1 Acadêmico do curso de Direito da Instituição de Ensino Superior Centro Universitário Una da rede Ânima Educação. E-mail: eduardofidelisbd@gmail.com. Artigo apresentado como requisito parcial para a conclusão do curso de Graduação em Direito. 2021. Orientador: Prof. Alexandre Simão de Araújo.
2 Acadêmico do curso de Direito da Instituição de Ensino Superior Centro Universitário Una da rede Ânima Educação. E-mail: pedrodamasceno.1275@aluno.una.br. Artigo apresentado como requisito parcial para a conclusão do curso de Graduação em Direito. 2021. Orientador: Prof. Alexandre Simão de Araújo.
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DE CONFISSÃO FORMAL E CIRCUNSTANCIADA NO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
Eduardo de Oliveira Fidelis ¹ Pedro Henrique do Nascimento Damasceno ²
Resumo: o presente artigo científico tem como finalidade analisar o acordo de não persecução penal, em especial, sobre a obrigatoriedade do requisito da confissão formal e circunstanciada para celebrar a avença. O trabalho foi fundamentado em pesquisas bibliográficas, constituídas por artigos científicos, doutrinas, leis, monografias, vídeos e demais fontes atualizadas. Além disso, foi fundamentado no modelo teórico-descritivo e empregou-se o método comparativo, com a finalidade de comparar o acordo de não persecução penal com outros institutos negociais semelhantes no ordenamento jurídico brasileiro. Observa-se que o presente instrumento normativo analisado é mais uma possibilidade processual para desburocratizar o atual sistema penal, com a finalidade de evitar o colapso no sistema prisional. Portanto, ao analisar os requisitos previstos no acordo de não persecução penal, verifica-se que, a exigência da confissão formal e circunstanciada para a proposta do mesmo é apenas uma formalidade normativa, que não afronta ou fere o texto constitucional.
Palavras-chave: Acordo de não persecução penal; Justiça negocial; Exigência; Confissão;
Constitucionalidade.
Abstract: this scientific article aims to analyze the non-criminal prosecution agreement, in particular, on the mandatory requirement of formal and detailed confession to enter into the agreement. The work was based on bibliographical research, consisting of scientific articles, doctrines, laws, monographs, videos and other updated sources. In addition, it was based on the theoretical-descriptive model and the comparative method was used, in order to compare the non-criminal prosecution agreement with other similar business institutes in the Brazilian legal system. It is noticed that the present normative instrument analyzed is one more procedural possibility to reduce bureaucracy in the current penal system, in order to avoid the collapse of the prison system. Therefore, when analyzing the requirements provided for in the non-criminal prosecution agreement, it appears that the requirement of a formal and detailed confession for the filing of the same is just a normative formality, which does not affront or hurt the constitutional text.
Keywords: Non-criminal prosecution agreement; Business justice; Requirement; Confession;
Constitutionality.
2
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo científico foi desenvolvido com o intuito de fomentar o diálogo acerca do acordo de não persecução penal (ANPP), instituto negocial incorporado no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei n.º 13.964/2019, denominada Lei Anticrime, que reformulou o Código de Processo Penal (CPP) e introduziu o art. 28-A. No decorrer do trabalho será demonstrado a relevância do ANPP na aplicação da justiça negocial brasileira, sendo este, mais uma das alternativas para soluções de conflitos.
O instituto analisado é classificado como um instrumento jurídico pré-processual, firmando entre o Ministério Público e o investigado que estará devidamente acompanhado de um defensor. Quando preenchido os requisitos, o acordo objetiva evitar a instauração desnecessária de uma ação penal, visando modernizar e adequar o atual ordenamento jurídico penal. O ANPP representa uma mudança de concepção e paradigma, regulamentando a viabilidade de soluções de conflitos, visando a otimização, celeridade e economia processual no sistema jurídico criminal brasileiro, respeitando a ordem pública e a segurança jurídica.
O tema estudado apresenta controvérsia doutrinária e jurisprudencial, sobretudo a respeito da constitucionalidade da exigência da confissão formal e circunstanciada para a realização do ANPP. É importante destacarmos, que a temática é pertinente aos estudos desenvolvidos na disciplina do direito processual penal, por se verificar que este instituto negocial visa ampliar as medidas despenalizadoras, visando conter a morosidade processual e evitar o colapso do sistema prisional.
Outrossim, o trabalho em questão foi desenvolvido a partir do estudo em doutrinas, leis, entendimentos jurisprudenciais, monografias e demais fontes bibliográficas devidamente atualizadas. O estudo terá como natureza o modelo teórico-descritivo. Além disso, será utilizado o método dedutivo, em razão de ser um tema intrinsecamente teórico, partindo de argumentos gerais para argumentos particulares e específicos sobre a temática em questão. Por conseguinte, será empregado o método comparativo, posto que, serão analisados outros modelos de justiça negocial existentes no ordenamento jurídico brasileiro.
Nesse seguimento, no segundo e terceiro capítulos serão analisados as peculiaridades e os requisitos dos institutos despenalizadores previstos nos Juizados Especiais Criminis, com previsão legal na lei n.º 9.099/95, que possuem a mesma finalidade, a autocomposição,
3 possibilitando a resolução de conflitos na seara penal. Institutos negociais que do mesmo modo que o acordo de não persecução penal buscam uma alternativa mais célere aos conflitos de menor e médio potencial ofensivo.
Posteriormente, no quarto capítulo será realizada uma análise aprofundada acerca do acordo de não persecução penal, analisando as exigências mínimas, as condições impostas do artigo 28-A CPP, o procedimento, as vedações e os direitos de defesa do investigado no ato do oferecimento do acordo.
Feito esse apanhado, no último capítulo, examinamos a exigência da confissão formal e circunstanciada como um requisito obrigatório para que o presente acordo seja entabulado e homologado, apontando os possíveis argumentos favoráveis e em seguida os desfavoráveis, e por fim, foi analisado a constitucionalidade normativa desse requisito.
