FACULDADE DE DIREITO
CAROLINE GAUDIO DE ANDRADE
OS DIREITOS DA PERSONALIDADE EM CONFLITO COM A LIBERDADE DE EXPRESSÃO: A PROBLEMÁTICA DAS BIOGRAFIAS NÃO AUTORIZADAS
OS DIREITOS DA PERSONALIDADE EM CONFLITO COM A LIBERDADE DE EXPRESSÃO: A PROBLEMÁTICA DAS BIOGRAFIAS NÃO AUTORIZADAS
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.
Áreas de concentração: Direito Constitucional e Direito Civil
Orientador: Professor Msc. William Paiva Marques Júnior
A554d Andrade, Caroline Gaudio de.
Os direitos da personalidade em conflito com a liberdade de expressão: a problemática das biografias não autorizadas / Caroline Gaudio de Andrade. – 2014.
49 f. : enc. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2014.
Área de Concentração: Direito Constitucional e Direito Civil. Orientação: Prof. Me. William Paiva Marques Júnior.
1. Liberdade de expressão - Brasil. 2. Biografia. 3. Personalidade (Direito) - Brasil. I. Marques Júnior, William Paiva (orient.). II. Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.
OS DIREITOS DA PERSONALIDADE EM CONFLITO COM A LIBERDADE DE EXPRESSÃO: A PROBLEMÁTICA DAS BIOGRAFIAS NÃO AUTORIZADAS
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.
Áreas de concentração: Direito Constitucional e Direito Civil
Aprovada em: ___/___/______.
BANCA EXAMINADORA
________________________________________ Professor Msc. William Paiva Marques Júnior (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Professora Msc. Janaína Soares Noleto Castelo Branco
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Professor Dr. Carlos César Sousa Cintra
Em primeiro lugar, a Deus, por me dar forças quando achei que não conseguiria. Ao meu orientador, professor William Marques, que sempre me ajudou quando o procurei, figura notável da Faculdade de Direito e um exemplo para todos os discentes e docentes.
Aos professores Janaína Noleto e Carlos Cintra, o meu especial e sincero agradecimento, por aceitarem de pronto o meu convite de participar da Banca Examinadora desta monografia.
À minha mãe, Marília, que sempre me apoiou em tudo que faço, me ensinou os valores que hoje carrego, espero ser um dia metade da pessoa que ela é. Ao meu pai, Augusto, razão de eu estar me formando, sempre incentivou meus estudos de uma forma exacerbada, é um exemplo como profissional e principalmente como pai. Ao meu irmão, Augusto Júnior, o primeiro da família a ser formar em Direito, sempre tão solícito em ajudar, me apoiou inclusive nessa monografia. E, por último, e não menos especial, meu irmão Adriano, que não é só irmão, é um amigo, patrocinador e psicólogo nas horas vagas.
Aos profissionais com os quais trabalhei durante meu período acadêmico, no Ministério Público de Contas do Estado e nas Turmas Recursais, aprendi muito, conheci pessoas muito queridas, levo para a vida essas oportunidades.
Aos meus amigos, pessoas que me apoiarem quando precisei, que fizeram da minha caminhada mais doce, leve e cheia de sorrisos. Muitos já não são apenas amigos, são minha segunda família, são irmãos e irmãs que Deus me deu. Muitos ajudaram diretamente nessa monografia, outros nem imaginam o quanto me ajudaram só me ouvindo ou aconselhando. Agradeço muito por todo apoio e carinho que cada um eles me proporciona.
“Se a liberdade significa alguma coisa, será sobretudo o direito de dizer às outras pessoas
o que elas não querem ouvir.” (George
Objetiva-se a análise do conflito entre os direitos da personalidade e o direito à informação em relação às biografias não autorizadas. Com o fortalecimento da imprensa após a Constituição Federal de 1988, questiona-se a necessidade da autorização prévia, já que esta pode ser considerada uma forma de censura. Nesse sentido, inicialmente será feita uma abordagem sobre os direitos da personalidade, especificamente os ligados à privacidade, tratando das suas características e da proteção conferida a esses direitos. Em seguida, serão feitas considerações a respeito da liberdade de expressão, tratando das suas origens e limitações. Por fim, serão analisados as discussões recentes sobre o tema, incluindo a ADI 4815 e o Projeto de Lei 393/2011, que visam à abolição do consentimento prévio do biografado.
Palavras-chave: Biografias não autorizadas. Direitos da personalidade. Liberdade de expressão
Right to Information in unauthorized Biographies. With the strengthening of the media after the 1988 Federal Constitution, the need of authorization by the subject can be criticized and considered a way of censorship. Considering this, first, an approach on personality rights will be made, specifically those related to privacy, whose characteristics and protection will be treated. Then, considerations about the freedom of expression will be done and their origins and limitations will be treated. Finally, this work analyzes the recent discussions on the topic, including the Direct Action of Unconstitutionality 4815 and Bill 393/2011, which aim to the end of the need of authorization by the subject for the publication of biographies.
1INTRODUÇÃO...11
2 DIREITO DA PERSONALIDADE...13
2.1 Considerações iniciais sobre os direitos fundamentais e os direitos da personalidade...13
2.2 Delimitação conceitual...15
2.3 Características gerais...17
2.4 Proteção conferida aos direitos da personalidade...19
2.5 Direito à imagem...23
2.6 Direito à intimidade, à vida privada e à honra...25
3 TUTELA CONSTITUCIONAL DO DIREITO À INFORMAÇÃO...27
3.1 Liberdade de expressão na Constituição de 1988...27
3.2 Direito à informação e a liberdade de comunicação...29
3.3 Dano causado por uma informação...30
3.4 A verdade e o direito à informação...32
4 BIOGRAFIAS NÃO AUTORIZADAS...36
4.1 As recentes discussões a respeito do tema...36
4.2 ADI sobre as biografias não autorizadas...38
4.3 Projeto de Lei 393/2011 e a alteração do art. 20 do Código Civil...41
4.4 Caso “João Gilberto” ...43
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS...46
1 INTRODUÇÃO
Toda obra realizada por um ser humano é produto de várias influências que este teve durante sua vida, pode ser os livros que leu, os filmes que assistiu, os ensinamentos que recebeu de alguém etc. A convergência dessas informações levam à narrativa da história da pessoa, ou seja, conta a sua trajetória de vida, é a chamada biografia.
Em vários momentos das história pessoas influentes na sociedade tiveram suas biografias escritas. Assim como grandes pensadores foram biógrafos, cita-se aqui o caso de Platão, que além de difundir suas próprias ideias na Antiguidade, disseminou os pensamentos de Sócrates ao escrever sua biografia.
O problema é que nem sempre o biografado (ou sua família, quando falecido) está de acordo em ter sua vida contada por alguém. Em um período posterior a existência das liberdades individuais, um escritor não poderia escrever a biografia de um monarca contando casos negativos sobre sua vida, caso fosse autorizado para isso, deveria fazê-lo de forma a retratar o governante da melhor forma possível.
Após a Revolução Francesa e com a disseminação das ideias liberais, a liberdade de expressão é consagrada como garantia para a formação da opinião pública. A ideia é que as pessoas têm liberdade para se expressar, assim como têm o direito de ser informado, quanto maior o leque de informações mais fontes o público terá para formar sua opinião.
Em conflito com a liberdade de expressão encontram-se o direito à intimidade, à vida privada, à imagem e à honra. No Brasil, o Judiciário baseia-se no Código Civil de 2002, adotando na maioria das vezes o entendimento que para a publicação de biografias é necessária prévia autorização do biografado. Em outras palavras, no ordenamento jurídico brasileiro só seriam lícitas as biografias parciais, que são aquelas que foram autorizadas e passaram pelo crivo do autor.
Devido a esse quadro atual, muitos escritores, juristas, artistas etc. vêm lutando pela modificação desse entendimento. Defendem que a liberdade de expressão está sendo restringida pelas normas brasileiras, que nos demais países democráticos não é necessária autorização prévia para publicação de biografias, que isto trata-se de censura.
Procura-se entender qual seria o limite para essa liberdade de expressão, assim como se a proteção à vida privada, intimidade e imagem de pessoas famosas são as mesmas de uma pessoa comum.
Faz-se necessária a análise dos dispositivos do Código Civil Brasileiro sobre o tema e a sua respectiva interpretação conforme a Constituição Federal, observando se a autorização prévia seria um direito do biografado ou se constitui um tipo de censura prévia.
A questão é, se deve prevalecer a liberdade de expressão quando se trata de biografias ou se deve continuar o entendimento de que a autorização prévia é necessária para proteger a privacidade do biografado.
No segundo capítulo fala-se o que são os direitos da personalidade, qual a proteção jurídica conferida a eles, enfatizando nos direitos que repercutem nas biografias, que são os relativos à imagem, à vida privada, à intimidade e à honra.
O direito à informação é o tema do capítulo seguinte, trata-se da tutela constitucional conferida a essa direito, assim como seus efeitos em caso de a informação transmitida causar danos e a verdade como limite ao direito de informar.
2 DIREITOS DA PERSONALIDADE
Os direitos da personalidade são aqueles considerados inatos aos seres humanos, geralmente ligados ao corpo, ao nome, à imagem ou à aspectos constitutivos da sua identidade. Aqui, pretende-se explicar seu conceito, suas características e a respectiva proteção dada pela Direito brasileiro, para que mais a frente possa ser explicado como pode ocorrer a harmonização entre os direitos da personalidade e o direito à informação.
2.1 Considerações iniciais sobre os direitos fundamentais e os direitos da personalidade
Os direitos fundamentais são aqueles direitos do ser humano que são reconhecidos e estão positivados em certo ordenamento jurídico. Diferenciam-se dos direitos humanos porque estes tem caráter mais amplo, universal, abrangendo todos os seres humanos, presente em todos os povos em todos tempos, sendo reconhecidos internacionalmente por meio de tratados, independentemente de estarem positivados em certo ordenamento jurídico.
Observa José Afonso da Silva que para conceituar os direitos fundamentais existe a problemática de haver várias expressões que são usadas como sinônimas deste direito, a
mais comum é a já citada expressão “direitos humanos”, mas também há outras como direitos naturais, liberdades fundamentais, liberdades públicas:
Direitos fundamentais do homem constitui uma expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre igualde todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem se, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. Do homem, não como o macho da espécie, mas no sentido de pessoa humana. Direito fundamentais do homem significa direitos fundamentais da pessoa humana ou direitos fundamentais. É com esse conteúdo que a expressão direitos fundamentais encabeça o Título II da Constituição, que se completa, como direitos fundamentais da pessoa humana, expressamente, no art. 17.1
Em uma visão histórica pode-se dizer que a criação do conceito de direitos fundamentais consiste em instrumento de proteção do indivíduo em relação à atuação estatal, sendo difundida especialmente na Revolução Francesa, em oposição às arbitrariedades do Estado ocorridas no período do Absolutismo.
Com isso, os direitos fundamentais, especialmente os de primeiro dimensão, visam à abstenção do Estado na esfera individual, podendo assim a soberania popular ser respeitada pelos poderes estatais que dela dependem2.
Apesar desses direitos estarem positivados, não estão engessados, eles podem variar com o decurso do tempo, essa necessidade de adequação à realidade de certo período faz-se necessária para que estes direitos tenham sua efetividade assegurada. Um exemplo disso é a previsão constitucional do direito ao meio ambiente equilibrado, produto de uma preocupação mais recente do ser humano em relação ao desequilíbrio ecológico e os seus efeitos na humanidade3.
Diz-se que os direitos fundamentais são absolutos, pois são limitados ao entrar em conflito com outro direito fundamental. Por mais importante que seja o direito fundamental, jamais será ele superior a outro direito fundamental. Em uma caso concreto, caso haja conflito entre esses direitos, é necessário a utilização da ponderação, porque não pode um direito fundamental excluir outro.
Atualmente, os direitos fundamentais estão sistematizados na Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, versando o Título I sobre “direitos e garantias fundamentais”, sendo relevantes os direitos contidos no art.5º. Porém, apesar dos direitos
previstos constitucionalmente, há aqueles que são materialmente direitos fundamentais, mesmo que não estejam na Carta Magna.
Alguns direitos da personalidade são também fundamentais. Quando há conflito entre aqueles direitos e o direito à informação, deve haver uma ponderação para se observar qual dos dois prevalecerá no caso concreto. Logo, eles podem sofrer limitação, não sendo considerados absolutos entre si.
2.2 Delimitação conceitual
Com intuito de satisfazer suas necessidades, o ser humano adquire direitos e assume obrigações, sendo sujeito ativo ou passivo da relação jurídica. O conjunto dessas
2Constituição Federal: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente,
nos termos desta Constituição.”
3Constituição Federal: “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
relações jurídico-econômicas é o chamado patrimônio, o qual é a projeção econômica da personalidade4.
Além desses direitos de ordem econômica, há também os direitos da personalidade que são intrínsecos aos seres humanos, devendo receber a devida proteção pelo ordenamento jurídico:
A concepção dos ‘direitos da personalidade’ sustenta que, a par dos direitos
economicamente apreciáveis, outros há, não menos valiosos, merecedores de amparo e proteção da ordem jurídica. Admite a existência de um ideal de justiça, sobreposto à expressão caprichosa de um legislador eventual. Atinentes à própria natureza humana, ocupam eles posição supra-estatal, já tendo encontrado nos sistemas jurídicos a objetividade que os ordena, como poder de ação, judicialmente exigíveis.5
Assim, direitos da personalidade são precipuamente aqueles relacionados à vida, à liberdade, ao nome, ao corpo, à imagem e à honra:
Em linhas gerais, os direitos da personalidade envolvem o direito à vida, à liberdade, ao próprio corpo, à incolumidade física, à proteção da intimidade, à integridade moral, à preservação da própria imagem, ao nome, às obras de criação do indivíduo e tudo mais que seja digno de proteção, amparo e defesa na ordem constitucional, penal, administrativa, processual e civil. Aqui, tem lugar, tão-somente, este último aspecto.6
Em um primeiro momento, a sua proteção visava ao cerceamento da arbitrariedade do Poder Público em relação ao particular, ou seja, o Estado deveria se abster de certas condutas (prestação negativa) em benefício desses direitos:
A preocupação humana contra as agressões do Poder Público é antiquíssima e, apenas para nos circunscrevermos aos tempos modernos, ela se reflete na Declaração dos Direitos do Homem, de 1789, como no texto de igual nome das Nações Unidas de 1948. Referido anseio de preservar a vida, a liberdade e a dignidade humanas se manifesta por toda parte e com a mais assinalada veemência. Encarados desse ponto de vista, os direitos do homem se situam no campo do direito público, pois o que se almeja, no caso, é defendê-lo contra a arbitrariedade do Estado. Poder-se ia dar a esses direitos a denominação de Direitos dos Homens.7
Porém, faz-se necessário que a proteção aos direitos da personalidade não se restrinja apenas ao direito público, passando também a esfera privada para que se evite que tais direitos sejam violados entre os particulares, é a chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais:
O reconhecimento desses direitos no campo do direito público conduz à necessidade de seu reconhecimento no campo do direito privado; neste caso, encaram-se as
4DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p 115
5PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 22ª ed. v 1. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007.p 237
6PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 22ª ed. v 1. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007.p 243
relações entre particulares e o jurista se propõe a propiciar meios para defender esses direitos não patrimoniais não mais contra a ação do poder público, mas contra as ameaçasse agressões advindas de outros homens.8
Apesar da importância da proteção aos direitos da personalidade, por muito tempo houve uma lacuna na legislação sobre o tema, assim, coube a jurisprudência proteger a intimidade, a imagem, o nome e o corpo do ser humano, sendo a criadora de mecanismos para defender esses valores contra a agressão dos demais seres humanos9.
Logo, a legislação sobre Direito Civil demorou a tratar sobre os direitos da personalidade, sendo difundida apenas no fim do século XX, tanto que no Brasil o Código Civil de 1916 não previu esses direitos:
A matéria não é tratada sistematicamente na maioria dos códigos civis, e nosso vestuto Código de 1916 não era exceção, embora a doutrina mais recente com ela se preocupasse. Somente nas últimas décadas do século XX o direito privado passou a ocupar-se dos direitos da personalidade mais detidamente, talvez porque o centro de proteção dos direitos individuais situa-se no Direito Público, no plano constitucional.10
Atualmente, os direitos da personalidade e sua respectiva proteção estão previstos no ordenamento jurídico brasileiro, especialmente na Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso X:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Na esfera privada, os direitos da personalidade estão tutelados no Código Civil brasileiro em seu capítulo II, intitulado “Dos direitos da personalidade”, no livro sobre as pessoas, do art. 11 ao 21 do CCB/2002.
Além de estarem previsto em vários dispositivos da legislação brasileira contemporânea, os direitos da personalidade possuem, principalmente na Constituição Federal de 1988 e no Código Civil de 2002, meios de proteção para que não sejam violados, como as ações de indenização por danos morais e os remédios constitucionais elencados no art. 5º da Carta Magna.
2.3 Características gerais
A doutrina divide os direitos da personalidade em duas categorias: os inatos e os adquiridos. Os primeiros são os direitos que independem de previsão legal para existirem, como o direito à vida, o direito à integridade física e moral. Já os direitos da personalidade adquiridos são os que decorrem do status individual, existindo na medida em que o direito os
disciplina11.
Dispõe o art. 11 do Código Civil de 2002: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”. Nesse dispositivo estão previstas duas características dos direitos da personalidade: a intransmissibilidade e irrenunciabilidade.
Dizer que são intransmissíveis significa que não podem ser objeto de cessão a outra pessoa, de forma gratuita ou onerosa, devendo seu titular ser o único a gozar de seus atributos:
São intransmissíveis, visto não poderem ser transferidos à esfera jurídica de outrem. Nascem e se extinguem ope legis com o seu titular, por serem dele inseparáveis. Deveras ninguém pode usufruir em nome de outra pessoa bens como a vida, a liberdade, honra etc.12
Já a irrenunciabilidade é prevista porque os direitos da personalidade estão intimamente ligados a seu titular, não podendo este, como regra, abdicar deles, mesmo que para sua subsistência13.
Na junção dessas duas característica chega-se à indisponibilidade dos direitos da personalidade, logo, a pessoa não pode dispor desses direitos, seja por transmissão a outrem ou por renúncia do seu uso. Porém, é importante ressaltar que pode haver flexibilização:
São, em regra, indisponíveis, insuscetíveis de disposição, mas há temperamento quanto a isso. Poder-se-á, p. ex., admitir sua disponibilidade em prol do interesse social; em relação ao direito de imagem, ninguém poderá recusar que sua foto fique estampada em documento de identidade. Pessoa famosa poderá explorar sua imagem na promoção de vendas de produtos, mediante pagamento de uma remuneração convencionada. Nada obsta a que, em relação ao corpo, alguém, para atender a uma situação altruística e terapêutica, venha a ceder, gratuitamente, órgão ou tecido. Logo, os direitos da personalidade poderão ser objeto de contrato como, por exemplo, o de concessão ou licença para uso de imagem ou de marca (se pessoa jurídica); o de edição para divulgar uma obra ao público; o de merchandising para
11PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 22ª ed. v 1. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p 242
12DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.p 119
inserir em produtos uma criação intelectual, com o escopo de comercializá-la, colocando, p. ex., desenhos de Disney em alimentos infantis para despertar o desejo das crianças de adquiri-los, expandindo, assim, a publicidade do produto. Como se vê, a disponibilidade dos direitos da personalidade é relativa14
Assim, a indisponibilidade dos direitos da personalidade não é considerada absoluta, tendo previsto o Enunciado 4 do Conselho de Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil de 2002: “O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral.”
Além das características expressas no art.11 do Código Civil, os direitos da personalidade se caracterizam por serem absolutos, ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis, inexpropriáveis e vitalícios.
O caráter absoluto dos direitos da personalidade também pode ser considerado de exclusão, pois a oponibilidade desses direitos é erga omnes, ou seja, impõe a todos um dever
de abstenção.
Já o caráter ilimitado significa dizer que esses direitos não se limitam ao rol contido no Código Civil, pois este rol é apenas exemplificativo, havendo dentro do ordenamento jurídico brasileiro outras previsões.
Os direitos da personalidade são também imprescritíveis, por não se esgotarem com o seu uso ou com o decurso do tempo, mesmo que não venham a ser utilizados por longo período:
[...] Pela mesma razão são imprescritíveis porque perduram enquanto perdurar a personalidade, isto é, a vida humana. Na verdade, transcendem a própria vida, pois são protegidos também após o falecimento.15
Aqui, vê-se que apesar de os direitos da personalidade ostentarem caráter extrapatrimonial, a ação de indenização por dano moral em virtude de lesão a algum daqueles direitos tem caráter patrimonial, podendo-se concluir que essas ações estão sujeitas aos prazos prescricionais previstos em lei.
A partir do momento que o ser humano adquire personalidade, adquire também os direitos inatos a ela, estes direitos da personalidade perduram até sua morte, por isso são vitalícios, duram enquanto há vida:
[...]são vitalícios, perenes ou perpétuos, porque perduram por toda vida. Alguns se refletem até mesmo após a morte da pessoa. Pela mesma razão são imprescritíveis porque perduram enquanto perdurar a personalidade, isto é, a vida humana. Na verdade transcendem a própria vida, pois são protegidos também após o falecimento[...]16
14DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.p 119 15VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004.p 150
Apesar de serem vitalícios, mesmo após a morte da pessoa pode haver a proteção dos seus direitos da personalidade, através de outras pessoas a quem a legislação confere legitimação, é o que prevê o art. 12 do Código Civil brasileiro.17
São inexpropriáveis os direitos da personalidade por não poderem ser retirados do seu titular enquanto este vive, por se tratam-se de uma qualidade humana18. Por último, não são passíveis de penhora por desdobramento lógico das características apresentadas, ou seja, se não podem se destacar da pessoa, nem podem ser transmitidos ou renunciados, também não são passíveis de constrição judicial.
2.4 Proteção conferida aos direitos da personalidade
O princípio da dignidade da pessoa humana é princípio-matriz da Constituição Federal de 1988, estando previsto como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito da República Federativa do Brasil (CF, art. 1º, III). Logo, a proteção aos direitos da personalidade é decorrência direta da busca pela dignidade da pessoa humana:
A Constituição brasileira enuncia direitos e garantias individuais e coletivos, que o legislador tem de proteger e assegurar, além de consagrar o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), como uma cláusula geral de tutela da personalidade. O princípio constitucional da igualdade perante a leis é a definição do conceito geral da personalidade como atributo natural a pessoa humana, sem distinção de sexo, de condição de desenvolvimento físico ou intelectual, sem gradação quanto à origem ou à procedência.19
Devido ao princípio da dignidade da pessoa humana, a própria Constituição Federal prevê em seu art. 5º a proteção dos direitos da personalidade para todas as pessoas, sem qualquer tipo de distinção, assegurando o direito a indenização por dano material ou
17CIVIL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. DIREITO À IMAGEM E À HONRA DE PAI FALECIDO. Os
direitos da personalidade, de que o direito à imagem é um deles, guardam como principal característica a sua intransmissibilidade. Nem por isso, contudo, deixa de merecer proteção a imagem e a honra de quem falece, como se fossem coisas de ninguém, porque elas permanecem perenemente lembradas nas memórias, como bens imortais que se prolongam para muito além da vida, estando até acima desta, como sentenciou Ariosto. Daí porque não se pode subtrair dos filhos o direito de defender a imagem e a honra de seu falecido pai, pois eles, em linha de normalidade, são os que mais se desvanecem com a exaltação feita à sua memória, como são os que mais se abatem e se deprimem por qualquer agressão que lhe possa trazer mácula. Ademais, a imagem de pessoa famosa projeta efeitos econômicos para além de sua morte, pelo que os seus sucessores passam a ter, por direito próprio, legitimidade para postularem indenização em juízo, seja por dano moral, seja por dano material. Primeiro recurso especial das autoras parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Segundo recurso especial das autoras não conhecido. Recurso da ré conhecido pelo dissídio, mas improvido. (STJ - REsp: 521697 RJ 2003/0053354-3, Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Data de Julgamento: 16/02/2006, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 20.03.2006 p. 276RSTJ vol. 201 p. 449)
18DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.p 120
moral advindo da violação da intimidade, vida privada, honra ou imagem (CF, art. 5º, X). Por força de previsão constitucional, os direitos e garantias fundamentais, incluindo-se os do art.5º do mesmo diploma legal, são cláusulas pétreas, ou seja, não podem ser objeto de emenda à constituição sua abolição. (CF, art. 60, IV).
Como dito anteriormente, o Código Civil Brasileiro de 1916 não previu a proteção dos direitos da personalidade, apesar de, na prática, a jurisprudência do País aplicar a indenização por violação desses direitos antes mesmo da respectiva previsão na legislação privada:
Já bem antes de ser inserido no anteprojeto de Código Civil de Orlando Gomes, em 1962, que pela primeira vez tentou disciplinar a matéria entre nós, a jurisprudência brasileira consagrava um sistema de proteção aos direitos da personalidade, segundo trilha igual à da jurisprudência e da legislação alienígena. Essa proteção consistia em propiciar à vítima meios de fazer cessar a ameaça ou a lesão, bem como de dar-lhe o direito de exigir reparação do prejuízo experimentado, se ato lesivo já tivesse causado dano.20
Assim, a proteção aos direitos da personalidade aplicado pela jurisprudência brasileira passou a ter previsão legal expressa com o advento do novo Código Civil de 2002, tendo sido criado um capítulo próprio sobre o assunto, além da previsão em seu art. 12 da possibilidade de cessar ameaça ou lesão, bem como a possibilidade de indenização, caso haja violação de algum desses direitos:
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.
Devido ao art. 226, § 3º da Constituição Federal de 1988, que equiparou a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, prevê o Enunciado 275 do Conselho de Justiça Federal, aprovado na IV Jornada de Direito Civil de 2006: “O rol dos legitimados de que tratam os arts. 12, parágrafo único, e 20, parágrafo único, do Código Civil
também compreende o companheiro”.
Pode-se observar que há duas figuras que podem ser lesadas, pode haver o lesado direto e o lesado indireto. A figura do primeiro lesado ocorre quando a pessoa titular do direito da personalidade procura o Judiciário para fazer cessar a ameaça ou a lesão ao referido bem jurídico, assim como a legislação o autoriza a reclamar indenização por eventual perdas e danos, devendo comprovar o nexo de causalidade entre a ação e o dano, assim como a culpabilidade do lesante, caso não se trate de culpa presumida ou responsabilidade objetiva.
Ademais, é possível apresentar-se como lesado direto se estiver devidamente representando, como no caso dos menores de idade21.
Já a lesão indireta pode ocorrer por dano patrimonial ou moral. Caso seja lesão de interesse econômico, o lesado indireto sofre prejuízo em interesse próprio por dano causado a bem jurídico alheio. Assim, o lesado indiretamente pleiteia em nome próprio o ressarcimento pelo dano causado a outrem, é o exemplo da viúva de um homem assassinado, que foi lesada com o homicídio porque obtinha de seu marido o necessário para sua subsistência.
Porém, a lesão indireta também pode ocorrer por dano moral, nesse caso o lesado indireto pleiteia por dano causado a interesse jurídico pessoal de outrem. Logo, aqui se encontra a previsão do parágrafo único do art. 12 do Código Civil, no qual certas pessoas são partes legítimas para entrar em juízo visando o ressarcimento por perdas e danos referentes a direitos da personalidade daquele que morreu:
No caso do dano moral, pontifica Zannoni, os lesados indiretos seriam aquelas pessoas que poderiam alegar um interesse vinculado a bens jurídicos extrapatrimoniais próprios, que se satisfaziam mediante a incolumidade do bem jurídico moral da vítima direta do fato lesivo. Ensina-nos De Cupis que os lesados indiretos são aqueles que têm um interesse moral relacionado com um valor de afeição que lhes representa o bem jurídico da vítima do evento danoso. P. ex.: o marido ou os pais poderiam pleitear indenização por injúrias feitas à mulher ou aos filhos, visto que estas afetariam também pessoalmente o esposo ou os pais, em razão da posição que eles ocupam dentro da unidade família. Haveria um dano próprio pela violação da honra da esposa ou dos filhos. Ter-se-á sempre uma presunção juris tantum de
dano moral, em favor dos ascendentes, descendentes, cônjuges, irmãos, tios, sobrinhos e primos, em caso de ofensa a pessoas da família. Essas pessoas não precisariam provar o dano extrapatrimonial, ressalvando-se a terceiros o direito de elidirem aquela presunção. O convivente, ou concubino, noivos e amigos poderiam pleitear indenização por dano moral, mas terão maior ônus de prova, uma vez que deverão provar, convincentemente, o prejuízo e demonstrar que se ligavam à vítima por vínculos estreitos de amizade ou de insuspeita afeição.22
No caso de ameaça ou lesão a direito da personalidade (CC/02, art. 12, caput), o
lesado (direto ou indireto) pode procurar o Judiciário para interromper o comportamento lesivo. Tal ação tem caráter preventivo, por meio de tutela antecipada (CPC, art. 273) ou medida cautelar (CPC, arts. 796-889), na qual o juiz, mediante sanção, pode ordenar que a ameaça ou a lesão seja suspendida. Em seguida, deve ser movida ação de caráter cominatório para evitar que a ameaça se concretize23.
Porém, caso já tenha acontecido lesão ao direito da personalidade, poderá ser ajuizada ação de caráter repressivo, visando a indenização por danos morais e materiais, conforme previsto na segunda parte do caput do art. 12 do Código Civil:
Quando, em virtude da violação do direito da personalidade, o dano já foi causado e não se podem mais impedir os efeitos funestos do ato lesivo, não resta outro remédio senão o de reparar o prejuízo. E de fato o art. 12 do Código Civil, acima transcrito, confere à vítima a prerrogativa de reclamar perdas e danos. Aliás pode ocorrer a hipótese de cumulações de pedido, ou seja o de que cesse a violação do direito e, simultaneamente, o da reparação do dano causado até o momento da cessação.24
Importante tema na jurisprudência brasileira é sobre a indenização por danos morais para aqueles que sofreram tortura durante o regime militar, pois já que a reparação pelos danos materiais ou morais é, em regra, prescritível, aqueles que sofreram tortura não poderiam ingressar com a respectiva ação. Porém, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento que as pessoas que sofreram o crime de tortura na época do regime militar poderiam pleitear a indenização, considerando-a imprescritível em respeito à proteção a dignidade humana:
ADMINISTRATIVO. ATIVIDADE POLÍTICA DURANTE A
DITADURA MILITAR. PRISÃO E TORTURA. INDENIZAÇÃO. LEI Nº 9.140/1995. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. REABERTURA DE PRAZO. I - "Em casos em que se postula a defesa de direitos fundamentais, indenização por danos morais decorrentes de atos de tortura por motivo político ou de qualquer outra espécie, não há que prevalecer a imposição qüinqüenal prescritiva." II - O artigo 14 da Lei nº 9.140/95 não restringiu seu alcance aos desaparecidos políticos, pelo contrário, ele abrangeu todas as ações indenizatórias decorrentes de atos arbitrários do regime militar, incluindo-se aí os que sofreram constrições à sua locomoção e torturas durante a ditadura militar. Em assim fazendo, reabriram-se os prazos prescricionais quanto às indenizações pleiteadas pelas pessoas ilegalmente presas e torturadas durante o período. III - Recurso especial improvido. (STJ - REsp: 529804 PR 2003/0056842-1, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 20/11/2003, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 24.05.2004 p. 172)
Assim, a proteção aos direitos da personalidade está expressamente prevista no Código Civil de 2002, em caráter preventivo ou repressivo, podendo ordem judicial cessar a ameaça ao direito ou, caso já tenha ocorrido lesão, assegura-se ao lesado a respectiva indenização por danos materiais ou morais, a qual, em regra, é prescritível.
2.5 Direito à imagem
O direitos da personalidade dividem-se em três grupos principais: direito à integridade física, direito à integridade intelectual e direito à integridade moral. O primeiro liga-se ao direito à vida e ao direito ao corpo, esteja ele morto ou vivo. Já o segundo relaciona-se aos direitos do autor, propriedade intelectual e a liberdade de pensamento. Por último, há os direitos à integridade moral, que englobam o direito à intimidade, à honra, ao segredo, ao recato, à identidade pessoal, familiar e social, e é aqui que também se encontra o direito à imagem:
A vida humana não é apenas um conjunto de elementos materiais. Integram-na, outrossim, valores imateriais, como os morais. A Constituição empresta muito importância à moral como valor ético-social da pessoa e da família, que se impõe ao respeito dos meios de comunicação social (art. 221, IV). Ela, mais que outras, realçou o valor da moral individual, tornando-a mesmo um bem indenizável (art.5º, V e X). A moral individual sintetiza a honra da pessoa, o bom nome, a boa fama, a reputação que integram a vida humana como dimensão imaterial. Ela e seus componentes são atributos sem os quais a pessoa fica reduzida a uma condição animal de pequena significação. Daí por que o respeito à integridade moral do indivíduo assume feição de direito fundamental. Por isso é que o Direito Penal tutela a honra contra a calúnia, a difamação e a injúria.25
A imagem pode ser imagem-retrato, que é a representação dos atributos físicos da pessoa, podendo ser no todo ou em uma parte do corpo (nariz, boca, perna etc.), desde que possam ser identificada, acarretando o reconhecimento do titular através de foto, desenho, pintura, televisão, cinema etc., a sua exposição depende de autorização do retratado conforme proteção constitucional (CF, art. 5º, X). Também pode ser imagem-atributo, que se refere a características ou qualidades associadas a certa pessoa e reconhecidas do seu ambiente social, como habilidade, competência, pontualidade etc. Por último, pode também ser imagem a reprodução da vida de pessoa de notoriedade, contada em livro, filme ou novela.26
Atualmente, é fácil captar imagem de outras pessoas através de fotografia ou vídeo, assim como a internet difundiu a possibilidade de denegrir a imagem de uma pessoa de forma rápida, é algo bastante recorrente e que deve ser combatido para que se evite a violação da imagem e da vida privada das pessoas. Com isso, é muito importante a proteção dada pelo ordenamento jurídico a esses direitos.
Um desses meios de proteção é o direito de resposta por violação ao direito à imagem, que está assegurado na Constituição Federal em seu art. 5º, inciso, V: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral
ou à imagem”. Caso célebre ocorrido em 1994, foi o direito de resposta assegurado ao então Governador do Estado do Rio de Janeiro, Leonel Brizola, por um texto publicado no jornal O Globo, que afirmava que o governador estava senil27.
O Código Civil também prevê a proteção do direito à imagem, assim como assegura a indenização por sua respectiva violação, em seu art. 20:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
Aqui, observa-se que pode o titular da imagem autorizar sua utilização para fins comerciais, porém, esta autorização deve se limitar ao que foi concedido, não pode, por exemplo, ser utilizada por tempo maior do que o acordado, ou utilizar em um meio de comunicação diverso do autorizado.
Caso não tenho sido autorizada a exposição da imagem pode haver indenização a título de danos morais e materiais, pois a imagem é algo inerente a pessoa, só esta pode autorizar a sua utilização. A Constituição Federal em seu art. 5º, inciso X também prevê essa indenização por considerar que o direito à imagem é inviolável.
Diz-se que o direito à imagem tem duplo conteúdo, porque trata de questão material, já que alguém se beneficiou de imagem alheia sem a devida autorização, e conteúdo moral, por tratar-se de direito da personalidade:
DIREITO À IMAGEM. MODELO PROFISSIONAL. UTILIZAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO. DANO MORAL. CABIMENTO. PROVA. DESNECESSIDADE. QUANTUM. FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. EMBARGOS PROVIDOS. I – O direito à imagem reveste-se de duplo conteúdo: moral, porque direito de personalidade; patrimonial, porque assentado no princípio segundo o qual a ninguém é lícito locupletar-se à custa alheia. II - Em se tratando de direito à imagem, a obrigação da reparação decorre do próprio uso indevido do direito personalíssimo, não havendo de cogitar-se da prova da existência de prejuízo ou dano, nem a conseqüência do uso, se ofensivo ou não. III - O direito à imagem qualifica-se como direito de personalidade, extrapatrimonial, de caráter personalíssimo, por proteger o interesse que tem a pessoa de opor-se à divulgação dessa imagem, em circunstâncias concernentes à sua vida privada. IV - O valor dos danos morais pode ser fixado na instância especial, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento na entrega da prestação jurisdicional. (STJ - EREsp: 230268 SP 2001/0104907-7, Relator: Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Data de Julgamento: 11/12/2002, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 04/08/2003 p. 216 RDR vol. 27 p. 266)
Importante frisar que a violação da imagem pode ocorrer no caso de pessoa morta, prevendo o Código Civil, no art. 20, parágrafo único, a legitimidade do cônjuge, ascendentes e descendentes para requerer a proteção desse direito.
Apesar de ser regra a autorização para o uso da imagem, há ressalvas no dispositivo supracitado, não precisa de autorização se for necessária à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública. Logo, o direito à imagem deve ser preservado, mas caso haja conflito entre um interesse individual e o interesse coletivo, e no caso concreto esse último se sobressaia, deve o aplicador do Direito optar pela coletividade.
2.6 Direito à intimidade, à vida privada e à honra
O direito à privacidade engloba o direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem (CF, art. 5º, X).
O direito à intimidade costuma ser confundido com o direito à privacidade, porém é importante frisar que aquele é espécie deste. Tanto é verdade que na redação do inciso X do art. 5º, o legislador separou a intimidade das demais manifestações de privacidade.
Intimidade é a parte da vida da pessoa que não é acessada pelas demais, que deve ser protegida para a própria sanidade mental do indivíduo, para que esse possa ter seu momento longe da sociedade, sem julgamentos ou perturbações, enfim, é a esfera que o ser humano resguarda para que possa ter tranquilidade emocional.
A ideia de intimidade muitas vezes se interliga com a vida privada. Esta tem caráter abrangente, tratando do modo de ser e de viver do ser humano, para que este tenha liberdade para viver como bem entende.
José Afonso da Silva faz diferenciação em relação aos aspectos da vida da pessoa: um aspecto é voltado para o exterior e outro voltado para o interior. O aspecto da vida voltado para o exterior seria as relações sociais da pessoa com as demais, as atividades públicas que o indivíduo exerce, este aspecto é público, podendo ser alvo de pesquisa ou da divulgação por terceiros. Já a vida interior é mais íntima, se refere sobre a mesma pessoa, sobre seus amigos e familiares, este seria o conceito de vida privada, que está protegida pela inviolabilidade nos termos da Constituição.28
A proteção da vida privada visa evitar dois tipos de violação: ao segredo da vida privada e à liberdade da vida privada. O segredo da vida privada é a manutenção desta longe
de terceiros, tendo a pessoa direito a viver sem ser perturbado. Aqui, encontra-se a violação por divulgação, que é quando alguém divulga para o público ou para número significativo de pessoas fatos da vida pessoal e familiar de outrem. Outra violação ao segredo da vida é a investigação sobre a pessoa em suas relações íntimas, incluindo aí a conservação de documentos relativos a pessoa obtidos por meio ilícito.29
Aqui reside a problemática de investigação e divulgação de fatos da vida privada de pessoas conhecidas do público, muito comum as ações de pessoas famosas contra revistas que publicam fotos suas em momentos íntimos, violando a privacidade da pessoa, assim como a de seus familiares e amigos na maioria das vezes.
Já a honra costuma ser dividida em duas pela doutrina: subjetiva e objetiva. A primeira relaciona-se com o que o próprio indivíduo pensa de si, é conceito interno da pessoa sobre si mesmo. A segunda é a honra como imagem da pessoa, é o que a sociedade pensa daquela pessoa, se esta age conforme os preceitos morais do meio em que vive, conceitos como lealdade, honestidade etc., ou seja, é a exteriorização da imagem de alguém. A proteção da honra é tão importante que o Código Penal Brasileiro possui tipos penais próprios para protegê-la, são os crimes de calúnia, difamação e injúria. A ideia é que a violação à honra de alguém pode causar grandes prejuízos íntimos, como dor, angústia ou tristeza, pois o ser humano é um ser social, o que significa dizer que o modo como este se vê e é visto na sociedade tem fundamental importância para uma vida digna.
3 TUTELA CONSTITUCIONAL DO DIREITO À INFORMAÇÃO
Assim como os direitos da personalidade, o direito à informação também é direito fundamental expressamente assegurado pela Carta Magna. No presente capítulo, pretende-se explicar qual o seu alcance e sua importância para o ordenamento jurídico brasileiro, assim como qual a proteção conferido pelo legislador para assegurar a liberdade de expressão.
3.1 Liberdade de expressão na Constituição de 1988
As liberdades contidas na Constituição são produtos da dignidade da pessoas humana (CF, art.1º, III), princípio-matriz dos demais dos direitos fundamentais e fundamento do Estado Democrático de Direito. Além do texto constitucional prever essas liberdades, ele cria diversas normas como meio para garanti-las30.
O ser humano busca liberdade em seu modo de agir e pensar, ou seja, ele procura sua auto realização. Cabe ao Estado protegê-las assim como estimulá-las, para que sejam materializadas, não sendo apenas formalmente existentes. Ademais, em caso de conflito relacionado a alguma liberdade, deve o Estado solucionar quando provocado.
A liberdade de expressão é produto de reivindicações antigas do homem, é considerado um dos mais importantes direitos fundamentais. O Estado Democrático de Direito deve se sujeitar às leis emanadas pela povo, mantendo transparência em relação a sua atuação. Logo, a liberdade de expressão tem como principal objetivo assegurar a democracia, informando ao titular do poder o que ocorre no respectivo Estado.
A Constituição Federal de 1988 prevê em alguns dispositivos a liberdade de expressão, no art. 5º, IV diz que “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”, no inciso XIV do mesmo artigo trata da informação ao falar que “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”. Já no art.220 dispõe que “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”, mais adiante prevê o § 1ºe § 2º do respectivo artigo que “nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no
art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV”, e que “é vedada toda e qualquer censura de natureza política,
ideológica e artística”.
O homem sempre está interagindo com seus semelhantes, ao fazer isso está também se expressando, externando seus pensamentos. A liberdade de expressão inclui liberdade de ideias, de pensamento, de opinião sobre qualquer assunto ou pessoa, seja relevante ou não. Logo, todas as formas possíveis de comunicar um pensamento ou recebê-los são abrangidas pela liberdade de expressão.
Essa liberdade também abrange o direito da pessoa se manter calada, de não querer se expressar, de não querer se informar sobre algo. A previsão de liberdade de expressão não significa que necessariamente o ser humano deve se expressar, comunicar ou transmitir certo pensamento, não constitui obrigação.31
Como a Constituição de 1988 foi criada após um regime ditatorial, a liberdade de expressão tem uma relevância maior no Brasil, pois ela serve como meio de evitar que as atitudes arbitrárias ocorridas no passado voltem a ocorrer. Com isso, a vedação da censura é necessária para conter a atuação estatal, caracterizando-se a liberdade de expressão uma prestação negativa do Estado, é um não fazer:
Não é o Estado que deve estabelecer quais as opiniões que merecem ser tidas como válidas e aceitáveis; essa tarefa cabe, antes, ao público a que essas manifestações se dirigem. Daí a garantia do art. 220 da Constituição brasileira. Estamos, portanto, diante de um direito de índole marcadamente defensiva-direito a uma abstenção pelo Estado de uma conduta que interfira sobre a esfera de liberdade do indivíduo Convém compreender que censura, no texto constitucional, significa ação governamental, de ordem prévia, centrada sobre o conteúdo de uma mensagem. Proibir a censura significa impedir que as idéias e fatos que o indivíduo pretende divulgar tenham de passar, antes, pela aprovação de um agente estatal. A proibição de censura não obsta, porém, a que o indivíduo assumas as consequências, não só cíveis, como igualmente penais, do que expressou.32
Contudo, apesar da amplitude da liberdade expressão, não é permitido a utilização dessa liberdade para a violência. Exemplo disso é o discurso de ódio, que é qualquer forma de expressão que possa inferiorizar uma pessoa por sua raça, etnia, gênero, nacionalidade, religião ou qualquer outro aspecto que leve a discriminação, podendo incitar violência, ofensa ou qualquer tipo de ação discriminatória a certo grupo de pessoas.
31Exemplo do direito de ficar calado é o art. 5º, LXIII da Constituição Federal de 1988: “o preso será informado
de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado”. Este dispositivo prevê o princípio da não auto-incriminação (nemo tenetur se detegere), mais conhecido no âmbito do Direito Penal, que assegura que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo, seja voluntariamente ou involuntariamente por meio de coação.
Logo, a liberdade de expressão, como qualquer direito fundamental não é absoluto, limitando-se a abrangência dos demais direitos fundamentais quando houver conflito no caso concreto.
3.2 Direito à informação e a liberdade de comunicação
O direito à informação está abrangido pela liberdade de expressão, é o direito de informar e ser informado. Observa Luís Roberto Barroso que uma distinção importante entre informação e expressão é que a primeira precisa da veracidade por se tratar normalmente de fatos noticiáveis, já a expressão é mais ampla, não precisando da verdade para sua manifestação33. Assim, a liberdade de expressão serve como base para o direito à informação.
A comunicação compreende a ideia de informar e ser informado (direito à informação) somada a faculdade de transmitir ou comunicar (direito à comunicação)34. Os autores costumam não fazer distinção entre comunicação e informação, ora chamando de direito à informação, ora de direito à comunicação. José Afonso da Silva trata o direito à informação como espécie da liberdade de comunicação35.
A liberdade de comunicação está regida por certos princípios, que disciplinam o seu alcance e suas limitações:
As formas de comunicação regem-se pelos seguintes princípios básicos: (a) observado o disposto na Constituição, não sofrerão qualquer restrição qualquer que seja o processo ou veículo por que se exprimam; (b) nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística; (c) é vedada toda e qualquer forma de censura de natureza política, ideológica e artística; (d) a publicação de veículo impresso de comunicação depende de licença de autoridade; (e) os serviços de radiofusão sonora e de sons e imagens dependem de autorização, concessão ou permissão do Poder Executivo Federal, sob controle sucessivo do Congresso Nacional, a que cabe apreciar o ato, no prazo do art. 64 §§ 2º e 4º (45 dias, que não correm durante o recesso parlamentar); (f) os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio36
É possível observar que a liberdade de comunicação está intimamente ligada à liberdade de imprensa, daí a ideia de não poder haver censura, de que não possa também
33BARROSO, Luís Roberto. Colisão entre Liberdade de Expressão e Direitos da Personalidade. Critérios
de Ponderação. Interpretação Constitucionalmente adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art_03-10-01.htm>. Acesso em: 11 jun 2014 34FERREIRA, Aluízio. Direito à informação, Direito à comunicação: Direitos Fundamentais na Constituição Brasileira. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1997. p 191
haver monopólio nos meios de comunicação, e de que não possa haver lei que restrinja a liberdade da informação jornalística.
A censura foi tratada no tópico anterior, já o monopólio dos meios de comunicação, apesar de haver vedação expressa no texto constitucional37, na prática não é muito respeitada:
Outra preocupação tem surgido entre os estudiosos da liberdade de expressão em todo o mundo. Nota-se, em várias partes, inquietude com a concentração da propriedade de meios de comunicação, por ser hostil ao pluralismo, exercendo, ademais, força inibitória ao aparecimento de outros empreendimentos no setor, com condições de se sustentar no tempo. Coibir a formação de grupos que, por suas características, revelem-se danosos à livre difusão de idéias é coerente com o reconhecimento da liberdade de expressão como um valor objetivo[...]38
Atualmente, diz-se que o direito à informação tem importante papel para a coletividade por servir de meio para efetivação de outros direitos fundamentais, como o acesso à educação, à saúde, à moradia etc. Assim, sua limitação só pode ocorrer em casos realmente necessários, não sendo admitida sua restrição como forma de controle arbitrário do Estado.
3.3 Dano causado por uma informação
Em certos casos a liberdade de manifestação pode gerar danos a terceiros, por isso, a Constituição Federal prevê que é livre a manifestação do pensamento, contanto que não seja feito de forma anônima (art. 5º, IV, CF). A vedação do anonimato serve para responsabilizar aquele causou danos a outra pessoa, respondendo por aquilo que foi divulgado.
É assegurado no Brasil o sigilo da fonte no art. 5º, XIV da Constituição: “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário
ao exercício profissional”. Nesse caso o jornalista ou comunicador social tem o direito de não divulgar a fonte de onde obteve a informação divulgada. Apesar de o sigilo ser permitido, caso ocorra prejuízo ao bom nome, à reputação ou à imagem de alguém, serão responsabilizados aqueles profissionais ou o meio de comunicação que divulgou a informação.39
37Constituição Federal, art. 220, § 5º: “Os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser
objeto de monopólio ou oligopólio.”
38 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.p 353
Em caso de ofensa veiculada por um meio de comunicação é assegurado ao ofendido o direito de resposta proporcional ao agravo (art. 5º, V CF). Este direito consiste em uma reação ao abuso midiático. Sendo meio de proteção da imagem, da honra e da intimidade do indivíduo, que se soma a indenização por danos materiais e morais. Logo, não é medida alternativa a indenização pelos eventuais danos materiais e morais causados.40
Importante frisar que o direito ao desagravo constituiu exceção à liberdade de expressão, porque em regra, ela não é exercida em face de terceiro, não podendo ser utilizada para exibir certa publicação em meio de comunicação privado, pois sua natureza é precipuamente de um direito de abstenção do Estado, ou seja, é um “não fazer”:
[...]Vem prevalecendo uma interpretação mais restrita da garantia constitucional da liberdade de expressão. Não se vê suporte nesse direito fundamental para exigir que terceiros veiculem as idéias de uma dada pessoa. A liberdade se dirige, antes, a vedar que o Estado interfira no conteúdo da expressão. O direito não teria por sujeito passivo outros particulares, nem geraria uma obrigação de fazer para o Estado. O princípio constitucional da livre iniciativa e mesmo o direito de propriedade desaconselhariam que se atribuísse tamanha latitude a essa liberdade.41
Outra questão suscitada pelos danos causados em razão de publicação nos meios de comunicação é a responsabilidade do jornalistas e do meio de comunicação para o qual presta seus serviços. Prevê a Súmula 221 do Superior Tribunal de Justiça: “São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação.”
Discute-se se há uma liberdade de imprensa interna corporis nos meios de
comunicação, ou seja, se o jornalista pode alegar essa liberdade por não concordar com seu patrão sobre a linha de certos assuntos adotados pela empresa de comunicação. No caso, não parece fazer muito sentido tal possibilidade de liberdade, porque um jornal, por exemplo, se caracteriza por seguir uma linha de raciocínio, sendo os próprios leitores acostumados a comprá-lo exatamente pela forma como transmite as ideias e as opiniões emitidas em consonância com o público que pretende atingir.42
A súmula acima transcrita parece entender o mesmo, pois deve o autor e o proprietário do veículo de comunicação arcarem pelos excessos cometidos, logo, não faria sentido o meio de comunicação ser responsabilizado por uma informação contrária ao seu
40 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.p 354
41 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.p 354
42 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
posicionamento habitual em virtude da invocação da liberdade de expressão por um dos seus funcionários.
3.4 A verdade e o direito à informação
Como dito anteriormente, o direito à informação é mais restrito que a liberdade de expressão, aquele só abarca as informações verdadeiras, enquanto a liberdade de expressão engloba qualquer manifestação de pensamento, independentemente de ser verdadeira.
Apesar da proteção conferida a informação verdadeira, esta não deve ser algo necessariamente incontestável, ou seja, para que a informação não cause dano a terceiro ela deve ter um mínimo de verdade. Exemplo disso é quando jornalistas têm acesso ao inquérito policial de uma investigação, mesmo que no fim do processo chegue-se à conclusão que o inquérito não estava correto, não pode ser o jornalista responsabilizado, porque havia um mínimo de verdade na informação e, no caso, prevalece o interesse social de informar a coletividade do ocorrido43.
Quando se trata de meio de comunicação de caráter comercial deve observar o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), que proíbe a propaganda enganosa e vincula o comerciante aos termos do anúncio44. Nesse caso, deve haver uma verdade completa, não um mínimo de verdade no que foi divulgado, em proteção ao hipossuficiente da relação comercial, o consumidor.
43 APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - MATÉRIA VEICULADA NO JORNAL HOJE LTDA DA CIDADE DE CASCAVEL - DESTAQUE PARA A MANCHETE "POLICIAL É DETIDO APÓS CONFUSÃO NO AUTÓDROMO", REFERINDO-SE AO RECORRENTE ADESIVO - NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONTEXTO EM QUE A MATÉRIA ESTÁ INSERIDA - AUSÊNCIA DE EXCESSO NO DIREITO DE INFORMACAO E LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DE IMPRENSA - CONTEÚDO SEM APTIDÃO PARA CAUSAR DANO MORAL AO AUTOR - FATOS VERDADEIROS E DE INTERESSE SOCIAL - INFORMAÇÕES OBTIDAS ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS EXTRAJUDICIAIS EXTRAÍDOS DO INQUÉRITO POLICIAL - INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO E DANO MORAL A FIM DE CARACTERIZAR A PRETENDIDA INDENIZAÇÃO - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. RECURSO ADESIVO PREJUDICADO. 1. A Constituição Federal assegura todas as formas de liberdade de expressão, pensamento, opinião, informação e de informação jornalística (artigo 5º, IV, IX, XIV e XXXIII). 2. No Estado Democrático a liberdade de informação jornalística é necessária aos membros da sociedade, exigindo-se uma imprensa atuante, reconhecida a limitação de respeito à honra. 3. No caso dos autos, a informação do crime em questão não cometeu excesso nem extrapolou a liberdade de imprensa, deixando de cometer ato ilícito. 4. O interesse social e a verdade são os limites naturais da imprensa que propiciam consciente e propositadamente a formação de opinião pública através do pensamento crítico, visando garantir o pluralismo de tendências, com redução da unificação dos enfoques jornalísticos. O valor social da notícia vem aferido pela potencialidade de oportunizar reflexões construtivas para que os indivíduos possam decidir e optar pelas escolhas que a sociedade lhes exige. (TJ-PR 8555955 PR 855595-5 (Acórdão), Relator: José Laurindo de Souza Netto, Data de Julgamento: 26/07/2012, 8ª Câmara Cível)
44 Código de Defesa do Consumidor: “Art.30 Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa,
veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser
