao empregado, este poderá optar por aguardar o julgamento sem manter o vínculo empregatício, correndo o risco de perder a procedência da reclamação e, concomitantemente, perder também o emprego por abandono”.

“CLT, Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindindo o contrato e pleitear a devida indenização quando: ...

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; ...

g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários”.

Vale ressaltar, que o empregado que pleitear a despedida indireta necessariamente terá que provar o ato grave e faltoso do empregador, seja por meio de provas documentais ou testemunhais. Uma vez comprovado, terá o direito a todas as verbas rescisórias como se fosse demitido sem justa causa.

DESPEDIDA INDIRETA X JUSTA CAUSA. Constitui prerrogativa conferida ao empregado, quando do ajuizamento de ação em que se persegue a rescisão indireta do contrato de trabalho, o imediato afastamento da prestação dos serviços. Assim, não há cogitar, na espécie, em justa cauda operária (abandono de emprego - art. 482, i, da CLT), reformando-se, nesse aspecto, a sentença vergastada. (Processo: RO 6591320105070010 CE 0000659-1320105070010 - Relator(a): ROSA DE LOURDES AZEVEDO BRINGEL - Julgamento: 04.04.2011)

PEDIDO DE RESCISÃO INDIRETA E ABANDONO DE EMPREGO. IMPOSSIBILIDADE. Incabível alegação de abandono de emprego em pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho. O exercício regular de um direito pelo trabalhador (pedir a rescisão indireta, por justa causa patronal, conforme previsto no art. 483 da CLT não pode importar ao mesmo tempo em justa causa em favor da empresa, com base no art. 482, letra “i” da CLT. (Processo: RECORD 998200502902006 SP 00998-2005-029-02-00-6 - Relator(a): Luiz Edgar Ferraz De Oliveira - Julgamento: 12.11.2007)

6. PROCEDIMENTO DO EMPREGADOR

O empregado que se ausentar do trabalho, sem qualquer justificativa, o empregador deverá convocá-lo por escrito para reassumir suas atividades, solicitando o seu comparecimento na empresa para justificar as suas faltas e para poder caracterizar o abandono de emprego e consequentemente aplicar a justa causa.

Observação: Matéria sobre rescisão por justa causa, vide Bol. INFORMARE n° 14/2013. 6.1 - Notificação/Aviso

As formas de notificação para comparecimento ao trabalho podem ser:

a) domicílio conhecido: pessoalmente, mediante recibo na segunda via da notificação. O recibo pode ser firmado pelo empregado ou por pessoa da família que o tenha recebido; por meio do correio, por carta registrada, com aviso de recebimento (AR) e pelo cartório de títulos e documentos, com comprovante de entrega;

b) domicilio desconhecido: estando o empregado faltoso em lugar incerto e não sabido, pode-se notificá-lo por edital publicado pela imprensa. Nota-se, entretanto, que a jurisprudência trabalhista não é pacífica quanto à adoção desse método de convocação, assim, é aconselhável ao empregador valer-se de testemunhas, conforme as circunstâncias peculiares que envolvem cada caso. Cabe à empresa enviar aviso de rescisão ao empregado. 6.1.1 – Tipos De Notificação/Aviso

Sob pena de caracterização de abandono de emprego, o empregador poderá notificar o empregado de sua ausência, no decorrer dos 30 (trinta) dias, conforme abaixo:

a) através do correio, por carta registrada, com Aviso de Recebimento (AR); b) via cartório com comprovante de entrega;

c) pessoalmente, mediante recibo na segunda via da carta. O recibo pode ser firmado pelo empregado ou por pessoa da família que a tenha recebido.

Jurisprudência:

JUSTA CAUSA. ABANDONO DE EMPREGO. Os elementos dos autos não revelam, contudo, que a reclamante tenha saído do emprego com iniciativa de não retornar. Não existem nos autos os “inúmeros” telegramas que a empresa alegou ter enviado à residência da trabalhadora. Além disso, a convocação do empregado para comparecimento ao trabalho, mediante publicação em jornal, não comprova, por si só, o abandono de emprego, mormente porque a jurisprudência não tem conferido validade a esse tipo de convocação, considerando-a uma espécie de notificação ficta, onde o trabalhador, em raríssimas vezes, toma conhecimento do chamamento, restando necessária a corroboração de outros elementos demonstrativos, a cargo do empregador. (TRT 11ª R; RO 0001595-93.2011.5.11.0009; Segunda Turma; Relª Desª Luíza Maria de Pompei Falabela Veiga; DOJTAM 30.10.2012

6.1.1.1 – Publicação Em Anúncio De Jornal

A publicação em anúncio de jornal não tem sido aceita pela jurisprudência trabalhista predominante, pela impossibilidade de provar a sua leitura pelo empregado, exceto quando o empregado se encontrar em lugar

incerto e não sabido, porém, pode ser usado como meio complementar de ciência na hipótese da correspondência retornar por mudança de endereço do empregado, mas não como único meio de ciência.

Importante: Conforme algumas decisões judiciais a publicação em jornal sobre o abandono de emprego, pode gerar o direito a indenização por dano moral.

Jurisprudências:

NOTA DE ABANDONO DE EMPREGO. DANO MORAL. A publicação em jornal de nota de abandono de emprego em relação à empregada que após a licença maternidade não retorna ao emprego, sem a prévia e necessária tentativa de contato do empregador por outras vias apesar de ter conhecimento do endereço da empregada, gera direito à indenização por dano moral, diante do inafastável efeito danoso à honra e honestidade. TRT 4ª R; RO 0001125-95.2010.5.04.0331; Segunda Turma; Rel. Juiz Conv. Raul Zoratto Sanvicente; Julg. 29/11/2012; DEJTRS 07.12.2012)

DANOS MORAIS. PUBLICAÇÃO DE EDITAL DE CONVOCAÇÃO DE EMPREGADO EM JORNAL. ABANDONO DE EMPREGO. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. Nada obstante não estar legalmente prevista, é comum na seara dos contratos trabalhistas a publicação em jornal de edital de convocação de empregado ao trabalho, e não comprovando o autor que sofreu dano, não se caracteriza ilícito que enseje a indenização por danos morais. Recurso do reclamante não provido. (TRT 24ª R; RO 1609-72.2010.5.24.0002; Primeira Turma; Rel. Des. Fed. André Luís Moraes de Oliveira; Julg. 13/09/2011; DEJTMS 22.09.2011)

PUBLICAÇÃO EM JORNAL. JUSTA CAUSA. ABANDONO DE EMPREGO. Convocação ao retorno por meio de jornal. Somente em casos de extrema necessidade. A convocação de empregado ausente para configuração por abandono de emprego deve ser feita, inicialmente, pelos meios usuais de comunicação direta, como carta, telegrama ou mesmo comunicação eletrônica. Publicações em jornais de circulação urbana ou regional somente podem ser adotadas quando desconhecido o paradeiro do empregado ausente e exauridos os meios anteriores. Elas causam dano à imagem da pessoa, principalmente em cidades de menor porte, portanto somente podem ser usadas quando não existir outro meio hábil de convocação, podendo, inclusive, fomentar discriminação contra o empregado. Não havendo demonstração da absoluta necessidade de tal publicação por parte do empregador, uma indenização por dano moral é devida. Recurso obreiro que deve ser provido. (TRT 15ª R; RO 567-79-2010.5.15.0085; Ac. 53416/2012. 6ª C.; Rel. Firmino Alves Lima. DJE. Nø. 1.024/12. 19.07.12. Pág. 424.)

AVISO DE ABANDONO DE EMPREGO NÃO PODE SER PÚBLICO. O aviso de abandono de emprego deve ser feito de forma privada. O entendimento é da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina, que condenou uma empresa a indenizar seu ex-funcionário em R$ 2,5 mil por dano moral. A companhia publicou um anúncio de abandono de emprego no jornal para despedir o empregado por justa causa. De acordo com o juiz José Ernesto Manzi, relator do recurso, a utilização do jornal “torna público o que deveria permanecer na esfera privada”, via postal, cartório de títulos e documentos, pessoalmente ou mesmo judicialmente, caso assim prefira o empregador, que possui todos os dados pessoais do empregado. Segundo o juiz, a jurisprudência já é pacífica quanto à ineficácia dessa publicação. Entre os motivos, está o fato de que o trabalhador não tem a obrigação de ler o jornal e muitas vezes nem tem dinheiro para comprá-lo. Há ainda casos em que trata-se de analfabeto, enfermo imobilizado ou preso/detido, situações em que o acesso à publicação fica impossibilitado. O relator registrou, ainda, que o direito tem uma função pedagógica que não pode ser esquecida. “Ele deve moldar condutas e incentivar ou desincentivar práticas, conforme sejam benfazejas ou malfazejas para a vida em sociedade. Condutas difamatórias devem ser reprimidas, inclusive por constituírem forma vil e covarde de vingança indireta”, redigiu Manzi. Com informações da Assessoria de Imprensa do Tribunal Superior do Trabalho. (00853-2009-033-12-00-3)

6.2 - Arquivar Comprovante De Entrega

O empregador deverá manter um comprovante da entrega da notificação e todo esse procedimento da comunicação e orienta-se fazer anotação na ficha ou no livro Registro de Empregados, pois conforme o artigo 818 da CLT que trata sobre a prova das alegações que incumbe à parte que as fizer, ou seja, o empregador aplicou a justa causa, então ele deverá provar que o empregado cometeu o abandono de emprego.

6.3 - Modelo De Notificação a) Carta de Notificação:

Local, xx de xxxxxxxx de 20... À

Nome do empregado CTPS nº xxxx Série nº xxxx Endereço ...

Local/Cidade - Estado Prezado Senhor,

Solicitamos o comparecimento de V.Sa. ao estabelecimento desta Empresa, no prazo de (colocar o número de dias ou horas), no intuito de justificar suas faltas que vêm ocorrendo desde o dia ___/____/______, sob pena de se caracterizar o abandono de emprego, motivando assim a rescisão do contrato de trabalho por justa causa, conforme dispõe o artigo 482, alínea “i”, da CLT.

Em razão disso, venho por meio desta solicitar o retorno imediato do Sr. EMPREGADO (nome). Atenciosamente.

EMPRESA

(assinatura autorizada) b) Edital de Comunicação:

“...(nome da empresa). solicita o comparecimento do Senhor ...(nome do empregado)..., portador da CTPS nº ..., Série ..., no prazo de ...(especificar nº de dias ou horas)..., sob pena de caracterização do Abandono de Emprego previsto no artigo 482, letra “i”, da CLT.”

7. RETORNO DO EMPREGADO AO TRABALHO

Existem algumas situações em que o empregado poderá retornar ao emprego sem caracterizar o abandono de emprego, mesmo após a convocação da empresa, quando:

a) retornar e justificar legalmente as suas faltas; neste caso, a empresa não poderá nem mesmo descontar as faltas, por tratar-se de faltas legais;

b) retornar ao trabalho, após o prazo estabelecido na notificação, mas com justificativa de impossibilidade de reassumir a função, devido circunstâncias excepcionais, como motivo de doença mental, detenção, etc.;

c) retornar ao trabalho sem justificar suas faltas, computando-as para todos os efeitos legais e descontando-as, podendo o empregador, se desejar, utilizar-se apenas de medida disciplinar, como a advertência ou suspensão. Neste caso, poderão ambas as partes manifestar a vontade em não mais continuar o contrato de trabalho estabelecido, rescindindo-o sem justa causa ou pedido de demissão;

d) retornar ao trabalho sem justificar suas faltas, computando-as para todos os efeitos legais e sendo descontadas, e manifestar o seu interesse em não mais continuar o contrato de trabalho estabelecido, pedindo a sua demissão.

Então, quando há manifestação do empregado a retornar ao trabalho, o empregador deverá observar algumas situações, conforme abaixo, porém lembrando que não há uma decisão pacífica referente à medida a ser tomada pelo empregador, mas ele deverá agir com prudência:

a) quando a resposta foi dada dentro de 30 (trinta) dias, o requisito objetivo de caracterização do abandono de emprego não estará preenchido;

b) quando a resposta foi dada após os 30 (trinta) dias:

b.1) verificar se realmente havia a impossibilidade de o empregado retornar ao serviço ou de se comunicar com a empresa antes do prazo dos 30 (trinta) dias;

Extraído da jurisprudência abaixo: “... incumbe ao empregador o ônus de provar robustamente referida

alegação, tendo em vista a presunção, favorável ao empregado, do interesse na continuidade do contrato de trabalho que é um dos princípios basilares desse ramo jurídico”.

Jurisprudência:

ABANDONO DO EMPREGO - ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADOR. Alegado o abandono do emprego, como justa causa para a rescisão contratual, incumbe ao empregador o ônus de provar robustamente referida alegação, tendo em vista a presunção, favorável ao empregado, do interesse na continuidade do contrato de trabalho que é um dos princípios basilares desse ramo jurídico. (Processo: RO 834120115070024 CE 0000083-4120115070024 - Relator(a): Maria José Girão - Julgamento: 12.01.2012)

8. ÔNUS DA PROVA DA JUSTA CAUSA

A aplicação da justa causa é fato extintivo do direito do empregado e o ônus da prova cabe ao empregador, exigindo-se, assim, prova muito eficaz para referida aplicação.

O empregador deverá agir com bastante prudência, pois cabe a ele o ônus da prova, conforme determina o artigo 818 da CLT. Além do empregador se atentar-se para o transcurso do tempo, ou seja, os 30 (trinta) dias, também deverá comprovar o desinteresse do empregado de retornar ao trabalho.

“Art. 818 da CLT - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer”.

O artigo 333 do CPC (Código de Processo Civil), aplicável ao processo trabalhista, dispõe que:

“O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.

“SÚMULA Nº 212 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO). DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003: O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando

negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”.

Extraído da jurisprudência a abaixo: Ressalta-se, que a jurisprudência dominante não aceita como elemento probatório tão somente a produção de testemunha para comprovação do ato faltoso. “Considerando que a

promovida não se desonerou a contento do ônus de provar o alegado abandono de emprego, posto que não trouxe aos autos nenhuma prova objetiva da ausência prolongada do autor, nem tampouco comprovou a intenção do recorrido em abandonar suas funções”.

Jurisprudências:

JUSTA CAUSA. ABANDONO DE EMPREGO. ÔNUS DA PROVA. O Regional, pelo exame das provas dos autos, notadamente a prova documental, concluiu que não houve a caracterização da justa causa por abandono de emprego. Partindo-se desse quadro fático-probatório, o qual é intangível à luz da Súmula 126 do TST, não se vislumbra violação do art. 482, i, da CLT, nem contrariedade à Súmula 32 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Processo: AIRR 1535000620095150042 153500-06.2009.5.15.0042 - Relator(a): Dora Maria da Costa - Julgamento: 16.05.2012)

EXTINÇÃO DO PACTO LABORAL. MODALIDADE. ABANDONO DE EMPREGO. NÃO-CONFIGURAÇÃO. Em se tratando de alegação de abandono de emprego pelo empregado (letra i do art. 482 da CLT), é do reclamado o encargo de provar a falta imputada ao reclamante, a teor do inciso II do artigo 333 do CPC, devendo fazê-lo de modo cabal, induvidoso e inconteste, vez que representa uma mácula na vida profissional do empregado. Descaracterizado, pelos elementos dos autos, o animus abandonandi, não há falar em justa causa por abandono de emprego, na medida em que a falta grave capitulada na alínea “i” do artigo 482 da CLT exige tal requisito como formador do tipo legal. (TRT10. RO-01106-2011-019-10-00-1. Acordão 1ª Turma. Relatora Desembargadora Maria Regina Machado Guimarães. Julgado em 28.03.2012)

ABANDONO DE EMPREGO NÃO PROVADO. DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA MANTIDA. Considerando que a promovida não se desonerou a contento do ônus de provar o alegado abandono de emprego, posto que não trouxe aos autos nenhuma prova objetiva da ausência prolongada do autor, nem tampouco comprovou a intenção do recorrido em abandonar suas funções, tem-se por correta a sentença recorrida que, concluindo pela demissão

sem justa causa do obreiro, condenou a reclamada no pagamento das verbas rescisórias inerentes a tal modalidade de desate contratual. Recurso patronal conhecido e improvido. (Processo: RO 11043720105070008 CE 0001104-3720105070008 - Relator(a): MARIA ROSELI MENDES ALENCAR - Julgamento: 06.02.2012) ABANDONO DE EMPREGO. ÔNUS DA PROVA. É da parte reclamada o ônus de comprovar o abandono de emprego, a teor dos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC. Na espécie, não tendo a recorrente se desincumbido de tal ônus, mantém-se a decisão que rejeitou a tese. (Processo: RO 7221320115070007 CE 0000722-1320115070007 - Relator(a): Maria José Girão - Julgamento: 12.01.2012)

9. RESCISÃO CONTRATUAL – AVISO

No caso do empregado não se manifestar dentro do prazo estabelecido da notificação enviada pelo empregador, como já foi visto nos itens anteriores desta matéria, a rescisão do contrato de trabalho é automática (salvo nos casos especiais citados no item “7” desta matéria), a empresa deverá avisar o empregado da rescisão, conforme um dos procedimentos citados abaixo:

a) através do correio, por carta registrada, com Aviso de Recebimento (AR); b) via cartório com comprovante de entrega;

c) pessoalmente, mediante recibo na segunda via da carta. O recibo pode ser firmado pelo empregado ou por pessoa da família que a tenha recebido.

9.1 - Modelo Do Aviso De Dispensa Por Justa Causa

Após comunicados enviados ao empregado e ele não compareceu à empresa, o empregador deverá enviar um novo aviso/comunicado (telegrama com AR) no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, no 31º dia de sua ausência, conforme modelo abaixo:

COMUNICADO DE DISPENSA POR JUSTA CAUSA

Pelo presente, fica V.Sa. expressamente ciente de que, neste ato, seu Contrato de Trabalho com esta empresa está rescindido por justa causa, tendo em vista a falta praticada por V.Sa. (descrever a falta do empregado), enquadrada na alínea ___, do artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho, ficando ainda convocado para comparecer local (sindicato ou empresa, conforme o caso) no dia _____/_____/______ as _____:_____ horas, em posse de sua CTPS, a fim de receber os seus direitos rescisórios na forma da lei.

Local e data _________________________________

Empresa e nome de quem assina

Nome e assinatura do empregado Testemunhas:

________________________________

Observação: Verificar, pois em se tratando de empregado com mais de 1 (um) ano de assinatura em carteira, “no sindicato competente para homologar a rescisão” ou “na Delegacia Regional do Trabalho para homologar a rescisão”. (IN SRT n° 15, de 14.07.10, artigo 4°).

9.2 - Publicação Em Jornal

Há sugestão para publicação em jornal somente quando o empregado encontra-se em lugar incerto e o empregador não sabe do seu verdadeiro paradeiro ou mesmo quando as correspondências enviadas retornarem. Observação: Levando em consideração o subitem “6.1.1.1” desta matéria.

MODELO DA PUBLICAÇÃO:

Nome da empresa, CNPJ nº __________, solicita o comparecimento do(a) Sr(a). _______________ (nome do empregado), portador da CTPS nº _____, Série ___, no prazo de __________ (especificar o número de dias ou horas), sob pena de caracterizar o abandono de emprego, conforme estabelece o artigo 482, alínea “i”, da CLT.

10. CONCRETIZADA A RESCISÃO POR JUSTA CAUSA – PROCEDIMENTOS

Concretizada a rescisão do contrato de trabalho do empregado, deverá dar baixa na Ficha ou Folha do livro Registro de Empregado, podendo fazer observação do motivo da rescisão.

O recolhimento do FGTS do mês anterior, caso ainda não tenha sido realizado, e se houver, na conta vinculada do empregado, referente às verbas a que fizer jus.

Deverá normalmente ser feito o CAGED, até o dia 7 (sete) do mês seguinte ao da rescisão do contrato de trabalho, comunicando ao Ministério do Trabalho o desligamento do empregado juntamente com as demais ocorrências referentes ao mês, como admissão de empregados e as outras demissões caso tenha procedido. Referente à RAIS proceder as informações, conforme os demais empregados, referente ao ano, ou seja, o exercício.

Observação: Em se tratando de rescisão por justa causa, o empregador não está obrigado à entrega do formulário para o recebimento do seguro-desemprego, pois o empregado não tem direito nesse tipo de rescisão. 11. VEDAÇÃO DE ANOTAÇÃO NA CTPS

Caracterizado o abandono de emprego e aplicando a rescisão por justa causa, o empregador deverá dar baixa na Carteira de Trabalho, porém sem mencionar o motivo do desligamento, sendo vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado, conforme previsto no artigo 29, § 4º, da CLT.

"É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social”. Com base neste preceito do artigo 29, parágrafo 4º, da CLT, a 8ª Turma da TRT/MG, acompanhando voto do desembargador Heriberto de Castro, negou provimento a recurso ordinário de uma empresa, condenada ao pagamento de indenização por danos morais por ter anotado na CTPS do ex-empregado que o registro do vínculo empregatício era decorrente de sentença judicial”.

Jurisprudências:

ANOTAÇÃO INDEVIDA NA CTPS. DANO MORAL. O registro efetuado pelo empregador, ao anotar a Carteira de Trabalho do ex-empregado, de que o faz por determinação judicial, dificulta o reingresso do trabalhador no mercado de trabalho e enseja a indenização por dano moral. Recurso provido. (...) (Processo: RO 5337920105040451 RS 0000533-79.2010.5.04.0451 - Relator(a): João Pedro Silvestrin - Julgamento: 07.07.2011) ANOTAÇÃO NA CTPS COM REFERÊNCIA EXPRESSA À AÇÃO TRABALHISTA. VEDAÇÃO DO ART. 29, § 4° DA CLT. DANO MORAL. A referência na CTPS à anterior ação trabalhista infama a imagem do trabalhador que encontrará óbice para sua reinserção laboral. Inteligência do art. 29, 4° da CLT. Cabível indenização por dano moral. (Processo: RO 39232 SP 039232/2011 - Relator(a): FLAVIO ALLEGRETTI DE CAMPOS COOPER - Publicação: 24/06/2011)

12. RESCISÃO - DIREITOS DO EMPREGADO

A justa causa desobriga o empregador de pagar a multa de 40% (quarenta por cento) sobre os depósitos de FGTS, além de impedir o empregado de sacar o FGTS, habilitar-se no seguro-desemprego e também de ter direito a algumas verbas rescisórias, conforme tabela abaixo:

RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Direitos do Empregado Causa do Afastamento Saldo Sal. Aviso Prévio 13º Sal. Férias Vencidas Férias Proporc. Adic. Férias FGTS mês ant. FGTS rescisão Multa FGTS Indeniz. Adic. Indeniz. art. 479 CLT Sal. Família Rescisão Por Dispensa Com Justa Causa (Menos de 1 Ano)

SIM NÃO NÃO NÃO NÃO NÃO SIM

(6) SIM

(6)

NÃO NÃO NÃO SIM

Rescisão Por Dispensa Com Justa Causa (Mais de 1 Ano)

SIM NÃO NÃO SIM NÃO SIM SIM

(6) SIM

(6)

a) FGTS:

(6) O empregado faz jus aos depósitos, mas não tem direito ao saque pelo motivo da rescisão.

O artigo 18 da Lei nº 8.036/1990 determina que a empresa deposite na conta vinculada do trabalhador os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior que ainda houverem sido recolhidos.

Os artigos 9º a 15 do Decreto nº 99.684/1990 estabelecem os tipos de rescisões em que o empregado tem direito ao depósito e saque do FGTS.

b) Férias:

“SÚMULA DO TST Nº 171 FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONTRATO DE TRABALHO. EXTINÇÃO: Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT) (ex-Prejulgado nº 51)”.

“Art. 146 da CLT - Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977

Parágrafo único - Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977”.

c) Décimo Terceiro Salário:

O 13° salário, na rescisão por justa causa, o empregado não tem direito ao recebimento, pois conforme a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, em seu artigo 3º, somente tem direito a essa verba na ocorrência da rescisão contratual sem justa causa, de acordo com os termos dos §§ 1º e 2º do artigo 1º desta Lei, calculada sobre a remuneração do mês da rescisão.

Jurisprudências:

DISPENSA POR JUSTA CAUSA. RESCISÃO. PARCELAS PROPORCIONAIS. FÉRIAS E 13.º SALÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. Havendo a justa causa para dispensa do empregado, não são devidas as parcelas proporcionais referentes às férias e ao 13.º salário, de acordo com os termos da Súmula 171 do TST e do art. 3.º da Lei n.º 4.090/62, respectivamente. ... Como consequência do conhecimento do Recurso de Revista por contrariedade à Súmula 171 do TST, dou-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, excluir da condenação o pagamento de férias proporcionais acrescidas de um terço. Como consequência do conhecimento do Recurso de Revista por violação ao art. 3º da Lei 4.090/62, Dou-Lhe Provimento para excluir da condenação o pagamento do décimo terceiro salário proporcional. (RR-21000-90.2009.5.04.0006, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 13.4.2012).

O EMPREGADO QUE É DEMITIDO POR JUSTA CAUSA NÃO TEM DIREITO A FÉRIAS NEM 13º SALÁRIO PROPORCIONAIS. Assim decidiu a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, ao julgar recurso de revista da empresa Doux Frangosul S.A. - Agro Avícola Industrial. Segundo entendimento consolidado no TST, tais parcelas somente são devidas em caso de demissão sem justo motivo. A Doux Frangosul recorreu, então, ao TST. O relator do acórdão, ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, julgou favoravelmente aos argumentos da empresa. Segundo ele, o artigo 3º da Lei nº 4.090/62 dispõe que, ocorrendo despedida sem justa causa, o empregado fará jus ao 13º de forma proporcional, calculado com base na remuneração do mês da rescisão. “O dispositivo, ao limitar o pagamento da parcela somente às hipóteses em que a dispensa se dá sem justa causa, exclui, por óbvio, o pagamento do 13º proporcional quando o afastamento decorre de dispensa por justa causa”, afirmou. Quanto às férias proporcionais, o ministro salientou que, segundo o entendimento consolidado no TST, por meio da Súmula 171, estas não são devidas no caso de dispensa do empregado por justa causa. Assim, o recurso da empresa foi provido para restabelecer a sentença que julgou improcedente a ação. (Processo: RR - 581-91.2010.5.04.0401)

13. PRAZO PARA O ACERTO RESCISÓRIO

Na rescisão por justa causa não existe aviso prévio e o prazo para o pagamento das verbas rescisórias será até o 10º dia, contado da data da notificação da demissão, conforme o artigo 477, § 6º da CLT, alínea “b”.

Importante: Conforme a IN SRT n° 15, de 14 de julho de 2010, artigo 20, parágrafo único, dispõe que o aviso prévio indenizado, se cair em dia não útil, o pagamento poderá ser no próximo dia útil.

13.1 - Atraso No Pagamento – Multa

Ocorrendo atraso no pagamento da rescisão, o empregador deverá pagar multa para o empregado, em valor equivalente ao seu salário (Artigo 477 da CLT, §§ 6º e 8º).

“É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa”.

Jurisprudências:

MULTA PREVISTA PELO ART. 477, § 8º, DA CLT. VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO EM JUÍZO. Constatada a mora no pagamento das verbas rescisórias, devida é a multa prevista pelo art. 477, § 8º, da CLT, ainda que controvertida a existência de vínculo de emprego entre as partes ou controverso o direito à percepção dessas verbas. A incidência da referida multa prende-se ao mero fato objetivo concernente ao atraso no pagamento das verbas rescisórias, sem culpa do empregado. Recurso de Revista conhecido e não provido. (Processo: RR 3548120105040731 354-81.2010.5.04.0731 - Relator(a): Márcio Eurico Vitral Amaro - Julgamento: 06.02.2013)

MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS NO PRAZO. HOMOLOGAÇÃO TARDIA DA RESCISÃO CONTRATUAL. Cinge-se a controvérsia a se saber se a multado artigo 477, § 8º, da CLT é aplicável em caso de atraso na homologação da rescisão contratual ou somente em caso de atraso no pagamento das verbas rescisórias. Apesar de nas 3ª e 6ª Turmas ter expressado entendimento de que a multa do artigo 477 da CLT é aplicável também em caso de tardia assistência sindical à rescisão contratual e não somente em caso de atraso no pagamento das verbas rescisórias, tendo em vista a exegese do § 1º do artigo 477 da CLT e, considerando-se os atos que culminam na aludida multa, que não se esgotam apenas no pagamento de valores (ato complexo), a maioria desta Corte, à qual me curvo, tem entendido que, de acordo com o artigo 477 da CLT, o fato gerador da multa prevista no § 8º está vinculado, tão somente, ao descumprimento dos prazos citados no § 6º do aludido dispositivo, não importando, para tal, o atraso no ato de assistência sindical à rescisão. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e não provido. (TST-E-ED-RR-743-04.2010.5.03.0114, Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, SBDI-1, DEJT 18.05.2012).

13.2 - Consignação Em Pagamento

O empregado que não comparece no prazo informado pela notificação, existem decisões nos tribunais, em que o empregador poderá usar a ação de consignação em pagamento, referente os créditos do empregado resultantes da rescisão contratual por justa causa.

A consignação do pagamento das verbas rescisórias tem como objetivo principal dispensar o empregador do pagamento de multa ao empregado (artigo 477 da CLT). Efetuando-se, assim, o depósito, das verbas devidas em conta bancária. Orientamos o empregador a procurar o seu departamento jurídico para tais procedimentos.

“No caso da Justiça do Trabalho, não existe expressa disposição na CLT, a respeito da consignatória, aplicam-se os dispositivos do Código de Processo Civil sobre a matéria (arts. 890 a 893 e 897)”.

“Caso haja recusa do empregado em receber os valores, o empregador deverá depositá-los em juízo, mediante ação de consignação em pagamento, cumprindo dessa forma sua obrigação quanto à quitação. E como regra geral, a consignação é ajuizada pelo empregador, para depósito de salários, das verbas rescisórias”.

Jurisprudência:

RECUSA DO EMPREGADO EM RECEBER O PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS - AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. Há entendimento firmado nesta Eg. Corte no sentido de que, na hipótese de recusa do empregado em receber o pagamento das verbas rescisórias, somente o ajuizamento de ação de consignação dentro do prazo do art. 477, § 6º, da CLT exime o empregador do pagamento da multa prevista no § 8º do dispositivo. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido. (Processo: RR 9624800492003501 9624800-49.2003.5.01.0900 - Relator(a): Maria Cristina Irigoyen Peduzzi - Julgamento: 25.06.2008)

14. HOMOLOGAÇÃO

A Instrução Normativa SRT n° 15, de 14 de julho de 2010, estabelece procedimentos para assistência e homologação na rescisão de contrato de trabalho.

Conforme o artigo 4° da instrução citada acima é obrigatório a homologação da rescisão contratual, nos contratos de trabalho firmados há mais de 1 (um) ano.

Observação: Matéria completa sobre homologação, vide Bol. INFORMARE n° 42/2011. Fundamentos Legais: Os citados no texto.

LICENÇA-MATERNIDADE Considerações Gerais Sumário  1. Introdução  2. Categorias De Segurados  3. Carência  3.1 - Não Têm Carência  3.2 - Têm Carência

 3.3 - Contribuição Retroativa – Vedado  3.4 - Período De Graça

 3.5 – Perda Da Qualidade  4. Licença-Maternidade  5. Quem Tem Direito  5.1 – Desempregada  5.2 – Segurada Aposentada  6. Notificação Ao Empregador  7. Início E Duração Do Benefício  7.1 - 120 (Cento E Vinte) Dias  7.1.1 – Parto Antecipado Ou Natimorto  7.2 - 180 (Cento E Oitenta) Dias  7.3 – A Partir Do Sexto Mês  7.4 - 2 (Duas) Semanas  7.4.1 – Prorrogação  7.4.2 – Abortos Espontâneos

 7.5 - Em Caso De Adoção (Períodos Especiais)  7.5.1 – Não É Devido

 8. Pagamento Do Benefício  8.1 - Intermédio Do Empregador  8.2 - Diretamente Pela Previdência Social  8.2.1 – Não Caberá Á Previdência Social

 8.3 - Meses De Início E Término Do Salário-Maternidade  9. Salário-Maternidade

 9.1 – Valor Do Benefício  9.1.1 - Através Do Empregador

 9.1.2 - Valor Do Benefício Através Da Previdência  10. Empregos Concomitantes Ou Simultâneos  11. Requerimento Na Previdência Social  11.1 - Prazo Para O Requerimento  11.2 - Documentação Exigida  12. Vedado

 12.1 - Acúmulo De Benefício  12.2 – Cancelamento

 12.3 - Contraído Matrimônio Ou De Encontrar-Se Em Estado De Gravidez  12.4 - Estado De Gravidez - Sem Justa Causa

 13. Parto Durante O Auxílio Doença  14. Férias

 15. Décimo Terceiro Salário  16. Contribuição Sindical

 17. Direitos Durante E Após A Gravidez  17.1 - Salário E Reajustes

 17.2 - Transferência De Função

 17.3 - Consultas Médicas E Exames - Dispensa De Horário  17.4 - Gravidez Prejudicial À Saúde

 17.5 - Amamentação  17.6 – Creche  17.7 – Salário-Família

 18. Estabilidade

 18.1 – Aborto Não Criminoso

 19. Rescisão De Contrato – Possibilidades

 20. Contribuição Previdenciária Durante O Salário-Maternidade  20.1 - Descontos Das Seguradas

 20.2 - Contribuição Da Empresa Ou Do INSS  20.3 - Empregador Doméstico

 21. FGTS

 22. Guarda Dos Documentos/Fiscalização  23. Penalidades

1. INTRODUÇÃO

O Decreto n° 3.048/1999, artigo 3º dispõe que a assistência social é a política social que provê o atendimento das necessidades básicas, manifestadas em proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência, à velhice e à pessoa portadora de deficiência, independentemente de contribuição à seguridade social.

O Regime Geral de Previdência Social compreende as prestações expressas em benefícios e serviços, sendo uma delas o salário-maternidade (Decreto nº 3.048/1999, artigo 25).

A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, em seus artigos 391 a 401 trata sobre a proteção da maternidade. As legislações previdenciárias, Lei n° 8.213/1991, artigos 71 a 73; Decreto n° 3.048/1999, artigos 93 a 103 e a IN INSS/PRES n° 45/2010, artigos 293 a 310 dispõem sobre o salário maternidade, com suas considerações, direitos e restrições.

“Licença maternidade (ou licença-gestante) é benefício de caráter previdenciário, introduzido pela CF de 1998 (art.7º, XVIII), que consiste em conceder, à mulher que deu à luz. Licença remunerada de 120 dias”. (Ministério do Trabalho e Emprego).

A licença-maternidade concedida no Brasil para as mulheres trabalhadoras é, atualmente, de 120 (cento e vinte) dias.

O salário maternidade é um benefício previdenciário, porém, desde setembro de 2003, o pagamento do salário-maternidade das gestantes empregadas é feito diretamente pelas empresas, que são ressarcidas pela Previdência Social, que será vista nesta matéria.

Nesta matéria trataremos sobre o benefício da licença-maternidade, com suas características, considerações e procedimentos conforme Legislação vigente.

2. CATEGORIAS DE SEGURADOS

Para entender melhor sobre o direito ao salário-maternidade, segue abaixo as categorias de segurados, pois de acordo com a Previdência Social, dependendo da categoria o salário-maternidade poderá ser diferenciado. Os segurados podem ser divididos nas seguintes categorias, conforme a Lei n° 8.213/1991, artigo 11:

a) Empregados: são os trabalhadores com carteira assinada, trabalhadores temporários, diretores-empregados, quem tem mandato eletivo, quem presta serviço a órgãos públicos como ministros e secretários e cargos em comissão em geral, quem trabalha em empresas nacionais instaladas no Exterior, multinacionais que funcionam no Brasil, organismos internacionais e missões diplomáticas instaladas no País. Não estão nesta categoria os empregados vinculados a regimes próprios, como os servidores públicos;

b) Empregado Doméstico: são os trabalhadores que prestam serviço na casa de outra pessoa ou família, desde que essa atividade não tenha fins lucrativos para o empregador. Exemplos: governanta, jardineiro, motorista, caseiro, doméstica, entre outros;

c) Trabalhador Avulso: são trabalhadores que prestam serviço em várias empresas, mas são contratados por sindicatos e órgãos gestores de mão-de-obra. Exemplos: estivador, carregador, amarrador de embarcações, quem faz a limpeza e conservação de embarcações e vigia. Na indústria de extração de sal e no ensacamento de cacau e café também há trabalhador avulso;

d) Contribuinte Individual: são as pessoas que trabalham por conta própria (autônomos), os empresários e os trabalhadores que prestam serviços de natureza eventual às empresas, sem vínculo empregatício. Exemplos: os sacerdotes, o sócio-gerente e o sócio cotista, que recebem remuneração decorrente de atividade em empresa

urbana ou rural, os síndicos remunerados, os motoristas de táxi, os vendedores ambulantes, as diaristas, os pintores, os eletricistas, os associados de cooperativas de trabalho, entre outros;

e) Segurado Especial: são os trabalhadores rurais que produzem em regime de economia familiar, sem utilização de mão-de-obra assalariada permanente, e que a área do imóvel rural explorado seja de até 4 (quatro) módulos fiscais. Exemplos: cônjuges, companheiros e filhos maiores de 16 (dezesseis) anos que trabalham com a família em atividade rural. E também os segurados especiais, como o pescador artesanal e o índio que exerce atividade rural e seus familiares;

f) Segurado Facultativo: são todas as pessoas com mais de 16 (dezesseis) anos que não têm renda própria, mas decidem contribuir para a Previdência Social. Exemplos: donas-de-casa, estudantes, síndicos de condomínio não-remunerados, desempregados, presidiários não remunerados e estudantes bolsistas.

3. CARÊNCIA

De acordo com o Decreto n° 3.048/1999, artigo 26, período de carência é o tempo correspondente ao número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.

Nem todas as seguradas será exigido tempo mínimo de contribuição, ou seja, carência para o direito ao salário-maternidade (Lei nº 8.213/1991, artigos 25 a 27).

Em caso de parto antecipado, o período de carência será reduzido em número de contribuições equivalente ao número de meses em que o parto foi antecipado (parágrafo único, artigo 25, da Lei n° 8.213/1991).

3.1 - Não Têm Carência

A Lei n° 8.213/1998, em seu artigo 26, inciso VI estabelece os segurados que não têm carência para recebimento do salário-maternidade:

a) as trabalhadoras empregadas; b) as empregadas domésticas; c) as trabalhadoras avulsas.

Porém, é necessário que comprovem filiação nesta condição na data do afastamento para fins de salário-maternidade ou na data do parto.

3.2 - Têm Carência

Algumas seguradas têm carência para obter o benefício da licença-maternidade, tais como (Lei n° 8.213/1991, artigo 25):

a) contribuinte individual; b) segurada facultativa;

c) segurada especial (que optou por contribuir).

Lei n° 8.213/1991, Art. 25, inciso III. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o item “3.1” desta matéria:

“III - salário-maternidade para as seguradas de que tratam os incisos V e VII (contribuinte individual e segurado especial) do art. 11 e o art. 13 (facultativo), dez contribuições mensais, respeitado o disposto no parágrafo único do art. 39 desta Lei”.

“O contribuinte individual, a segurada facultativa e a segurada especial (que optou por contribuir) têm que ter pelo menos 10 (dez) contribuições para receber o benefício. E a segurada especial que não paga contribuições receberá o salário-maternidade se comprovar no mínimo 10 (dez) meses de trabalho rural imediatamente anterior à data do parto, mesmo que de forma descontínua. Se o nascimento for prematuro, a carência será reduzida no mesmo total de meses em que o parto foi antecipado”. (Ministério da Previdência Social)

3.3 - Contribuição Retroativa – Vedado

As contribuições são realizadas a contar da data do efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores, nos casos (Incisos II, V e VII do artigo 11, artigos13 e da Lei nº 8.213/1991):

a) dos segurados empregados domésticos; b) contribuinte individual;

c) especial; e d) facultativo.

“Lei n° 8.213/1991, Art. 27. Para cômputo do período de carência, serão consideradas as contribuições:

I - referentes ao período a partir da data da filiação ao Regime Geral de Previdência Social, no caso dos segurados empregados e trabalhadores avulsos referidos nos incisos I e VI do art. 11;

II - realizadas a contar da data do efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores, no caso dos segurados empregado doméstico, contribuinte individual, especial e facultativo, referidos, respectivamente, nos incisos II, V e VII do art. 11 e no art. 13”.

3.4 - Período De Graça

“Período de graça é um prazo em que o segurado mantém seus direitos perante a previdência social após deixar de contribuir”.

Durante o período de graça a que se refere o artigo 13 do Decreto n° 3.048/1999 (mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições), a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social (parágrafo único, do artigo 97, do Decreto nº 3.048/1999).

“Ocorrendo à extinção do vínculo empregatício a segurada tiver se filiado como segurada contribuinte individual ou mesmo como facultativa e tendo contribuído por menos de 10 (dez) meses, serão consideradas as contribuições como empregada, as quais se somarão as de contribuinte individual ou facultativo, para completar a carência exigida”.

3.5 – Perda Da Qualidade

Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido (Parágrafo único, artigo 24, da Lei n° 8.213/1991).

Os artigos 13 e 14 do Decreto n° 3.048/1999 trata sobre a Manutenção e da Perda da Qualidade de Segurado. 4. LICENÇA-MATERNIDADE

A licença-maternidade é o período no qual a mulher tem direito a afastar-se do trabalho, sem prejuízo do emprego e do salário, com a finalidade, principalmente, de incentivo à amamentação, mas também com caráter de aproximação entre mãe e filho, bem como para cuidados especiais com o nascituro nos primeiros meses de vida. Conforme o artigo 391 da CLT, não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez.

E o parágrafo único do artigo citado acima, não serão permitidos em regulamentos de qualquer natureza contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez.

A licença maternidade é um benefício de caráter previdenciário garantido pela Constituição Federal, com previsão no artigo 7º, inciso XVIII da Constituição Federal, onde consiste concessão à mulher que deu à luz, licença remunerada conforme determina a legislação.

“O parto é considerado como fato gerador do salário-maternidade, bem como o aborto espontâneo, a adoção ou a guarda judicial para fins de adoção”. (artigo 294, § 1°, da IN INSS/PRES n° 45/2010).

E conforme o artigo 392 da CLT, a empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

5. QUEM TEM DIREITO

Têm direito ao salário-maternidade as seguradas (Artigo 296 da Instrução Normativa INSS/PRES n° 45/2010): a) empregadas; b) empregadas domésticas; c) trabalhadoras avulsas; d) contribuintes individuais; e) facultativas; f) seguradas especiais; g) desempregadas.

Observação: Os segurados citados nas alíneas acima têm direito ao benefício da maternidade, desde que observados o item “3” e os seus subitens “3.1” a “3.5”, desta matéria.

5.1 – Desempregada

Conforme a legislação previdenciária, a segurada desempregada terá direito ao salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez ou, caso a gravidez tenha ocorrido enquanto ainda estava empregada, desde que a dispensa tenha sido por justa causa ou a pedido (parágrafo único, artigo 97, do Decreto n° 3.048/1999).

“Para a criança nascida ou adotada a partir de 14.06.2007, o benefício também será devido à segurada desempregada (empregada, trabalhadora avulsa e doméstica), para a que cessou as contribuições (contribuinte individual ou facultativa) e para a segurada especial, desde que o nascimento ou adoção tenham ocorrido dentro do período de manutenção da qualidade de segurada”. (Ministério da Previdência Social)

“Decreto n° 3.048/1999, Art. 97. O salário-maternidade da segurada empregada será devido pela previdência social enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa. (Nova Redação dada pelo Decreto n° 6.122, de 13.06.2007).

Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social. (Nova Redação dada pelo Decreto n° 6.122, de 13.06.2007)”.

5.2 – Segurada Aposentada

A segurada aposentada que retornar à atividade fará jus ao pagamento do salário-maternidade, de acordo com o disposto no art. 93 (artigo 103, Decreto n° 3.048/1999).

6. NOTIFICAÇÃO AO EMPREGADOR

O artigo 392, § 1° da CLT, estabelece que a empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste.