MARIA ELISA FUDABA CURCIO PEREIRA
REGULAÇÃO E PROCESSO ADMINISTRATIVO NORMATIVO
São Paulo
2020
REGULAÇÃO E PROCESSO ADMINISTRATIVO NORMATIVO
Tese apresentada à Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, como parte dos requisitos para a obtenção do título de doutor em Direito Político e Econômico.
Área de concentração: Direito Econômico
ORIENTADOR: Prof. Dr. José Francisco Siqueira Neto
São Paulo
2020
F216a Pereira, Maria Elisa Fudaba Curcio.
Estado Regulador e o processo administrativo normativo Brasileiro / Maria Elisa Fudaba Curcio Pereira.
130 f. ; 30 cm
Tese (Doutorado em Direito Político e Econômico) – Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, 2020.
Orientador: José Francisco Siqueira Neto.
Bibliografia: f. 123-130.
1. Regulação. 2. Estado Regulador. 3. Processo Normativo.
I. Siqueira Neto, José Francisco, orientador. II. Título.
CDDir 341.378
Bibliotecária Responsável: Ana Lucia Gomes de Moraes – CRB 8/6941A minha família, pelo apoio incondicional.
Ao meu marido, pela caminhada lado a lado.
Ao meu filho, Sílvio Henrique, dádiva do Senhor.
Ao meu novo filhinho, a caminho. Mais uma herança divina.
Primeiramente a Deus, pela graça da fé.
Ao meu pai e minha mãe, ao meu marido, Sérgio, ao meu filho, Silvio.
Aos meus irmãos, a minha família.
Ao Professor Doutor José Francisco Siqueira Neto, pelo entusiasmo criador e condução.
A Yolanda, pela inspiração.
“Toda Escritura é divinamente inspirada e proveitosa para ensinar, para repreender, para corrigir, para instruir em justiça; para que o homem de Deus seja perfeito, e perfeitamente preparado para toda boa obra.” 2 Timóteo 3:16,17
“Inspirador. adj. Que atua sobre as faculdades de outrem, dando-lhes ideias criadoras, quer no terreno meramente intelectual e artístico, quer no espiritual e divino.”
SILVEIRA BUENO, F. Grande Dicionário Etimológico – Prosódico da Língua Portuguesa. São Paulo: Saraiva, 1965.
Vol. 4, p. 1252.
O presente trabalho tem por objetivo estudar o processo administrativo normativo no Brasil e os seus efeitos na organização da atividade econômica. O parâmetro de sistema eficiente aqui trazido foi o mecanismo jurídico correspondente no Direito dos Estados Unidos da América. Nessa tese de Doutorado, está presente a análise do processo administrativo normativo como ferramenta fundamental ao incentivo a inovação e ao estabelecimento de bases concretas ao estímulo da concorrência e das licenças para operar de cada ente econômico-social.
Palavras-chave: Regulação, Estado Regulador, Processo Administrativo Normativo,
Processo Normativo.
This thesis aim to study the normative administrative procedure in Brazil and its effects on the organization of economic activity. The corresponding legal mechanism in the United States Law is used as an example of efficient public policy. This research brings the analyses of how the regulatory environment can be a fundamental tool to foster innovation and to establish concrete bases to stimulate competition and licenses to operate from each economic and social entities.
Keywords: Regulation, Regulatory State, Regulatory Administrative Procedure,
Regulatory Process.
ANFAVEA Associação Nacional dos Fabricantes de Veículos Automotores
APA Ato de Procedimentos Administrativos ou Administrative Procedure Act CBA Cost-Benefit Analysis
CBO Classificação Brasileira de Ocupações CF Constituição Federal de 1988
CONFAZ Conselho de Política Fazendária EC Emenda Constitucional
ELETROS Associação Nacional de Fabricantes de Produtos Eletroeletrônicos EPA Agência de Proteção Ambiental (Environmental Protection Agency) EUA Estados Unidos da América
FCC Comissão Federal de Comunicações (Federal Communications Commission)
ICM Imposto sobre Circulação de Mercadorias
ICMS Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
IPI Imposto sobre Produtos Industrializados NPRM Notificação de Estabelecimento de Normas
NRC Comissão Reguladora Nuclear (Nuclear Regulatory Commission) PDP Política de Desenvolvimento Produtivo
PITCE Política Industrial, Tecnológica e de Comércio Exterior RIG Relações Institucionais e Governamentais
SEC Comissão de Valores Mobiliários (Securities and Exchange Commission)
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 11
1. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO BRASIL .. 19
1.1 O
PROCESSO ADMINISTRATIVO NORMATIVO... 27
1.2 R
AZOABILIDADE E MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO... 39
2. REGULAMENTAÇÃO NOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA .. 42
2.1 C
USTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO NORMATIVO... 55
3. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA ... 70
3.1 P
OLÍTICAS PÚBLICAS E EMPREENDEDORISMO... 79
3.2 P
ROCESSO REGULADOR NOB
RASIL... 84
4. REGULAÇÃO, ECONOMIA E INTERESSE PÚBLICO ... 94
4.1 C
OMPETIVIDADE E REGULAÇÃO ECONÔMICA... 99
4.2 D
EMOCRACIA PARTICIPATIVA PERANTE O PROCESSO ADMINISTRATIVO NORMATIVO... 101
CONCLUSÃO ... 115
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ... 123
INTRODUÇÃO
O conhecimento jurídico e a prática da atividade jurídica são um privilégio de poucos no sentido de desempenhar a função social de defesa dos indivíduos e discernimento quanto à correta e justa aplicação do Direito
1. No entanto, a formulação das normas não é campo restrito ao Direito. Em seu aspecto mais amplo, a formulação das leis e das regulações constitui uma seara oriunda das Ciências Sociais, especificamente da Ciência Política, do Direito do Estado, do Direito Administrativo e do Direito Econômico. Nessa linha, o recorte realizado neste trabalho, analisa a interdisciplinaridade jurídica da formulação de atos normativos administrativos, regulações e seus impactos para a sociedade e a economia
2.
O estudo da Administração Pública e da atividade reguladora trazem como ponto de partida a compreensão do conceito de Estado. Oriunda do latim, a palavra
1
Art. 3º O advogado deve ter consciência de que o Direito é um meio de mitigar as desigualdades para o encontro de soluções justas e que a lei é um instrumento para garantir a igualdade de todos. BRASIL. Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil. RESOLUÇÃO N. 02/2015. Disponível em:
www.oab.org.br/publicacoes/AbrirPDF?LivroId=0000004085. Acesso em: 31 maio 2018.
2
“Do ponto de vista técnico, a consagração da figura da pirâmide normativa, com base nas categorias da validade e da eficácia, além da introdução dos valores nos sistemas de direito positivo e todo o aparato jurídico conceitual construído a partir daí, aparentemente dá conta da operação cotidiana do sistema jurídico. Entretanto, o desafio atual é enfrentar o problema da "esterilização" do Direito (em particular do Direito Público) em sua missão de organização das relações sociais, processo que decorre do distanciamento de uma realidade cambiante e dinâmica.
BUCCI, Maria Paula Dallari. Buscando um Conceito de Políticas Públicas para a Concretização
dos Direitos Humanos. Disponível em: www.polis.org.br/uploads/831/831.pdf Acesso em: 31 maio
2018.
Estado ou, neste caso, status
3, significa condição, posição, situação
4. Como oportuno observar, a definição de Estado
5varia de acordo com o ângulo a ser considerado pelo observador. Do ponto de vista sociológico, pode ser compreendido como corporação territorial dotada de um poder de mando originário. Sob o aspecto político, é comunidade de homens, fixada sobre um território, com potestade superior de ação, de modo e de coerção; sob o prisma constitucional, é pessoa jurídica territorial soberana
6.
O Estado, em si, tanto pode encampar o Direito Público como o Direito Privado, sendo que o Estado de Direito é a limitação do poder e obediência ao poder no exercício e cumprimento das normas jurídicas. As expressões público e privado têm sentidos contrapostos. Público, do latim, indica regra geral, algo relativo à coletividade. Em sentido genérico, destinado ao povo. Privado, por sua vez, deriva do verbo privare (latim), indicando a noção de privação. Isto é, particular, não acessível a todos
7.
A Constituição Federal descreve a organização do Estado brasileiro, a sua divisão política e territorial, a sua forma de governo e a estruturação dos Poderes. O preâmbulo constitucional dita que o Brasil é um Estado Democrático e segue (art. 1º) afirmando que ele está organizado pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. De modo geral, a atividade do Estado se dá por meio da criação abstrata dos órgãos, entidades e agentes previstos na Constituição, além de legislações complementares a mando do texto constitucional. A estrutura administrativa brasileira se organiza em entidades estatais, autarquias, fundações, entidades empresariais e entidades paraestatais.
Em capítulo seguinte, se apresenta, objetiva e descritivamente, a forma de organização da Administração Pública do Brasil. Deste modo segue um breve relato quanto às origens do Direito Administrativo brasileiro, cujas influências se encontram
3
SILVEIRA BUENO, Francisco. Grande Dicionário Etimológico – Prosódico da Língua Portuguesa. São Paulo: Saraiva, 1965. Vol. 3, p. 1252.
4
CUNHA, Antonio Geraldo. Dicionário Etimológico da Língua Portuguesa. atual. 5. impressão. Rio de Janeiro: Lexikon, 2015. p. 268.
5
MEIRELLES, Hely Lopes; ALEIXO, Decio Balestero; BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito Administrativo Brasileiro. 40. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 62.
6
Idem.
7
NOHARA, Irene Patricia. Fundamentos de Direito Público. São Paulo: Atlas, 2016. p.1.
na França e nos Estados Unidos da América
8.
Posicionando as escolas de Direito no curso da história, os cursos jurídicos foram instaurados no Brasil a partir de 1827. No entanto, a disciplina Direito Administrativo não estava inserida entre as disciplinas daquela época. O Direito Administrativo Brasileiro como disciplina nasceu um pouco mais tarde
9, sob o signo da influência francesa (1851)
10. Quatro anos depois, Antonio Joaquim Ribas iniciou a tarefa de lecionar a matéria de Direito Administrativo na Faculdade de Direito de São Paulo. A primeira obra de Direito Administrativo das Américas foi publicada em 1857, denominada Elementos de Direito Administrativo Brasileiro, comparado com o Direito Administrativo Francês, segundo o método de P. Pradier-Foderé
11. Em 1860 foi concluída a obra de Ribas com tal temática, também de inspiração gálica, preparada para uso das aulas em Recife e em São Paulo. Cumpre mencionar que as tantas outras obras de mesmo período também foram inspiradas na doutrina francesa.
A dominante doutrina francesa encontrou o temperamento da limitada recepção de conceitos do direito administrativo italiano. Em 1894, a Lei nº 221 definiu pela primeira vez no Brasil os limites entre a legalidade e o merecimento dos atos administrativos, a propósito do âmbito da ação sumária especial
12.
O Direito Anglo-Saxão tardou a acolher a autonomia do Direito Administrativo. Manteve-se a dupla jurisdição que interditava aos tribunais comuns o controle da Administração. É interessante notar que os autores ingleses se recusaram a utilizar o termo Direito Administrativo pela incompatibilidade com o rule of law, o
8
“Estados Unidos da América” ou “Estados Unidos”: Para fins de cadência e sonoridade do texto, por vezes será utilizada a forma incompleta de “Estados Unidos”, ao invés de “Estados Unidos da América”.
9
TÁCITO, Caio. Temas de Direito Público (Estudos e Pareceres). Rio de Janeiro: Editora Renovar, 1997. Vol. 1, p. 13.
10
“Criada, no governo de Armando de Salles Oliveira, aos 25 de janeiro de 1934, a Universidade de São Paulo, entre os seus institutos oficiais figurava a Faculdade de Direito. Urgia fundá-la. Existia, desde que criada em 11 de agosto de 1827, a que fora o Curso Jurídico de São Paulo, irmão gêmeo do de Olinda. Cercada de halo luminoso de tradição e de prestígio secular, melhor seria incorporá-la à Universidade de São Paulo. Foi pelo que se batalhou, com sucesso.”
FERREIRA, Waldemar. A História do Direito nos Cursos Jurídicos do Brasil.
Revista da Faculdade deDireito da Universidade de São Paulo. Vol. 45. p. 429-446. Disponível em:
www.journals.usp.br/rfdusp/issue/view/5371. Acesso em: 31 mai. 2018. São Paulo, 1950.
11
Idem, op. cit., p. 14.
12
Ibidem, op. cit., p. 15.
princípio da supremacia do Judiciário, da Constituição e do Estado de Direito.
Na administração pública norte-americana
13, a formação do direito confundiu-se com a origem da Ciência da Administração. Como herança do paradigma original, esse capítulo das ciências jurídicas formou-se naquele país no final do século XIX, progressivamente pela presença do controle administrativo estatal sobre as atividades econômicas do setor privado, do mesmo modo como na França algumas décadas antes.
O desenvolvimento econômico norte-americano teve a aceleração marcada pela expansão dos centros agrícolas do Meio-Oeste e da indústria de transporte ferroviário, necessária para levar a produção e abastecer as cidades costeiras. A liberdade econômica gerou um conflito de interesses entre a indústria ferroviária, principal sistema circulatório da economia, e os produtores agrícolas.
Abusos das tarifas fixadas pelos empresários em busca do lucro máximo levaram a legislação e a jurisprudência a admitirem a intervenção nos contratos administrativos sobre os preços dos serviços.
A marca do sistema norte-americano no sistema administrativo normativo brasileiro se fez presente desde o Código de Águas, no plano constitucional de 1934, bem como em todas as Constituições seguintes. A respeito disso, Caio Tácito contribuiu com vasta documentação histórica em sua tese de concurso à cátedra da Universidade de São Paulo, apresentada em 1960. O estudo sobre o equilíbrio econômico-financeiro das concessões informou que o Código de Águas de 1934 teve as suas raízes nos projetos de Alfredo Valladão, sob inspiração norte-americana. São palavras desse autor:
No regular essa concessão, convenci-me cada vez mais de que era indispensável adotar no projeto em tudo que com a mesma
13
É sabida a polêmica para o uso do vocábulo “norte-americano” para designar os nascidos nos Estados Unidos da América. Outro adjetivo pátrio também será visto no presente texto, o qual seria
“estadunidense”, para identificar o que se atribui a esse país. No entanto, por uma questão de escolha da autora, não será utilizado o termo “americano”, por entender que todos os nascidos no Continente Americano são americanos, incluindo brasileiros, chilenos, mexicanos e demais indivíduos nascidos em países do continente americano. Neste caso, tal decisão vocabular é legítima de cada falante da língua portuguesa. RODRIGUES, S. Americano, norte-americano ou estadunidense? Disponível em:
https://veja.abril.com.br/blog/sobre-palavras/americano-norte-americano-ou-estadunidense/. Acesso
em: 3 jan. 2019.
fosse compatível, aquele controle que se exerce nos Estados Unidos sobre as empresas hidrelétricas, e de que em parte eu já havia dado notícia no meu trabalho Direito das Águas, ao referir- me à Federal Power Commission. Isto é, controle pela Comissão Administrativa, com função imperativa
14.
No Brasil, as regulamentações foram iniciadas a partir dos serviços públicos. Mas o Direito Administrativo tem significados diferentes no Brasil e nos EUA.
Em especial porque as nossas leis são uma evolução do Direito Romano, e as norte- americanas são fundadas no Common Law
15. Nos Estados Unidos, o Direito Administrativo é diretamente afeito ao estudo das normas que dispõem sobre as estruturas e o funcionamento dos órgãos reguladores estatais, bem como sobre a atuação dos agentes públicos. De um modo bem elementar, pode-se dizer que no Brasil o Direito Administrativo remete à administração pública em geral. Em geral porque esse capítulo do Direito Brasileiro abarca tudo o que se refere à atividade da administração pública.
Nos EUA, as crises econômicas do século 1900 foram enfrentadas a partir da ação das chamadas agências reguladoras. Com a estabilização econômica, formas anteriores de agir foram questionadas
16. Desde a crítica ao modelo, uma evolução
14
TÁCITO, Caio. Temas de Direito Público (Estudos e Pareceres). Rio de Janeiro: Editora Renovar, 1997. Vol. 1, p. 18.
15
Direito Consuetudinário ou popularmente, dos costumes. O Common Law surgiu na Inglaterra, por volta dos séculos XI e XII. O federalismo norte-americano e o rápido desenvolvimento econômico e social do país forjaram uma forma particular de Common Law ao Direito dos Estados Unidos, diverso das suas origens no direito inglês. Principalmente pelo fato dos Estados Unidos terem uma Constituição aprovada em 1787 que culminou com o estabelecimento do federalismo naquele país. De forma objetiva, o Common Law enquanto sistema jurídico, se baseia firmemente nas decisões proferidas pelo poder judiciário, as quais possuem a mesma força da lei escrita. As decisões judiciais uma vez proferidas, passam a regular a solução de controvérsias semelhantes futuras, por meio do precedente ou os chamados caselaw. Em contraposição ao Civil Law que traz o poder judiciário como aplicador da legislação escrita. (A presente nota foi redigida pela autora.)
16
Os Estados Unidos atravessaram um período de grande depressão econômica e social durante a década de 1930, logo após a crise que ficou conhecida como a Quebra da Bolsa de Nova Iorque (1929).
Grande número de indivíduos perderam os seus empregos e passaram a viver em absoluta pobreza, o
que provocou o Estado a realizar um programa de expressiva intervenção na economia do país. O
economista John Maynard Keynes havia previsto que a aceleração dos ganhos de produtividade
poderia levar a uma crise de superprodução se não fosse encontrada uma contrapartida paralela do
lado da demanda que permitisse a distribuição da renda a fim de gerar consumo. Em reação à crise, o
então Presidente Franklin D. Roosevelt estabeleceu tal política de intervenção estatal com o anúncio
de uma série de medidas que ficaram conhecidas como New Deal. A quebra da Bolsa de Nova Iorque
colocou em xeque os princípios do liberalismo clássico ao deflagrar uma das maiores crises na história
do capitalismo, uma vez que o
liberalismo ditava que a economia seria um organismoautorregulamentado ou autoajustável. Assim, o New Deal trouxe uma série de ações que conciliavam
as questões econômicas e sociais dentre as tantas medidas que previam ações emergenciais de
lenta ocorreu no âmbito da organização da atuação do Estado, chegando até a criação de um estatuto do Direito Administrativo – o Administrative Procedure Act (APA)
17, datado de 1946. Tal norma limita até os dias atuais toda a atividade legislativa da Administração Pública, delegada pelo Congresso Americano. Mais que isso, é um mecanismo que reforça o regime democrático, garantindo a participação da população no processo de criação das normas.
Para enfrentar a crise de 1929, o executivo federal nos Estados Unidos optou por investimentos públicos pesados, em especial na área de infraestrutura (altamente geradora de empregos e propulsora de cadeias produtivas longas). Mais adiante, as medidas adotadas pelos Estados Unidos, desde a Grande Depressão em 1929, para chegar a uma economia estável na década de 40, são apresentadas como exemplos de comparação com as práticas em nosso país.
A virtude do APA está no fato desta norma representar um alicerce aplicado a todas as agências e órgãos reguladores daquele país para a execução de procedimentos/processos administrativos, mas vai além: norteia a atividade legislativa da Administração Pública, delegada pelo Congresso Americano.
Aqui está um relevante ponto de atenção: há um limite sobre a atividade legislativa como uma delegação do Poder Legislativo, pelo qual se pretende garantir a participação da sociedade na construção da norma por meio de mecanismos democráticos, o que traz legitimidade à atividade legislativa das agências e órgãos reguladores e fortalece a democracia. De acordo com o Administrative Procedure Act (APA), as agências e órgãos reguladores devem respeitar um padrão de notificação pública como passo antecedente à confecção da nova regulamentação. Tal ato público permite (ou melhor, garante) a qualquer interessado a participação no processo normativo. É parte da cultura normativa, por assim dizer, que os
intervenção (ex.: obras de infraestrutura a fim de gerar uma grande quantidade de empregos), reformas econômicas, controle sobre bancos e instituições financeiras, regulação de setores econômicos, além da implantação da previdência social e de um salário mínimo. Desta forma estariam traçadas as bases do welfare state (Estado do bem-estar social). (A presente nota foi redigida pela autora.)
17Administrative Procedure Act (APA), promulgada em 11 de junho de 1946. É o norma federal que
dita a forma pela qual as agências administrativas do governo federal podem propor e estabelecer
regulamentos e conceder aos tribunais federais dos EUA a supervisão de todas as ações da agência.
interessados no tema a ser legislado exerçam influência de forma transparente, legítima e direta, apresentando dados sociais e econômicos, estudos e documentos e as próprias opiniões oralmente, convidando a sociedade a também opinar. Tudo regido pela publicidade do ato administrativo, fazendo valer a representação democrática outorgada pelo Congresso ao órgão regulador em questão.
Esse modelo permite maior democratização do ato regulatório
18, consentindo em mais elevado grau de especialização, pois se espera que, para todos os atos, em contraponto ao especialista burocrata, existam manifestações da sociedade. O espírito de tal delegação da atividade legislativa típica do Poder Legislativo se deve ao fato das agências reguladoras serem compostas em seus quadros por especialistas afeitos ao espectro do órgão, o que, portanto, confere a oportunidade da criação de textos mais específicos e adequados ao assunto em tela.
A possibilidade de acesso à revisão judicial, tanto da decisão de um processo administrativo como de uma norma “ilegal”, é garantida pelo APA. A partir desta norma, as agências reguladoras nos EUA passaram a ter força e legitimidade amplas, em razão do controle procedimental de tal estatuto legal, sem contar com o que já foi dito quanto à democratização do acesso à confecção do ato normativo. Isto traz uma maior independência das agências, quando comparadas com o modelo brasileiro. O que se observa e se extrai de tais características desses órgãos nos EUA é que estes regulam praticamente todos os aspectos da vida dos cidadãos.
A conclusão dessa Introdução é provocar a formulação das hipóteses abaixo, seguidas de suas posteriores comprovações. São as hipóteses: (i) o processo administrativo regulador (ou normativo) no Brasil apresenta ferramentas suficientemente eficazes para o exercício da democracia participativa? (ii) a formulação e a implementação de normas simples, mas diretas, auxiliarão a garantir a transparência e um acelerado amadurecimento da atuação dos órgãos regulatórios no Brasil? (iii) uma legislação, para ser legítima, depende da participação da própria sociedade, parte de um pressuposto no qual a inovação e desenvolvimento
18
Em comparação ao processo administrativo de formulação de normas regulatórias no Brasil.
econômico não podem ser prejudicados por um sistema regulatório que engesse ou bloqueie a iniciativa privada e o empreendedorismo?
O presente trabalho tem como objetivo o estudo do processo administrativo normativo no Brasil e os seus efeitos na organização da atividade econômica. Para isso, refere-se ao modelo norte-americano de sistema regulatório como paradigma eficiente diante de uma economia que interpreta a intervenção estatal na regulação da atividade produtiva como uma das ferramentas de política pública essencial para viabilizar um grau de dinamismo necessário a fim de fomentar a inovação e a atividade econômica.
Ao buscar promover o crescimento de um país impulsionado pela inovação
como no caso dos Estados Unidos, é fundamental entender a importância dos papéis
do Estado e do setor privado, bem como qual a contribuição de cada ator para o
sistema de desenvolvimento econômico de cada ator dentro desse ecossistema.
1. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO BRASIL
A Constituição de 1988 estabelece um compromisso claro com o desenvolvimento; a busca por processos de distribuição da riqueza, de combate à pobreza e às desigualdades sociais e; a proteção do meio ambiente. Depositando todos esses fundamentos no arcabouço do compromisso com a democracia participativa. O texto constitucional vigente prevê diversas formas do exercício da democracia, em maior ou menor grau de participação. São previstos pela Constituição: referendo, plebiscitos, iniciativa popular, audiências públicas, formações de conselhos participativos, dentre outros. A correta abordagem desse tema é rica em desafios.
A matriz constitucional trazida em 1988, prevê o engajamento social crescente em razão de articulação das forças sociais em prol do desenvolvimento e da dignidade das pessoas dentro e fora do Estado. Para isso são necessários princípios sólidos. Nessa óptica de teorização socioparticipativa, os marcos para a compreensão das normas constitucionais relativas aos direitos humanos fundem-se no binômio constituição-democracia, que encerra as virtudes, desafios e esperanças da efetivação do estado democrático de direito.
Em relação aos princípios de organização da administração pública, é
importante considerar a dupla direção do direito objetivo, conforme seja o sujeito da
matriz legal do Estado e a sua relação com os entes privados. Desta forma, de acordo
com o postulado da legalidade, o Estado só poderá romper a inércia da inação se
autorizado pela lei. Assim, em sua extensão, a administração pública é regida pelos
estritos parâmetros do permissivo legal. Daí se infere o Direito Público subjetivo à lei, que assim se encontra com a restrição da sua liberdade em favor do bem comum e da segurança.
O presente trabalho deriva de pesquisa por alguns autores
19que tratam do estudo da regulação econômica pelo Poder Executivo, ou seja, do modelo de Estado regulador. Essas concepções permitiram depreender que o intervencionismo estatal foi inevitável até que alcançasse a consagração universal. Sem embargo das variantes modelares de atuação dos governos que guardam consonância com os regimes políticos de maior ou menor vigor democrático das instituições, o que se conclui é que os dias de hoje guardam residência para um estilo de administrar a atividade econômica com respaldo da intervenção reguladora do Estado, desde que eficiente e impulsionadora do desenvolvimento. Assim, o que se pressupõe a modelos e a formas de regular ou regulamentar é a antecedência trazida pelos princípios que regem tal Direito.
Os Estados Unidos são percebidos como um país que gera riqueza liderada pelo setor privado
20. No entanto, este fato só foi possível em razão do Estado que se envolveu de forma massiva e direta para estimular o empreendedorismo tomando boa parte dos riscos de se investir em inovação. Exemplos citados pela bibliografia pesquisada são os de algumas agências e programas inaugurados pelo governo desse país para regular a atividade econômica e garantir um ambiente justo à competição. Muitas vezes, essa regulação garante inclusive que o mercado esteja maduro a fim de receber o resultado de tais “inventividades”
21. O que esses entes estatais trazem como ponto comum é a abordagem proativa do Estado para moldar o
19
Em destaque, Calixto Salomão Filho (Regulação da Atividade Econômica: princípios e fundamentos jurídicos), Ruy Pereira Camilo Junior (Direito Societário e Regulação Econômica), Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto (Regulação Estatal e Interesses Públicos), Gilberto Bercovici (Soberania e Consituição), Mariana Mazzucato (O Estado Empreendedor), Patricia Nohara (Fundamentos de Direito Público; Limites à Razoabilidade nos Atos Administrativos; Processo Administrativo – Temas Polêmicos da Lei nº 9.784/99).
20
MAZZUCATO, Mariana. O Estado Empreendedor. São Paulo: Editora Schwarcz, 2014. p. 109
21
Mazzucato cita alguns exemplos importantes de sucesso de agências e programas. São eles:
Agência de Projetos de Pesquisa Avançada do governo americano (Defense Advanced Research
Projects Agency – DARPA); Programa Norte-Americano de Pesquisa para a Inovação em PequenasEmpresas (Small Business Innovation Research – SBIR); Iniciativa Nacional em Nanotecnologia dos
Estados Unidos da América (National Nanotechnology Initiative). Ibidem, p. 109.
mercado a fim de fomentar a inovação e impulsionar um ambiente empreendedor.
O Direito Constitucional, desenvolvimento do Direito Público interno, regula a organização e a estrutura do Estado, que se relaciona com a estrutura política e o funcionamento dos poderes. Assim como o Direito Constitucional, o Direito Administrativo também é ciência do direito público. Ambos performam um conjunto de princípios e normas ligados à atividade estatal, às relações internas dos seus órgãos de administração e às relações destes com os indivíduos. Toda a atividade do Estado deve encontrar no texto constitucional terreno ligado a seus próprios serviços, ao aparelho de sua administração, fiscalização e à polícia das atividades privadas; tudo isso compreende-se no arcabouço do Direito Administrativo.
Destarte, o Direito Administrativo é uma especialização decorrente do Direito Político e Constitucional. É objeto do Direito Administrativo a organização e funcionamento dos serviços públicos, compreendidos em seu sentido amplo como aqueles exercidos pelo Estado, os autônomos, os concedidos e os delegados. A organização de todos esses serviços e das relações decorrentes do funcionamento da máquina criada pelo Estado ou subordinada à sua fiscalização compreende-se na esfera do direito próprio do Poder Executivo em sua função administrativa. O Direito Administrativo contempla aspectos comuns ao Direito Constitucional
22, mas caracteriza-se melhor como o desdobramento da atividade administrativa peculiar ao Poder Executivo. Assim, o Direito Administrativo é definido como a disciplina jurídica em que se estuda a organização e o funcionamento dos serviços públicos, compreendidos como o conjunto de atividades associadas à existência administrativa do Estado, em contraposição à vida política, esta última situada mais na esfera do Direito Constitucional.
Ao estudar as formas de Estado, é necessário debruçar sobre os princípios gerais que dizem respeito à competência, divisão das áreas, tendo em vista os interesses regionais e o descongestionamento dos encargos dos poderes centrais.
22
CAVALCANTI, Temístocles Brandão. Princípios Gerais de Direito Público. Rio de Janeiro: Editor
Borsoi, 1958, p. 18.
Não se confunde centralização política com centralização administrativa. A centralização ou descentralização política é aquela consequente da forma orgânica de Estado. A centralização ou descentralização administrativa é uma exigência de condições entre o Estado e o particular, variando em maior ou menor grau da intervenção do Estado. Seguindo o raciocínio, é possível admitir um governo politicamente centralizado, dentro de um regime administrativamente descentralizado.
A descentralização não importa sobremaneira na outorga da inteira independência dos serviços descentralizados, mas nas condições técnicas que permitam exercer funções específicas sem o controle imediato do órgão central.
O regime administrativamente centralizado, representa um Estado primitivo na história do Direito Administrativo
23. Caracteriza-se na concentração dos seguintes poderes na pessoa da autoridade central: nomeação, mando, vigilância, disciplina, revisão e decisão dos conflitos sobre competência. Apesar da reação contra a centralização por parte da autora, é recomendável examinar alguns argumentos a favor.
Em um Estado centralizador, o poder político encontra um meio de firma- se e estender-se. Pela hierarquia, assegura-se a regularidade e a moralidade funcional, maior economia, uniformizam-se os processos administrativos e facilita-se a direção administrativa pela coordenação e concentração dos negócios públicos. Em sentido contrário, ou seja, a favor da descentralização, a perspectiva é positiva, pois corresponde a um movimento geral de opinião, impossibilita que somente os órgãos centrais atendam à tarefa esmagadora da administração de um grande país e simplifica o processo administrativo. A centralização absoluta das decisões administrativas tem muito mais a ver com um caráter político
24.
Nos Estados Unidos, o Rule of Law foi confirmado com a notável decisão Marbury vs. Madison (1803) que cristalizou um governo das leis, não dos homens.
Esse foi um caso emblemático da Suprema Corte dos Estados Unidos, que formou a
23
Idem, p. 90.
24
Ibidem, p. 90
sua base para o exercício da revisão judicial sob o Artigo III da Constituição daquele país. A decisão ajudou a definir a fronteira entre os Poderes Executivo e Judicial, constitucionalmente separados na forma americana de governo. Na obra Soberania e Constituição, Gilberto Bercovici acompanha a análise de Paul Kahn
25no sentido de essa decisão se tratar de uma disputa sobre quem representava o povo, se o direito permanente da Constituição ou a representação política temporária, mutável.
A Suprema Corte norte-americana clamou pela identificação com os representados, defendendo a sua voz, a voz do povo. O significado de tal posição mostrou que todos os aspectos da opinião popular que estejam fora do que foi estabelecido na Constituição desaparecem. A opinião do povo funda a ordem política que estabiliza esse mesmo povo e torna possível a sua representação na permanência do direito, ou seja, naquele momento histórico, determinou-se o que era a opinião do povo. Claramente, os Poderes Legislativo e Executivo deixam de ser a voz do povo quando ameaçam a ordem constitucional estabelecida.
O Brasil adotou o sistema federativo e a separação dos Poderes em Executivo, Legislativo e Judiciário. A descentralização pelo sistema federativo desdobra-se em figuras concêntricas que representam a divisão de competências entre União, Estados e Municípios. Nesse sentido, o sistema federativo é por essência descentralizado. Do princípio geral da separação de Poderes, infere-se a verdadeira natureza do poder regulamentar. Ao Poder Executivo foi dada a competência facultativa de estabelecer normas gerais criadoras de direitos. No entanto, tal função é precípua do Poder Legislativo, a quem compete estabelecer as condições em que a lei deve ser executada e tornar efetivas as suas determinações. Os regulamentos são atos do Poder Executivo. Trata-se de disposições revestidas de formas previstas em norma superior ou na Constituição. São medidas que regulam a própria ação do Poder Executivo e de seus agentes no desempenho de suas funções. São atos de execução de efeito normativo, porém dominados pela lei.
25
BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituição: para uma crítica do constitucionalismo. São
Paulo: Quartier Latin, 2013, p. 179.
Partindo para a distinção entre Governo e Administração, ambos são conceitos abstratos, criados pela Constituição e pelas leis. Atuam por intermédio de suas entidades, órgãos e seus agentes, que representam longa manus, as atividades reguladoras do Poder Executivo. De acordo com o §2º, do art. 1º da Lei nº 9.784/99, órgãos são as unidades de atuação integrantes da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; entidades são as unidades de atuação dotadas de personalidade jurídica; autoridade são os servidores ou agentes públicos dotados de poder de decisão. Quanto a tipologias de classificação da estrutura da administração pública, foram adotadas duas sistemáticas: de Hely Lopes Meirelles e de Celso Antonio Bandeira de Mello.
Seguindo a primeira tipologia
26, a administração pública é organizada em entidades estatais, autárquicas, fundacionais, empresariais, paraestatais e órgãos públicos. A administração pública ou a capacidade de gestão do Estado, inclui o poder de legislar e tributar, fiscalizar e regulamentar, por meio de seus órgãos e outras instituições tendo por objetivo o serviço público efetivo.
São Entidades Estatais as pessoas jurídicas de Direito Público, integrantes da estrutura constitucional do Estado. Têm poderes políticos e administrativos, tais como a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal. Interessante notar que para Meirelles os Territórios são considerados autarquias territoriais. Já as entidades paraestatais, são pessoas jurídicas de Direito Privado autorizadas a prestar serviços ou realizar atividades de interesse coletivo ou público não exclusivos do Estado. Tais entidades são autônomas, administrativa e financeiramente. Têm patrimônio próprio e operam em regime de iniciativa particular, na forma de seus estatutos, ficando sujeitas apenas à supervisão do órgão da entidade estatal a que se encontram vinculadas, para o controle de desempenho estatutário. São exemplos: SESI, SESC, SENAI.
As Entidades Autárquicas são pessoas jurídicas de Direito Público criadas por leis específicas, de natureza meramente administrativa. Sua finalidade é a
26
MEIRELLES, Hely Lopes; ALEIXO, Decio Balestero; BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito
Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2014. p. 68
realização de atividades, obras ou serviços descentralizados da entidade estatal à qual estão ligadas, mas devem funcionar e operar limitadas à forma estabelecida pela lei que as criou. É comum que as autarquias desempenhem atividades educacionais, previdenciárias, dentre outras outorgadas pela entidade estatal matriz. No entanto, não há subordinação hierárquica. Sofrem apenas a fiscalização no sentido de controle finalístico da sua administração e da conduta de seus dirigentes. Quanto às Entidades Fundacionais — Podem ser pessoas jurídicas de Direito Público ou de Direito Privado.
De acordo com o art. 37, inc. XIX da Constituição, as fundações de Direito Público, assim como as autarquias somente podem ser criadas por lei específica; para aquelas de Direito Privado, a lei apenas autoriza a sua criação.
As Entidades Empresariais são as pessoas jurídicas de Direito Privado.
Podem ser instituídas na forma de sociedade de economia mista ou empresa pública, com a finalidade de prestar serviços públicos que possam ser explorados no modo empresarial ou atividade econômica de interesse coletivo. A sua criação deve ser autorizada por lei específica, cabendo ao Poder Executivo as providências complementares para a sua criação.
Quanto aos Órgãos
27públicos, estes, por sua vez, são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, por meio de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de ação com atribuição específica na organização estatal. Cada órgão tem necessariamente funções, cargos e agentes. A criação e a extinção dos órgãos da administração pública dependem de lei de iniciativa privativa do Chefe do Executivo.
Por decreto, o Executivo pode dispor sobre a organização e o funcionamento da administração quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. Pode ainda o decreto extinguir funções ou cargos públicos quando vagos.
27
Do latim, organum, do grego, órganon. Parte de um corpo organizado que desempenha uma função
específica, concorrendo para a harmonia do todo, do corpo inteiro. SILVEIRA BUENO, F. Grande
Dicionário Etimológico – Prosódico da Língua Portuguesa. Vol. 6. São Paulo: Saraiva, 1965. Vol. 6, p. 2765.
Partindo para a segunda tipologia
28, o aparelho estatal exercente de atividades administrativas é composto pela própria pessoa do Estado, atuando por meio de seus órgãos (unidades interiores) e por pessoas jurídicas que cria para auxiliá-lo em suas atividades (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e as fundações governamentais)
29. Aos órgãos, dá-se o nome de administração direta. Às demais pessoas jurídicas, administração indireta.
O aparelho estatal da administração direta se desincumbe de certas atividades por meio da distribuição de competências conferidas aos órgãos da administração indireta. Assim, o Estado pode desenvolver as atividades administrativas próprias de sua natureza ou prestá-las por meio de outros sujeitos. Ao transferir atividades a outros sujeitos, o Estado está a descentralizar as suas funções.
Órgãos são entidades reais, porém abstratas, que sintetizam os vários círculos de atribuições do Estado. São simples repartições de atribuições, de organização.
30O autor faz um paralelo entre órgãos dos seres biológicos ou do mundo natural com os órgãos do Estado: os sujeitos criados pelo Direito, enquanto atuam na qualidade de agentes, representam a vontade e a ação do Estado; ou seja, Estados e órgãos que o compõem se exprimem por meio dos agentes — pessoas físicas que atuam como porta-vozes do Estado.
Os órgãos podem ser classificados quanto à estrutura das decisões tomadas: simples ou colegiais. Quanto às funções que exercem, podem ser ativos, de controle ou consultivos. Classificam-se como ativos quando expressam decisões estatais para o cumprimento dos fins da pessoa jurídica; de controle quando exercem a função de fiscalizar e controlar a atividade de outros órgãos ou agentes; consultivos
28
Vide: MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2014. p. 141
29
Para Bandeira de Mello, os consórcios são entidades autárquicas ou são empresas públicas. MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2014. p.
141.
30
Organizar: Dispor, planejar, concertar, arranjar planos. Sentido de conformar, de modelar. SILVEIRA BUENO, F. Grande Dicionário Etimológico – Prosódico da Língua Portuguesa. São Paulo: Saraiva, 1965. Vol. 6, p. 2764. Organizar: estabelecer as bases. Do francês,
organiser. CUNHA, AntonioGeraldo. Dicionário Etimológico da Língua Portuguesa. 4. ed. rev. atual. 5. impressão. Rio de Janeiro:
Lexikon, 2015, p. 463.
quando exercem funções de aconselhamento e elucidação para que sejam tomadas as providências pertinentes pelos órgãos ativos. Os órgãos consultivos são verificadores quando encarregados de emitir perícia ou realizar mera conferência da ocorrência de situações fáticas ou jurídicas; contenciosos quando lhes compete julgar de modo imparcial situações controversas; ao emitirem pareceres, classificam-se quanto ao conteúdo, de mérito ou de legalidade; quanto ao grau, de necessidade ou influência, facultativo, obrigatório ou vinculante.
Assim, após percorrer as tipologias de classificação da estrutura da administração pública, será introduzida a noção de processo administrativo normativo.
Cada órgão, de acordo com os seus estatutos e regimentos internos, devem dispor de regras que estabeleçam clara e objetivamente as suas formas próprias de normatização e organização.
1.1 O processo administrativo normativo
A fim de analisar as atividades reguladoras e os seus impactos para a atividade econômica, percorreremos a partir daqui o processo administrativo normativo no Direito brasileiro e as suas peculiaridades enquanto atividade reguladora
31.
A expressão atividade privada regulamentada, refere-se à atividade que, por interesse público, foi submetida a uma regulamentação específica, setorial e funcionalizada. De todo modo, independentemente da nomenclatura, diz respeito a
31
Para fins da presente tese, adoto os conceitos seguintes. Processo administrativo é o conjunto de
atos administrativos, sucessivos e concatenados, praticados pela Administração Pública com o objetivo
de satisfazer determinadas finalidades de interesse público. Como panorama de fundo este trabalho
defende a participação democrática dos cidadãos no processo administrativo normativo, como
garantia e exercício do Estado Democrático de Direito. Por vezes, a expressão “processo
administrativo” será utilizado de forma genérica, todas as vezes que o conceito a ser explorado for
aplicado aos processos administrativos em geral. Quando houver a necessidade de ser específico, o
texto trará “processo administrativo normativo”.
atividades privadas para as quais as normas, em face da sua relação com o bem-estar da coletividade ou por poderem gerar desigualdades e assimetrias, exigem autorização prévia para que possam ser exercidas, impondo-se ainda a sua contínua sujeição à regulação da autoridade reguladora por meio de ordenamento jurídico determinado.
Tal necessidade imposta à atividade normativa sobre a iniciativa privada se dá fundamentalmente por duas razões de ordem material: (i) pela atividade ou serviço impactar ou abranger um grande número de pessoas, afetando os interesses de uma considerável parcela da população; (ii) por haver um interesse geral, coletivo ou difuso da população a se sobrepor ao interesse específico de cada um.
Algumas atividades econômicas trazem a necessidade de regulamentação intrínsecas à sua natureza em razão do grande impacto social e do interesse público.
Podemos citar as atividades dos bancos e das instituições financeiras em geral, os quais prestam serviços que exigem condições técnicas e de certeza, como também de confiabilidade. A regulamentação, pois, é necessária porque tais atividades transcendem o interesse de cada indivíduo para abranger os interesses da sociedade em geral e, quiçá, por vezes, da estabilidade econômica de determinado país.
Outro exemplo de atividade cuja regulamentação é fundamental seria a produção e uso das substâncias químicas em geral. É inegável a essencialidade da produção das substâncias químicas para a perpetuação da vida humana neste planeta. No entanto, os riscos inerentes ao processo produtivo, desde a extração das matérias-primas, bem como na manipulação por trabalhadores, até a disposição ao meio ambiente exigem cautela por parte dos órgãos reguladores para que se assegure o bem maior da segurança.
A mineração é também uma atividade econômica inegável em importância.
Podemos citar a sua extensão sobre a indústria em geral, para a produção de
medicamentos, construção civil, dentre outras. No entanto, uma série de riscos ao
meio ambiente e à saúde dos cidadãos podem ser elencados no sentido de se exigir
a preocupação e a intervenção do Estado a fim de minimizá-los. Licenciamentos,
padronizações, limites e alçadas de risco são alguns dos exemplos de atos normativos
necessários a tal atividade.
A produção de equipamentos elétricos e eletrônicos é mais uma atividade privada obrigatoriamente submetida aos processos administrativos normativos. A padronização de rede de tensão, características técnicas como plugues e dispositivos, dimensão, consumo de energia, limite de tempo de exposição (como por exemplo o uso de tecnologias 3D aos olhos humanos) são exemplos de discussões recorrentes entre a indústria, os órgãos reguladores e a sociedade.
Imaginando que o mundo apresente atividade industrial em todos os continentes, pode-se rapidamente aferir que a complexidade regulatória existente opere por vezes como um entrave à circulação de bens e mercadorias. Dificuldades como o simples plugue de tomada ou a rede de tensão elétrica, a proibição de usos de determinadas substâncias ou até a previsão de operações financeiras específicas em um mercado e a proibição em outros fizeram com que se fale atualmente na necessidade de se trabalhar numa “convergência regulatória”, em que preceitos estabelecidos em um país ou bloco econômico sejam reconhecidos em outros reciprocamente.
A atividade normativa brasileira no âmbito da Administração Pública não apresenta um regramento específico unificado, sendo regida por normas esparsas.
Com isto, o papel inequívoco da Constituição Federal sobre todas as demais normas é consagrado com a finalidade de se alcançar a harmonia, a paz social e a segurança jurídica para o Estado regulado e as relações econômicas. Nessa linha, a Constituição Federal serve de fundamento de legitimidade para todas as demais normas infraconstitucionais que tratam especificamente das competências de cada um dos três Poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário.
Poder Executivo — como as competências para autoridades internas ou
intermediárias ficam definidas por lei, os procedimentos para a edição de
regulamentos, resoluções, portarias e outros atos normativos reguladores são
definidos a partir dos regimentos internos dos órgãos sancionadores, sendo a
abrangência destes atos normativos limitada apenas às competências estabelecidas
por lei ordinária. Com efeito, as leis ou decretos que historicamente dispunham sobre
a estrutura ministerial e sobre suas entidades vinculadas determinam que o mais alto cargo, geralmente uma função política, tem a competência de regular as atividades do órgão. As lideranças comumente instituem conselhos ou câmaras para auxiliar na tomada de decisão desse processo normativo, ou simplesmente delegam poder sancionatório a um departamento próximo da função sobre a qual a norma regula.
Como não há um regime jurídico único para a criação de normas na administração, estuda-se em menor escala o dito processo administrativo normativo no Brasil, de modo que o tipo de processo comumente descrito como administrativo é aquele destinado ao administrado ou interessado pleitear a defesa de interesses perante a Administração Pública, ou ainda o processo administrativo disciplinar, voltado para apurar infrações de agentes públicos, conforme se observa no quadro proposto abaixo:
QUADRO 01 –
TIPOLOGIA DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS NO BRASIL Processo
administrativo normativo
Processo Administrativo
Processo Administrativo Disciplinar Descrição
Processo percorrido pela Administração Pública na criação de normas de sua competência.
Processo adotado para tomada
de decisão da Administração Pública
em pleitos de administrados e
interessados.
Apuração e decisão sobre infrações e ilícitos de
agentes públicos dentro de seu dever
funcional.
Previsão Legal
Não há lei própria,
Decreto nº 9.191, de 1º de novembro de 2017
Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.
Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 –
Título V
Para a melhor compreensão do processo de criação dos atos normativos da Administração Pública, cumpre esclarecer os principais atos a que esse processo se destina:
QUADRO 02 – MODALIDADES DE ATOS ADMINISTRATIVOS
NORMATIVOS
Tipo de ato Descrição
Decreto
Ato de maior hierarquia entre os instrumentos normativos produzidos no Poder Executivo, exercido exclusivamente pelo chefe deste Poder. É expedido pelo Presidente da República, para dar fiel execução a uma lei já existente e dispor sobre a organização da administração pública. Importante atentar para o fato de que o Decreto não pode inovar ou impor obrigações aos administrados que não tenham sido previstas anteriormente em lei.
Regulamento
O regulamento é forma jurídica de complementação e detalhamento de texto previsto em lei ou decreto.
Portaria
É ato jurídico administrativo que compreende regulações gerais dos órgãos. As portarias costumam ser específicas por assunto e emitidas por seções de alta hierarquia dentro do órgão.
Seus efeitos vinculam os membros daquela entidade e suas atividades e assim acabam impactando os administrados à medida que se relacionam com as entidades reguladas.
Além da portaria estrita do órgão, há a portaria conjunta, instrumento elaborado por mais de um ministério para regular tema de responsabilidade compartilhada.
Instruções Normativas Normas de orientação de agentes públicos no desempenho de suas funções ou de esclarecimento de procedimentos internos do órgão. Seus efeitos impactam a comunidade em geral, especialmente quando abordam procedimentos e requisitos para o cumprimento de um rito burocrático. Na prática, quando uma instrução determina a entrega de documentos para a emissão de licença, por exemplo, ela está exigindo do administrador que requeira os documentos, e o administrado age em conformidade para atender seu objetivo.
Resoluções São atos normativos
expedidos por colegiado com competência
deliberativa estabelecida em ato legal ou
infralegal. Em suma, surgem quando há
uma questão pendente que afeta a
generalidade dos administrados. São
instrumentos muito utilizados pelas
Agências Reguladoras, cuja competência
delegada por um ministério.
Circulares São diretrizes de caráter mais específico e costumam vir direcionadas a determinados órgãos, à parte da estrutura administrativa ou a setores expressamente regulados. Entre as entidades que mais recorrem a este instrumento está o Banco Central, pois emite regramentos de conformidade a partir destas circulares para o setor bancário e financeiro, entidades notoriamente reguladas.
Apesar de os atos normativos internos, administrativo-procedimentais vincularem apenas os membros da estrutura administrativa, é possível que a sociedade em geral exija o cumprimento dessas normas em esfera judicial ou, em caso de alguns órgãos (a exemplo, cita-se o Ministério da Economia), em processos administrativos internos. A lógica para esse direito está no fato de a concessão dos interesses dos administrados se submeter ao cumprimento dessas normas e, por consequência, a administração deve garantir os deveres que nelas se impõem.
Os atos administrativos podem ser distinguidos por diversas categorias, contudo, a de maior expressividade é a separação entre atos abstratos e de efeitos concretos. A verificação dessas características depende da análise da norma, mas são abstratos os atos que designam uma situação potencial, enquanto os atos de efeitos aplicam-se a uma realidade já colocada em prática. A distinção é relevante quando se observam as consequências jurídicas desses atos: os abstratos podem ser objeto de ações diretas de inconstitucionalidade e de ações declaratórias de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (STF) e podem ser revogados; os últimos não têm essa característica.
Outra característica dos atos normativos da Administração Pública é que
se submetem às determinações do Direito Administrativo e aos princípios da
administração, isto é, o processo de criação dessas normas e seus efeitos devem
contemplar (i) a vedação da atuação do Poder Executivo na ausência de lei prévia; (ii)
o dever de tratamento isonômico dos administrados e de reter sua atuação à
conformidade com o interesse público; (iii) a observância de padrões éticos de
comportamento; (iv) o dever de dar publicidade a seus atos e processos de tomada
de decisão; (v) a adoção de atos que potencializem sua finalidade, com emprego de
menor tempo e custo, entre outros princípios não expressos no texto constitucional.
No que tange ao processo administrativo de criação de normas, apesar de não existir uma norma que regule expressa e especificamente seu tratamento, é possível localizar algumas exigências a esse procedimento em posições esparsas do ordenamento jurídico. Em primeiro lugar, na própria Lei nº 9.784, de 1999, que dispõe sobre outro tipo de processo administrativo, há a exigência de motivação dos atos normativos de efeitos externos, isto é, a apresentação de uma exposição de motivos que explique a necessidade da norma.
Em segundo lugar, pode-se falar em uma inovação trazida pela Lei nº 13.655, de 2018, que incluiu a exigência de consulta pública para a manifestação de interessados na edição de atos normativos por autoridade administrativa em qualquer órgão ou Poder, salvo para atos de mera organização interna. A inovação aplica-se a toda administração, direta ou indireta, e já pode ser percebida em agências reguladoras, como é o caso da Anvisa, que reformou seu modelo regulatório implementando etapa de Tomada Pública de Subsídios (TPS), que permite um diálogo entre reguladores e regulados, além da implementação da Análise de Impacto Regulatório (AIR), apresentada no tópico seguinte.
O Decreto nº 9.191, de 2017, e o Manual de Redação da Presidência da República são os principais nortes consolidados utilizados hoje para traçar uma moldura comum do processo normativo no Poder Executivo. Esses textos não esclarecem qual o papel das seções de cada órgão na criação dos instrumentos, e decretos específicos para os órgãos podem adotar um procedimento que os diferenciem do geral. Contudo, em um panorama, o processo administrativo normativo contém: (i) propositura; (ii) análise de mérito; (iii) análise jurídica e de forma e; (iv) despacho e sanção presidencial
32.
32