2 A JUSTIÇA PENAL NEGOCIAL NO BRASIL
Conforme os dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o tempo médio de um procedimento judicial depende de inúmeros fatores, como os atos processuais, complexidade de cada caso, coleta de provas, testemunhos, entre outros. Nos processos criminais, somando os processos pendentes e baixados, totalizam 9,1 milhões de ações, no ano de 2018. (15.ª edição do Relatório Justiça em números, 2019).1
Estima-se que, o tempo médio de duração dos processos criminais que tramitam no Poder Judiciário brasileiro, é de 3 (três) anos e 1 (um) mês, apenas na fase de conhecimento, entretanto, em fase de execução, nos processos com penas privativas de liberdade, esse tempo passa a ser um pouco mais preocupante, em torno 3 (três) anos e 9 (nove) meses (BARROS e ROMANIUC, 2019).
Ainda neste sentido, foi realizado uma pesquisa pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) em conjunto com a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), publicada pelo Jornal do Comércio, com o seguinte título ‘‘Lentidão é razão para não buscar Justiça’’, que levantou os seguintes dados:
1Justiça em números 2019/Conselho Nacional de Justiça - Brasília: CNJ, 2019. Disponível em:
https://www.cnj.jus.br/wp-
content/uploads/conteudo/arquivo/2019/08/justica_em_numeros20190919.pdf.
Acesso em 24 de outubro de 2021. Online
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"[...] revela que 64% da população considera a lentidão e a burocracia fatores que desmotivam a procura pela Justiça. Ainda, 28% acredita que as decisões judiciais favorecem quem têm dinheiro e poder. Por outro lado, 59% defende que vale a pena recorrer à Justiça. [...]" 2
O direito penal processual se ampara em um modelo extremamente punitivo que visa a repreensão do ato delitivo a partir de uma pena imposta ao acusado que descumpriu determinado dispositivo normativo, desse modo é, um meio de prevenir que sejam praticados novos atos contra sociedade. Entretanto, este modelo encontra-se obsoleto e arcaico, visto que, simplesmente privar a liberdade do infrator é uma alternativa ultrapassada, que não desestimula a reincidência e tampouco evita novos delitos. (LEITE, 2013).
O intuito inicial do Código Penal e do Código Processo Penal era a punição apenas, com privação de liberdade dos cidadãos, pretendendo manter a segurança e a ordem pública, através de normas autoritárias e desatualizadas. Mas, devido as altas taxas de criminalidade, a burocracia e a incapacidade do Estado em solucionar todas as questões na justiça criminal tradicional, foi essencial expandir a justiça negocial, objetivando solucionar e conter a criminalização.
Sendo assim, se faz necessário o estudo da justiça negocial penal no Brasil, a Constituição Federal 3 introduziu a probabilidade de soluções consensuais de conflitos, a começar da Lei Federal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais 4, que possui competência para julgar as infrações de menor potencial ofensivo, que instituiu um modelo no ordenamento jurídico penal, até a atual criação do atual ANPP, com a finalidade de evitar o colapso na seara criminal.
Nesse sentido, sobre a Lei dos Juizados Especiais, Renato Brasileiro Lima (2016, p.
194) assevera:
[...] inspirada no princípio da intervenção mínima, a Lei n.º 9.099/95 importou em expressiva transformação do panorama penal e processual penal vigente no Brasil, criando instrumentos destinados a viabilizar, juridicamente, processos de
2 Pesquisa disponível em:
https://www.jornaldocomercio.com/_conteudo/cadernos/jornal_da_lei/2019/12/715491-lentidao- erazao-para-nao-buscar-justica.html. Acesso em 11 de outubro de 2021. Online
3Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.
4 BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais.
5
despenalização, com a inequívoca finalidade de forjar um novo modelo de Justiça criminal, que privilegiasse a ampliação do espaço de consenso, valorizando, desse modo, na definição das controvérsias oriundas do ilícito criminal, a adoção de soluções fundadas na própria vontade dos sujeitos que integram a relação processual penal. (LIMA, 2016, p. 194).
Dispõe-se que, infração de menor potencial ofensivo são as contravenções penais e os crimes cominados em lei com pena máxima não superior a dois anos. O objetivo é propiciar uma justiça criminal mais ágil e adequada à atual situação da sociedade, com a finalidade de simplificar os procedimentos e solucionar as demandas existentes. (NUCCI, 2017).
A justiça penal negocial, se sustenta em uma espécie de norma restaurativa, sendo que, o seu intuito é a reparação dos possíveis danos causados a vítima e a sociedade, combinado com uma aplicação de uma pena diversa da privativa de liberdade, com o propósito, quando preenchido as condições e formalidades, que o ofensor não tenha sua liberdade privada do convívio social.
Sobre o assunto Vasconcellos (2015, p. 55), define a justiça negocial como sendo um:
[...] modelo que se pauta pela aceitação (consenso) de ambas as partes – acusação e defesa – a um acordo de colaboração processual com o afastamento do réu de sua posição de resistência, em regra impondo encerramento antecipado, abreviação, supressão integral ou de alguma fase do processo, fundamentalmente com o objetivo de facilitar a imposição de uma sanção penal com algum percentual de redução, o que caracteriza o benefício ao imputado em razão da renúncia ao devido transcorrer do processo penal com todas as garantias a ele inerentes. (VASCONCELLOS, 2015, p.
55)
3 OS INSTITUTOS DE JUSTIÇA PENAL NEGOCIAL
Conforme analisado anteriormente, observa-se, que, o sistema penal brasileiro se mostra mais punitivo, do que apropriadamente restaurativo. Almejando alterar esta realidade, surgiram os aludidos institutos na justiça negocial, em virtude da deficiência existente no sistema penal vigente, que não consegue analisar e solucionar todas as demandas judiciais. As medidas despenalizadoras, vem crescendo nas últimas décadas, possuindo caráter normativo que garante os princípios da celeridade e da eficácia processual.
O ANPP em conjunto com a composição civil dos danos, transação penal e a suspensão condicional do processo (institutos previstos no JECrim), são instrumentos negociais presentes na justiça penal brasileira, pois, o que se busca é uma resposta instantânea do poder judiciário,
6 de forma que, a eficiência, celeridade e repressão da criminalidade, sejam refletidas e percebidas pela sociedade em geral.
Sendo assim, todo crime ou contravenção penal cuja pena máxima não seja superior a dois anos, cumulada ou não com multa são analisados sob as normas da Lei dos Juizados Especiais5, que, no que lhe tange, regulamentou o rito sumaríssimo, seja no âmbito Estadual ou Federal, devendo seguir quando preenchidos os quesitos previstos, as etapas da composição civil dos danos ou da transação penal. Depois, verifica-se a possibilidade da aplicação da suspensão condicional do processo. (SOUZA, 2018).
Com a implementação da Lei n.º 9.099/95, o Brasil passou a fazer parte dos países que adotaram a justiça penal negocial para solução de conflitos, institutos como estes já eram amplamente adotados em países como os Estados Unidos, Alemanha e Itália.
Sobre o início da vigência dos institutos negociais e suas implicações na seara penal brasileira Silva (2016) argumenta:
Em 26 de setembro de 1995, entrou em vigor a Lei 9.099/95 que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais. Foi um marco na reformulação do Direito Penal pátrio, inspirado na política de despenalização para os crimes de menor potencial ofensivo.
Com o advento da Lei 9.099/95, o processo tornou-se mais célere, buscando assegurar as decisões judiciais, evitando-se, assim, a impunibilidade dos ilícitos penais e ao mesmo tempo, para desafogar a Justiça Criminal. 6
Feita esta breve apresentação da justiça penal negocial, passamos a analisar os institutos dos Juizados Especiais, que interessam a este estudo, sendo eles: a composição dos danos civis, transação penal e a suspensão condicional do processo.
3.1.1 Composição Civil dos danos
O presente tópico pretende analisar o instituto da composição civil dos danos, presente nos artigos 74 e 75 da Lei n.º 9.099/95, vejamos a previsão legal:
Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.
5BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais.
6 SILVA, Vinicius Borges Meschick da. Lei 9.0099/95 e o instituto da Transação Penal. 2016.
disponível em: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-penal/lei-9-099-95-e-o-instituto-da- transacao-penal/. Acesso em 11 de outubro de 2021. Online
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Art. 75. Não obtida a composição dos danos civis, será dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação verbal, que será reduzida a termo. (BRASIL, 1995). 7
Esse instituto possui o escopo de conciliação entre a vítima e o ofensor, permitindo a autocomposição na seara criminal e garantindo que o agente repare o dano civil causado a vítima, objetivando como principal fundamento sua proteção. (GIACOMOLLI, 2006).
Em conformidade ao que foi supracitado, LIMA (2020, p. 601), exemplifica em sua obra sobre a composição civil dos danos, vejamos:
Suponha-se que determinado agente resolva destruir coisa alheia, incidindo no crime de dano tipificado no art. 163, ‘’caput’’, do CP, cuja pena é de detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. Sem dúvida alguma, à vítima interessa muito mais a reparação patrimonial do que a própria persecução penal. Na audiência preliminar, presente o autor do fato delituoso e a vítima, haverá uma tentativa de acordo civil objetivando a reparação do dano patrimonial. Esse acordo vem ao encontro dos interesses da vítima, porquanto a decisão homologatória funciona como título executivo. De seu turno, sua celebração também atende aos interesses do autor do delito, já que sua homologação acarretará a renúncia ao direito queixa, e consequentemente extinção da punibilidade, na medida em que o delito de dano simples é crime de ação penal de iniciativa privada (LIMA, 2020, p. 601).
A audiência será o mais informal possível, seguindo os critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia e celeridade processual. Este acordo produz um título executivo judicial, com uma decisão homologatória. (LOPES JUNIOR, 2020).
Segundo a previsão legal, nos crimes cabíveis, quando obtido a composição entre a vítima e o ofensor, haverá renúncia da representação ou ao direito da queixa. Os momentos para a ocorrência da composição civil são a fase inicial (pré-processual) ou na audiência preliminar, ocasião que estarão, além da vítima, o réu/acusado e seus respectivos advogados (LOPES JR, 2020).
Vale enfatizar que, para a proposição desse instituto negocial não precisa do envolvimento do Ministério Público, visto que, versa sobre interesses patrimoniais, que possui natureza individual é disponível (LIMA, 2020)
Para a homologação deste instituto negocial, além da pena máxima cominada ser igual ou inferior a 2 (dois) anos, deverá ser também a ação penal de iniciativa privada ou pública condicionada à representação, sendo, portanto, vedada em crimes de ação penal pública incondicionada.
7 BRASIL. Lei nº 9.099 de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9099.htm.
Acesso em: 12 de outubro de 2021.
8 Evidentemente, que as partes não têm a obrigação de aceitar a composição civil dos danos, visto que, é uma solução privada, situada na esfera de disposição de cada indivíduo. Por isso, é incompatível em crimes de ações incondicionadas, uma vez que, para a sua realização necessita unicamente de um acordo de vontade entre as partes envolvidas. (GIACOMOLLI, 2006).
A composição civil dos danos possui um aspecto diferente dos demais institutos negocias, dado que, quando há descumprimento do acordo, como houve a renúncia ao direito de representação ou queixa, ficará incabível a retomada do andamento processual penal. Nesta hipótese, a vítima poderá promover a execução no juízo cível competente.8
Não sendo firmado a composição civil dos danos, o processo seguirá seu trâmite processual conforme a modalidade da ação penal atribuída ao tipo normativo (privada ou pública). Compreende-se que, esse instituto possui uma nítida perspectiva preventiva, ao opor o ofensor do fato com as consequências do tipo penal praticado.
Ainda nesse entendimento dispõe, Rosimeire Leite (2009, p. 144), vejamos:
A composição civil é um mecanismo posto à disposição da vítima, poupando-a de recorrer a outras vias processuais quando o dano é leve. Cabe ao juiz ou conciliador contribuir para que o valor ajustado efetivamente satisfaça os interesses do ofendido, sem se transformar em instrumento de pressão sobre o ofensor. (LEITE, 2009, p. 144)
Sendo assim, a composição civil dos danos tem como principal finalidade possibilitar um diálogo entre as partes envolvidas e o juiz atuará como mediador, conduzindo estas e assegurando o equilíbrio entre elas, que, não obstante, deverão estar necessariamente acompanhadas de advogado. (GIACOMOLLI, 2006).
3.1.2 Transação Penal
Nesse tópico passaremos a analisar transação penal, instituto negocial previsto na justiça criminal no artigo 76 da Lei n.º 9.099/95, vejamos:
Art. 76: havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. (BRASIL, 1995). 9
8 Lei Federal 9.099, de 26.09.1995, art. 74, caput. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.
9 BRASIL. Lei nº 9.099 de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9099.htm.
Acesso em: 24 de outubro de 2021.
9 Após superada a tentativa da composição civil, será analisado a probabilidade de oferecer a proposta de uma aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, para evitar a instauração do processo. (LEITE, 2013).
A transação penal é um ato bilateral, com natureza processual e penal, que consiste em um benefício oferecido pelo Ministério Público ao acusado, antes de iniciada a ação penal.
Conforme a doutrina majoritária a transação penal é um direito subjetivo do réu, que deverá ser oferecido a ele sempre que preenchido os pressupostos exigidos na lei supramencionada.
(LOPES JUNIOR, 2020).
Nessa conformidade, quando preenchidos os requisitos e condições legais, deverá o órgão ministerial oferecer a transação penal, não é um direito de escolha do parquet, mas sim, um poder-dever. Caberá ao Ministério Público apenas analisar se estão preenchidas as exigências e negociar uma pena diversa à privativa de liberdade, após homologado, o investigado estará compelido a cumprir as condições impostas. Quando adimplido os requisitos, o órgão ministerial não iniciara a ação penal, e arquivará os autos.
Na transação penal o juiz terá a incumbência de mediador, com a finalidade de contribuir para o alcance de uma proposta justa e adequada. Destaca-se que o magistrado poderá ainda reduzir a pena imposta pela metade, conforme artigo 76, §1º da Lei 9.099/95. 10
Segundo Rosimeire Leite (2009), o principal motivo para o investigado aceitar a transação penal é para esquivar-se das imprecisões do prosseguimento processual comum. Pois, a sanção ajustada tem a atribuição de finalizar o procedimento. Sendo assim, a aceitação do instituto é mais uma opção posta para a defesa técnica, na medida em que, não é discutido a culpabilidade do investigado.
3.1.3 Suspensão Condicional do Processo
Por fim, passaremos a analisar o também denominado sursis processual, outro procedimento igualmente previsto na Lei n.º 9.099/95, vejamos:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os
10 BRASIL. Lei nº 9.099 de 26 de setembro de 1995. art. 76 § 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade.
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demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). (BRASIL, 1995).11
Conforme a Lei dos Juizados Especiais, o momento adequado para o Ministério Público oferecer a suspensão do processo é na peça acusatória (denúncia), ocasião que será analisado se o investigado preenche os requisitos.
Neste supracitado instituto, o investigado compromete-se a adimplir determinadas condições impostas pelo órgão ministerial e, em troca o processo será suspenso por dois a quatro anos, evitando assim o andamento normal do feito e a incerteza da decisão final.
(GIACOMOLLI, 2006).
Este instituto possibilita “a paralisação do processo, com potencialidade extintiva da punibilidade, caso todas as condições acordadas sejam cumpridas, durante determinado período de prova” (GRINOVER, et. al., 2002, p. 240).
A principal diferença do sursis processual com o instituto anteriormente analisado, é porque, a suspensão condicional do processo se aplica a todos os crimes com pena mínima de até um ano. Este instituto negocial visa obstar que réus primários que cometeram crimes de menor potencial ofensivo sofram os efeitos prejudiciais do processo penal e da aplicação de penas de curta duração. (CUNHA, 2019).
O principal objetivo deste instituto negocial é evitar a morosidade processual e que o investigado tenha a sua vida pregressa uma condenação efetiva, sendo assim, a aceitação e o adimplemento do sursis processual é uma opção para a defesa técnica do investigado. (LEITE, 2013).
Vale salientar, que, o oferecimento desse instituto, quando o investigado preenche os requisitos, refere-se a um poder/dever outorgado ao Ministério Público, ou seja, é uma obrigatoriedade do órgão ministerial. Eventual recusa deve ser fundamentada pelo parquet no caso analisado.
4 ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL NO ORDENAMENTO BRASILEIRO
O acordo de não persecução penal teve previsão inicialmente na Resolução 181/17 editada pelo Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) com a Resolução 183/18. Logo
11 BRASIL. Lei nº 9.099 de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9099.htm.
Acesso em: 24 de outubro de 2021.
11 após, a Lei n.º 13.964/2019 denominada Pacote Anticrime, acrescentou o artigo 28-A, legislando agora no Código de Processo Penal, vejamos a previsão legal:
Art. 28-A. [...]:
I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;
II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime.
III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);
IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito;
V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.
§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.
§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses
I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;
II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;
III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo;
IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.
§ 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor.
§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade.
§ 5º se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor.
§ 6º homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal.
§ 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo.
§ 8º recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia.
§ 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento.
§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.
§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.
12
§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo.
§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade.
§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. (BRASIL, 1941).
O mencionado tipo normativo, permite que o Ministério Público, quando preenchido as exigências e requisitos necessários, promova a proposta do acordo de não persecução penal para o investigado em crimes de média gravidade, promovendo ao judiciário a priorização e a celeridade quando se tratar de ações penais que envolvam crimes mais graves e com maiores repercussões, e assim, o processo penal brasileiro visa buscar a resolução de conflitos na forma consensual e mais célere.
Nesse sentido Cunha (2020a, p. 127), explica que o acordo de não persecução penal pode ser considerado como sendo:
[...] um ajuste obrigacional entre o órgão de acusação e o investigado (assistido por advogado), devidamente homologado pelo juiz, no qual o indigitado assume sua responsabilidade, aceitando cumprir, desde logo, condições menos severas do que a sanção penal aplicável ao fato a ele imputado (CUNHA, 2020a, p. 127).
O acordo de não persecução penal é uma alternativa promissora inserida no ordenamento jurídico pátrio, em virtude que, veio para suprir a demanda de uma justiça mais efetiva. Ato celebrado entre o Ministério Público e o investigado, objetivando uma maior celeridade processual e repreender de forma imediata, crimes de médio potencial ofensivo.
Em relação a positivação do ANPP no ordenamento jurídico brasileiro Morais (2018) argumenta, vejamos:
O ordenamento jurídico brasileiro já está familiarizado com institutos de Justiça penal consensual como a transação penal, para delitos de pequeno potencial ofensivo, e colaboração premiada, para crimes graves que podem envolver organizações criminosas. No entanto, faltava um instituto consensual para crimes de médio potencial ofensivo. Essa lacuna foi suprida com o acordo de não persecução penal (ANPP). 12
O acordo de Não Persecução Penal, poderá ser aplicado nos delitos cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, ou coisa, que possua pena mínima inferior a 4 (quatro)
12 MORAIS, Hermes Duarte. Acordo de não persecução penal: um atalho para o triunfo da Justiça penal consensual? 2018. disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-nov-30/hermes-morais- acordo-nao-persecucao-penal-constitucional. Acesso em 27 de outubro de 2021. Online
13 anos, além de outros requisitos previamente estabelecidos no supracitado artigo. O Ministério Público poderá ofertar ao investigado o sobredito instituto negocial, desde que, este confesse formal, circunstancial e detalhadamente a prática do delito, indique eventuais provas, promova à reparação do dano ou restituição do objeto a vítima quando possível, renuncie os bens e direitos provenientes do ato crime.
Este instituto apenas deverá ser utilizado se não for caso de arquivamento do inquérito policial (artigo 28-A, “caput’’), visto que, se não houver justa, estando ausentes os pressupostos processuais mínimos ou as condições da ação penal, deve ser promovido arquivamento a pedido do órgão ministerial, nos termos do art. 28-A do CPP.
Com esse mesmo entendimento, o professor Aury Lopes Jr., ressalta que uma vez instruído e finalizado o inquérito policial ou o procedimento, o Ministério Público deverá decidir entre, oferecer a denúncia quando presentes as condições mínimas da ação, requerer novas diligencias, ou por fim, sendo o caso, promover o arquivamento do feito. (LOPES JUNIOR, 2020).
Conforme leciona Aury Lopes Jr. (2020, p. 219), o acordo de não persecução penal:
Trata-se de mais um instrumento de ampliação do espaço negocial, pela via do acordo entre Ministério Público e a defesa, que pressupõe a confissão do acusado pela prática de crime sem violência ou grave ameaça, cuja pena mínima seja inferior a quatro anos, limite adequado a possibilidade de aplicação de pena não privativa de liberdade.
(LOPES JR., 2020. p. 219).
Uma das exigências normativas para a celebração desse negócio jurídico é a presença obrigatória da defesa técnica do investigado, conforme previsão normativa do parágrafo 4.º, artigo 28-A do Código de Processo Penal. É um requisito necessário para o bom desenvolvimento do judiciário, sobretudo com a finalidade de não afastar os princípios do contraditório e a ampla defesa.
A assistência do defensor é indispensável para orientar o investigado sobre as consequências da propositura deste modelo negocial. Embora o investigado esteja acompanhado da defesa técnica, é necessária a percepção por parte do magistrado sobre a aceitabilidade pelo acordante autor do fato.
Assim, nesse sentido, a defesa tem um papel relevante em relação ao exercido no processo penal, quando se exige a obrigatoriedade de atuação desta, para serem assegurados os princípios constitucionais e fundamentais do investigado. Durante o processo criminal convencional, a autodefesa é dispensável ao procedimento, ao passo que, no acordo de não
14 persecução penal somente o autor do fato poderá aceitar a avença, amparado e orientado por seu defensor.
No acordo de não persecução existe uma diferença no contexto, pois, ambas as partes, tanto investigado e Estado tem escolhas livres e conscientes.
Nesse sentido, o entabulado acordo de não persecução penal, não acarreta nenhuma desvantagem ao acusado, nos crimes abrangidos por este instituto, visto que, este estará devidamente assistido por um advogado, tendo em vista que uma das exigências para formalização do acordo é a necessidade imperiosa de reparação dos danos causados, o que atende seus interesses imediatos e à moderna tendência criminológica de revalorização da vítima no processo penal. (SANCHES, 2017).
Em caso de formalização do acordo, deve este ser firmado por escrito, na presença de um representante do Parquet e do acusado, estando este, obrigatoriamente assistido com seu defensor, de forma a garantir os direitos do investigado e que a negociação seja um acordo justo entre as duas partes.
No acordo de não persecução penal brasileiro, há a facultatividade do investigado em submeter-se ou não aos requisitos do acordo e, ocorrendo a sua desobediência, resultará no ofertamento da denúncia pelo Ministério Público. Diante disso, pode-se considerar que o acordo oferecido pelo sistema penal brasileiro não possui, efetivamente, o caráter de punibilidade.
Nesse sentido, o doutrinador Cabral (2018, p. 32) defende:
No acordo não há aplicação de pena. No plea bargain há efetivamente a aplicação de uma sanção penal. No acordo, uma vez ocorrendo o seu descumprimento, faz-se necessário o oferecimento da denúncia, com plena instrução processual para aplicação de penal. No plea bargain não é necessária instrução; simplesmente, executa-se a pena. (CABRAL, 2018, p. 32)
Em face de todo exposto, não restam dúvidas dos benefícios do acordo de não persecução penal e o interesse público nele imbuído e, não há como negar as vantagens do referido dispositivo, pois, além de constitucional, está amparado e em perfeita sincronia com o atual cenário criminal e suas possíveis elucidações. (BARROS e ROMANIUC, 2019).
Vale evidenciar, que, as premissas previstas no “caput’' do artigo 28-A do CPP podem ser ajustadas de forma alternativa e cumulativa, sendo assim, não é necessário estarem presentes todas que estão previstas no tipo penal, deverá o órgão ministerial adequar-se ao caso concreto e analisar as condições que serão aplicadas, objetivando a reprovação adequada do delito.
Desse modo, as condições estipuladas no acordo, não são caracterizados como pena, visto que, na pena o Estado institui de maneira coercitiva o cumprimento desta,
15 independentemente da vontade do investigado. Todavia, no ANPP, as condições previstas no
‘‘caput’' do artigo 28-A, não privam a liberdade do investigado, tem como principal função a celeridade processual, ocasionando o arquivamento do processo e por consequência a extinção da punibilidade do agente.
Ainda neste entendimento, analisamos o Enunciado n. 25 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM):
O acordo de não persecução penal não impõe penas, mas somente estabelece direitos e obrigações de natureza negocial e as medidas acordadas voluntariamente pelas partes não produzirão quaisquer efeitos daí decorrentes, incluindo a reincidência. 13
5 A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO REQUISITO DA CONFISSÃO PARA O OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
A Lei n.º 13.964, de 24 de dezembro de 2019, denominada “Pacote Anticrime’’, estabeleceu, dentre outras inovações, o acréscimo do art. 28-A ao CPP, prevendo e regulamentando o ANPP.
Conforme já explanado, o mencionado artigo determina, entre outros requisitos, que o investigado deve confessar formal e circunstancialmente perante o Ministério Público, ou seja, confessar detalhadamente, a prática da infração penal para poder ser celebrado o ANPP.
O mencionado instituto criminal é relativamente recente no ordenamento jurídico brasileiro, por esse motivo, traz diversas divergências doutrinarias e jurisprudenciais.
Entretanto, neste tópico iremos explorar os aspectos que cercam a obrigatoriedade da confissão.
Por essa razão, passaremos a analisar a (in)constitucionalidade desse requisito indispensável para a formalização do ANPP.
5.1.1 Argumentos favoráveis
Neste tópico passaremos a explorar a constitucionalidade de se exigir a confissão formal e circunstanciada do investigado para o ofertamento do acordo. Diante disso, este requisito é
13 GRUPO NACIONAL DE COORDENADORES DE CENTRO DE APOIO CRIMINAL (GNCCRIM).
Enunciados Interpretativos Da Lei Anticrime (Lei nº 13.964/2019), 2019. Disponível em:https://criminal.mppr.mp.br/arquivos/File/GNCCRIM__ANALISE_LEI_ANTICRIME_JANEIRO_202 0.pd Acesso em: 25 de outubro de 2021
16 apenas uma formalidade prevista no art. 28-A, do CPP para a concretização do pacto, tratando- se de um direito subjetivo do investigado, ou seja, o ANPP é mais uma alternativa processual da defesa, uma vez que, o ato confessar o crime é uma opção do investigado.
Segundo Cabral (2020a) a confissão será realizada na presença do órgão ministerial, sendo indispensável que o investigado esteja devidamente acompanhado de um defensor constituído. Assim sedo, se o investigado se auto incriminar no inquérito policial, essa confissão não terá valor probatório, posto que, deverá ocorrer no oferecimento do acordo.
Nessa perspectiva, a confissão do investigado que estará devidamente acompanhado de um defensor, é constitucional, porque, é apenas um mero requisito processual, que tem como principal objetivo a confirmação que aquele sujeito investigado que está confessando o crime é, de fato o autor do tipo penal no caso concreto.
Com esse mesmo entendimento, Rodrigo Leite Ferreira Cabral (2021, p. 136), dispõe que:
Diante disso, é possível concluir que o estabelecimento, pelo art. 28-A do Código de Processo Penal, da confissão como requisito para a celebração do acordo de não persecução penal não parece violar o direito de ficar calado, mesmo porque a decisão de confessar decorre de uma opção legítima e importante para a defesa do investigado, além de ser necessariamente orientada por defensor. (CABRAL, 2021, p. 136).
Do mesmo modo, a confissão não representa uma ilegalidade ou inconstitucionalidade processual, posto que, esta não foi obtida de modo clandestino ou forçado, sem as seguir as ordens constitucionais. De fato, no acordo, o investigado abdica-se do direito ao silêncio, visando evitar o andamento da ação penal.
Com efeito, o Estado não pode obrigar o investigado produzir provas contra si mesmo, mas, o texto constitucional não proíbe que o próprio investigado de forma livre, voluntária e consciente não utilize seus direitos processuais garantidos, sobretudo, se a vantagem for benéfica ao réu/investigado, com a finalidade de evitar o andamento da ação penal.
Consequentemente, o investigado poderá se abdicar do direito ao silêncio, para evitar o contraditório amplo e o desgaste de uma instrução criminal imprevisível. Portanto, é vedado que o investigado seja forçado, coagido ou ameaçado a produzir provas contra si mesmo.
Nesse sentido, Cabral (2021, p. 133) argumenta que confissão do investigado só terá validade se for realizada sem qualquer tipo de lesão, coação ou ameaça. Sendo assim a exigência desta, para a propositura do ANPP não viola as garantias fundamentais do investigado, vejamos:
Diante desse contexto, pode-se indagar se o art. 28-A do Código de Processo Penal, ao estabelecer como requisito para a celebração do acordo de não persecução penal a confissão circunstanciada dos fatos padeceria de inconstitucionalidade, uma vez que poderia menoscabar o direito ao silêncio. Para responder a essa pergunta, é importante
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assentar uma premissa. Não se admite o emprego série de medidas que visem forçar o investigado ou acusado a confessar a prática do delito, existindo um grande consenso no sentido de que, nos interrogatórios, é vedada: (I) a tortura física ou psicológica; (II) o uso de qualquer intervenção corporal contra o imputado; (III) o emprego de medidas que afetem a memória ou a capacidade de compreensão do interrogado; (IV) o uso de hipnose; (V) o uso de métodos de interrogatório durante a fadiga; (VI) a administração de medicação ou narcoanálise (seja por injeção, inalação, contato com a pele, ingestão via comida ou bebida); (VII) o engano; (VIII) o ardil; (IX) as ameaças e (X) as perguntas capciosas (CABRAL, 2021, p. 133).
Sendo que, consoante com Andrade (2019) a confissão deve ser feita de forma espontânea, com pessoalidade e liberdade, devendo ser feita pelo investigado, sem ameaça, lesão ou coação.
Salienta-se, que, o ato de confessar perante o órgão ministerial não produz nenhum efeito sobre a culpabilidade do investigado, posto que, não há no ANPP uma sentença penal condenatória. Diante disso, a natureza da confissão é um requisito apenas processual, conforme dispõe Cunha (2020a, p. 129) apesar de pressupor sua confissão, ‘‘não há reconhecimento expresso de culpa. Há, se tanto, uma admissão implícita de culpa, de índole puramente moral, sem repercussão jurídica’’, por conseguinte, o autor assevera que ‘‘a culpa, para ser efetivamente reconhecida, demanda o devido processo legal’’ (CUNHA, 2020a, p. 129).
Nestes termos, Dower e Souza (2019, p. 165) argumentam que no acordo de não persecução penal:
A confissão produz deste modo dois efeitos práticos:
a) impede que um acordo de não persecução penal seja celebrado por pessoa cujas provas não indicam ou convirjam para sua participação no delito; b) produz, um novo
“mindset” de efeito psíquico de arrependimento pela prática da infração penal, um sentimento apto a produzir uma mudança de atitude e comportamento que parte da ideia de corrigir o erro (DOWER e SOUZA, 2019, p. 165)
Posto isto, não há da mesma forma ofensa ao direito de silêncio, já que, o investigado tem a liberdade de confessar ou não o crime, ou seja, este poderá ficar calado. Além do mais, o ato de confessar possibilita ao investigado exercer seus direitos, com autonomia de vontade, liberdade e discernimento para deliberar sobre o seu futuro na seara processual, preservando seus direitos e garantias fundamentais e, este sempre estará assistido pela defesa técnica. De mais a mais, as medidas impostas no ANPP não têm natureza jurídica de pena propriamente dita, por isso não há violação ao direito ao silêncio. (CABRAL, 2020b).
Com a mesma compreensão Leciona Dower e Souza (2018, p. 161):
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Ao contrário de uma conclusão apressada, o dispositivo em análise não anula a garantia constitucional do acusado de permanecer em silêncio, descrita no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal. Isso porque o investigado não é compelido a dizer a verdade ou de não permanecer em silêncio. A escolha pela intervenção ativa, isto é, de prestar declarações fidedignas sobre os fatos, desde que livre e consciente, não viola aquela garantia constitucional. Nesses casos, a restrição a direitos fundamentais é constitucional, desde que não seja permanente, nem geral, mas decorra de voluntariedade e represente proporcional aumento do direito à liberdade do investigado, condições que ficarão sob a fiscalização do Ministério Público, do defensor e do próprio acusado. (DOWER e SOUZA, 2019, p. 161)
Esse instituto negocial, como o próprio nome aduz, é um acordo e não uma ameaça, celebrado entre as partes, posto isto, o direito do investigado em ficar em silêncio não é desrespeitado, vejamos o entendimento de CABRAL (2020a, p. 114.): “O acordo aqui, evidentemente, pressupõe que cada uma das partes renuncie a algo. O Ministério Público abre mão do exercício da ação penal, e o investigado entrega a confissão formal e circunstanciada”.
De modo a analisar se o direito de permanecer em silêncio é infringido, basta verificar se o órgão ministerial oferece um acordo ou uma ameaça ao acusado. Nesse sentido responde Cabral (2020a, p. 215) argumentando que:
Nos moldes estabelecidos pelo art. 28-A do CPP, a possibilidade de fazer o acordo, nos parece claramente uma oferta e não uma ameaça. Isso porque, a consequência da não aceitação do acordo não tem um resultado desproporcional em relação à proposta ofertada. (CABRAL, 2020a, p. 215)
Á vista disso, o ANPP é mais uma alternativa da justiça negocial para evitar o oferecimento da denúncia, sendo que, o órgão ministerial já tem a opinio delicti formada, antes mesmo da confissão do investigado, ou seja, o Ministério Público já possui provas de materialidade e autoria suficientes para iniciar a ação penal.
Conforme argumenta Souza (2020, p. 129): “Observe-se, contudo, que a exigência da confissão não serve para a formação da opinio delict, pressuposto anterior a etapa de propositura do acordo de não persecução penal”. Do mesmo modo afirma Cabral (2020, p. 113): “Essa confissão reforça a justa causa que já existia para o oferecimento da denúncia, dando seriedade e peso à realização do acordo”.
Diante do exposto, conclui-se que o ANPP objetiva maneiras mais eficazes de aplicar a norma jurídica, pois, a confissão, não visa simplesmente atribuir culpa ao investigado, consiste em um negócio jurídico pré-processual, extrajudicial, com medidas alternativas entre o Ministério Público e o investigado, objetivando celeridade processual, uma vez que, o ordenamento jurídico brasileiro necessita de uma justiça negocial mais eficaz e restaurativa, como maneira de garantir a ordem pública, alterando a forma de punição, a qual se compreende a atual justiça retributiva.
19 Nessa perspectiva, não há violação de direitos constitucionais no ato da confissão para a propositura do acordo, posto que, o investigado abdica do direito ao silêncio em busca de uma alternativa mais vantajosa para si. Por isso, o requisito da confissão para a proposta do acordo de não persecução penal se limita a isso, um simples e mero requisito processual.
5.1.2 Argumentos desfavoráveis
Por derradeiro, neste último tópico passaremos a analisar a inconstitucionalidade de se exigir a confissão formal e circunstanciada do investigado para a propositura do acordo. Por se tratar de um recente negócio jurídico é certo que surjam muitas dúvidas quanto a sua aplicabilidade e, sobretudo, quanto às lacunas deixadas pela lei.
Evidencia-se que, existem divergências doutrinárias e jurisprudenciais na aplicação do acordo de não persecução penal entre diversos tribunais no Brasil.
Consoante já mencionado nessa pesquisa, o art. 28-A, ‘‘caput’’, do CPP, prevê, entre outros requisitos, que o investigado para se beneficiar desse negócio jurídico, deverá confessar detalhadamente o delito.
Em relação a esse requisito, o autor Nucci (2020a) dispõe que ocorrida a confissão na forma do artigo 28-A do CPP seria inconstitucional, vajamos:
Confissão formal e circunstanciada: demanda o dispositivo uma condição do investigado, representando a admissão de culpa, de maneira expressa e detalhada.
Cremos inconstitucional essa norma, visto que, após a confissão, se o acordo não for cumprido, o MP pode denunciar o investigado, valendo-se da referida admissão da culpa. Logo a confissão somente terá gerado danos ao confitente. (NUCCI, 2020a, p.
222-223)
O direito a não autoincriminação ou de não produzir provas contra si mesmo, está do mesmo modo conceituado na Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), conhecida como Pacto De São José de Costa Rica, que foi validado no Brasil no ano de 1992, que assegura a presunção de inocência em seu art. 8º, item 2, alínea “g”, vejamos:
Art. 8. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada;
(INTERNACIONAL, 1969).
20 A supracitada Convenção refere-se, portanto, como uma norma com status constitucional, que não pode ser desprezada pelo sistema processual penal. Dessa maneira Nucci (2020b) “Estado é a parte mais forte na persecução penal, possuindo agentes e instrumentos aptos a buscar e descobrir provas contra o agente da infração penal, prescindindo, pois, de sua colaboração.’’
Conforme a Declaração de Direitos humanos, todo acusado de um fato/ato criminoso tem o direito de ser presumido inocente, até que sua culpa seja confirmada em julgamento púbico, assegurando a este, todas as garantias basilares de proteção.
Por conseguinte, o autor Talon (2020) ampara que o requisito da confissão no negócio jurídico analisado é equivocado, seja no âmbito dogmático, ou na utilização prática, além de ser inconstitucional, poderá acarretar inúmeros danos para o imputado caso ele descumpra as condições firmadas no acordo.
Ainda com esse entendimento o autor Aury Lopes Júnior (2020, p. 118-119), assevera que a exigência da confissão para a propositura do acordo é uma notória violação do direito ao silêncio (princípio do Nemo Tenetur se Detegere), senão vejamos:
O direito de silêncio é apenas uma manifestação de uma garantia muito maior, insculpida no princípio nemo tenetur se detegere, segundo o qual o sujeito passivo não pode sofrer nenhum prejuízo jurídico por omitir-se de colaborar em uma atividade probatória da acusação ou por exercer seu direito de silêncio quando do interrogatório.
(LOPES JR. 2020, p. 118-119).
Em síntese, há correntes doutrinarias que preveem que o requisito da confissão é totalmente inconstitucional, desnecessário e irrelevante para a proposta do acordo de não persecução penal. Em relação a exigência da confissão para a celebração e homologação do acordo de não persecução penal, há quem entenda que o aludido artigo (CPP, art. 28-A) é eivado de inconstitucionalidade material, pois afronta direitos.
Posto isto, a Associação Brasileira dos Advogados (ABRACRIM), ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI n.º 6304 14), confrontando alguns tópicos da Lei n.º 13.964/2019, a constitucionalidade do aludido acordo, sendo que a exigência da confissão afronta o princípio da presunção de inocência (CF/1988, art. 5º, inciso LVII).
A ABRACRI apontou perante a propositura da ADI n. 6304, vejamos:
14 Disponível em:
https://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/STF/attachments/STF_ADI_6304_c7357.pdf?AWSAccessK eyId=AKIARMMD5JEAO67SMCVA&Expires=1637890842&Signature=w%2BcK6wVvZXNiNpXeUi34N zyzBr8%3D online
21
A questão mais grave reside no excessivo “poder jurisdicional” atribuído ao Parquet e no risco de, mais que provável, essa “proposta de acordo” possa recair sobre fatos não tipificados como crime [...]. Pode ocorrer, mutatis mutandis, assim como acontece, muitas vezes, com denúncias oferecidas e não recebidas porque o fato imputado não constitui crime. Mas, nesses casos de denúncias sem justa causa, por sorte, ainda há a presença do Juiz para rejeitá-las, o que demanda mais cuidado do Parquet em ofertá-las, nessas situações, algo que não haverá na “proposta de acordo de não persecução penal”. Por outro lado, o fato de necessitar de posterior homologação judicial não supre o risco apontado, porque o magistrado receberá tudo formalizado e acordo já firmado pelo investigado. Nesse caso de homologação não demanda exame mais rigoroso sobre a tipificação dos fatos, facilitando que ela ocorra, inclusive, em casos não tipificados como crime. [...] nesses 15 dias de vacatio legis já tivemos informação da ocorrência de dois casos propostos “de não persecução penal”
sobre fatos que não constituem crimes, um deles no Paraná. (BRASIL, 2020, p. 26- 27).
Com esse mesmo entendimento os autores, Castro e Prodente Neto (2020) alegam que o requisito da confissão formal e circunstanciada não deveria ser exigido no acordo, posto que, apresenta resquícios inquisitórios, dado que busca a verdade absolta por meio da confissão formal e detalhada do investigado.
Todavia, feitas estas considerações acerca da exigência da confissão e seus empecilhos jurídicos, ressalta-se que, o mérito da referida Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 6304 ainda não foi analisado pelo Supremo Tribunal Federal.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
É notório que a justiça negocial está em ascensão no ordenamento jurídico brasileiro.
Porém, alguns requisitos obrigatórios para a sua execução causam críticas doutrinarias e jurisprudências, sobretudo sobre a exigência da confissão formal e circunstanciada.
O acordo de não persecução penal atrelado com outros institutos negociais é uma solução para a atual política criminal, que não consegue solucionar todas as demandas existentes na justiça penal brasileira. Desse modo, o instituto negocial abordado nessa pesquisa reflete uma mudança de concepções e paradigmas, efetivando novas maneiras de solucionar conflitos.
Assim sendo, não restam dúvidas que o negócio jurídico analisado, há evidentes vantagens para as partes envolvidas, visto que, após o investigado adimplir as condições impostas pelo órgão ministerial, haverá extinção da punibilidade, além disso, para o Estado irá proporcionar uma relevante desburocratização do atual sistema criminal brasileiro.
É importante mencionar que, o requisito da confissão formal e circunstanciada do acordo é uma disposição simplesmente processual, que não visa atribuir qualquer assunção de
22 culpabilidade ao investigado. As condições fixadas entre as partes, não possuem natureza de pena, sendo assim, essa formalidade exigida é uma maneira de assegurar o adimplemento do acordo, posto que, nenhum instrumento da tutela negocial deve ser utilizado com o fito de banalizar o judiciário.
Por essas razões mencionadas, não há violação de normas e princípios constitucionais, dado que, o investigado no momento da confissão estará devidamente acompanhado de um advogado, tendo compreensão de todos os fatos e direitos, possuindo faculdade e autonomia de vontade para optar por qual caminho processual seguir.
Portanto, os argumentos jurídicos descritos nesse artigo, remete-nos, a entender que o instituto do acordo de não persecução penal no ordenamento jurídico brasileiro não fere o texto constitucional, sendo uma alternativa necessária para alcançar a celeridade processual, nos crimes de médio potencial ofensivo.
Da mesma forma, objetivou-se, nesta pesquisa, trazer argumentos doutrinários e jurisprudências sobre a problemática da confissão, sem o desígnio de findar o tema, que só será pacificado com os posicionamentos dos tribunais.
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Juspodvim 2019.
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