Turma e Ano: Consórcio Público (2015) Matéria / Aula: Consórcio Público 01 Professor: Luiz Oliveira Jungstedt Monitora: Helena Ribeiro
Consórcio Público
1Consórcio público e município
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Consórcio público3 é um instrumento de viabilização de uma região metropolitana onde atuam em conjunto vários municípios.
Consórcio público é matéria de Direito Urbanístico porque ambos têm como escopo, exatamente, este ente da federação – o município. Há vários dispositivos normativos relacionando consórcios públicos a municípios. Ex. a lei ambiental que regula resíduos sólidos4, na parte em que prevê que terão prioridade para receberem recursos federais os municípios que se organizarem em consórcio público; o Estatuto da Metrópole5 etc.
EC 19 de 1998 e a origem do consórcio público
O consórcio público tem sua origem no art. 24 da Emenda Constitucional de 1998 que alterou significativamente a redação do art. 241 da CRFB. Art. 241da CRFB A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.
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Tribcast – Top Temas – Consórcio Público. Prof. Luiz Jungstedt – aula 01.
2 Primeira parte da aula. Trará um panorama geral classificando, conceituando e fundamentando consórcios e
convênios, a fim de situar o tema consórcio público.
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Conceito legal de consórcio público entende-se: pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei no 11.107, de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos. É o conceito dado pelo inc. I, do art. 2º do Decreto 6.017/07 que regulamenta a Lei 11.107/05 – lei de consórcios públicos.
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Art. 45 da Lei 12.305/2010.
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A recepção doutrinária da alteração do art. 241 da CRFB
Todos os estudiosos de Direito Administrativo entenderam que o artigo 241 da CRFB versava sobre ato administrativo complexo: convênio e consórcios tradicionais. E que, por isso, a Constituição estava requerendo uma lei que regulamentasse esses dois institutos [convênios e consórcios]. Lembrando que ambos são atos complexos e que é exemplo de convênio tradicional aquele firmado com ONG6. Isso agradou a todos porque, até então, sobre esses atos complexos, só havia um artigo legal regulamentando-os, que é o art. 116 da Lei 8.666/937 que trabalha os atos administrativos complexos com ênfase na figura do convênio.
Problema 1: A norma que a doutrina esperou para regulamentar o art. 241 da CRFB é a Lei 11.107/2005 [Consórcios Públicos], o problema é que a doutrina, equivocadamente, pensava que ela regulamentaria atos complexos (convênios e consórcios tradicionais), mas ela, na verdade, regulamenta consórcios públicos [não o tradicional, aguardado]. O engano foi percebido com a leitura deste artigo Art. 5o da Lei 11.107/05 O contrato de consórcio
público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções. Atenção deve estar no início do artigo, pois consórcio sempre foi classificado como ato complexo, consórcio jamais como contrato. Então é o art. 5º que evidencia, com clareza, que o consórcio do qual a lei trata não é ato complexo. Ou seja, o art. 5º cria um outro instituto. Ele não regulamentou convênios e consórcios – atos complexos, ele criou um novo instituto no Direito Administrativo Brasileiro: o consórcio público, ao lado dos atos complexos e com natureza contratual.
Problema 2: o art. 241 da CRFB requeria a regulamentação de dois institutos: consórcio público e convênio de cooperação, mas a 11.107/05 só trata de consórcio público. Pelo menos é o que consta em sua ementa que dispõe sobre norma gerais de contratações de consórcios públicos e dá outras providências., ou seja, não disciplina convênio de cooperação. Não é que a lei não faça menção, menção é feita, sem conceituar. Como se já houvesse uma lei própria regulamentando o tema. O tema é exposto, por exemplo, desta forma: § 4o do
art. 13 da Lei 11.107/2005 O contrato de programa continuará vigente mesmo quando
6 ATENÇÃO: tenha-se em mente que o art. 84 da Lei 13.019/2014, ao entrar em vigor, em meados de 2015, irá
impedir convênio com ONGs. O Prof. Luiz tratou disso em sua 1ª aula de Administrativo.
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extinto o consórcio público ou o convênio de cooperação que autorizou a gestão associada de serviços públicos.
Comparação entre a ementa e art. 5º caput da Lei 11.107/2005
Ementa da Lei 11.107/2005 Art. 5º da Lei 11.107/2005
Dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos e dá outras providências. A ementa anuncia tratar-se de normas gerais de contratação.
Art. 5º O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções. E o art. 5º menciona contrato de consórcio público.
A Lei 8.666/93 e a regulamentação de convênio – ato complexo. Convênio (ato complexo) é regulamentado pelo art. 116 da Lei 8.666/93. A pergunta era, até a Profa. Odete Medauar se pronunciar sobre o assunto, a seguinte: se a lei é de licitações e contratos, por que ela disciplina convênios? Que convênio é esse? E a Professora chama atenção para o fato de a referida lei não ser sobre licitações e contratos, mas sobre licitações e contratações. Essa norma disciplina o que foi requerido no art. 22 da CRFB Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII – normas gerais de licitação e contratação, [a própria Constituição nomeou, não é lei de licitações e contratos, mas de licitações e contratações] em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III. Então, conclui a Profa. Odete Medauar, que contratação é gênero, do qual se têm várias espécies, como contrato administrativo, convênios etc. É por isso que o artigo 116 da 8.666 trata de convênio porque é uma lei que não regula apenas contratos, mas sim contratações. É importante ressaltar isso, pois pela leitura da ementa da 11.107/05 não é possível saber, com precisão, sobre o que essa lei dispõe, uma vez que dispõe sobre contratações. Contratação não é, necessariamente, sinônimo de contrato. É um gênero. Poderia, ainda, ser convênio, ou qualquer outro ato complexo. É o art. 5º que especifica a espécie de contratação porque lá está contrato, o
artigo foi específico, mas mesmo assim, continua o embaraço porque ela diz contrato de consórcio público e não consórcio ato complexo.
Problema 3: até hoje há muitas dúvidas e divergências sobre o tema consórcio público, ou seja, ele ainda não é um instituto totalmente esclarecido para a doutrina. E isso traz reflexos. É preciso atenção porque a doutrina não sabe classificar a matéria consórcio público. Cada autor trata desse assunto em um capítulo diferente. Isso porque é semelhante a um ato complexo, mas a lei estabeleceu como contrato. Tanto assim que apesar de ser denominado, não há obrigações recíprocas, diferente disso o que se tem é a união de esforços para atender a um fim comum.
Consórcio público no capítulo dos livros dos autores
Celso Antônio Carvalhinho Di Pietro
Consórcio público é assunto de contrato administrativo. Consórcio público é tratado no capítulo parcerias, junto o Sistema “S”.
Consórcio público está no capítulo sobre Administração Indireta.
Dúvida acerca da existência ou inexistência do consórcio – ato complexo. O consórcio, ato complexo, deixou de existir com o surgimento do consórcio público? Conforme afirma o Prof. Celso Antônio; ou existem dois tipos de consórcios no ordenamento jurídico brasileiro, como afirma o Prof. José dos Santos Carvalho Filho8. O Prof. Luiz Jungstedt concorda com o Professor Carvalhinho e ainda acrescenta sua leitura sobre convênios9, para ele convênio ato complexo convive com convênio de cooperação por serem institutos diferentes.
Consórcios e convênios
Celso Antônio Carvalhinho Luiz Jungstedt
Dá a entender que consórcio enquanto ato complexo desapareceu.
Trata dos dois temas: consórcio/ ato complexo
e consórcio/contrato. Consórcio/ato complexo e consórcio contrato; [+ convênio e convênio de 8 Carvalhinho ou JSCF. 9
Ele nem trata mais o assunto.
cooperação.]
Consórcios e convênios em questões de concurso. Há que se tomar muito cuidado em Concurso Público porque quando os examinadores perguntarem sobre consórcio ou sobre convênio é preciso que o candidato pare e pense acerca de qual deles ele quer saber. Se consórcio público, se consórcio ato complexo; se convênio ato complexo, se convênio de cooperação. O panorama é o seguinte: de um lado estão os atos administrativos complexos: convênio e consórcio; do outro consórcio público e o convênio de cooperação, como assuntos distintos. O consórcio público, segundo o artigo 5º, é um contrato. O convênio de cooperação a lei [11.107/05] não o classifica. Daí a dificuldade.
Panorama da questão pós Lei 11.107/2005
Atos administrativos complexos convênio e consórcio
Consórcio público e convênio de cooperação Consórcio público como contrato art. 5º da Lei 11.107/2005. Esse artigo não menciona convênio de cooperação.
Sobre convênios: dois pontos importantes:
1º ponto: há no ordenamento dois tipos de convênios. A atenção agora deve estar voltada para este dispositivo que trata somente de convênio inc. I, do § 1º, do art. 2º da 11.10/05 os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais. § 1o Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá: I – firmar convênios [não menciona cooperação. Significa dizer que nesse dispositivo existe só convênio], contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo. Em outros artigos, como, por exemplo, o 13, faz menção ao convênio de cooperação § 4º, do art. 13 da Lei 11.107/05 o contrato de programa continuará vigente mesmo quando extinto o consórcio público ou o convênio de cooperação que autorizou a gestão associada de serviços públicos. Logo, é possível concluir que o convênio existe ao lado do convênio de cooperação na Lei
11.107/05, bem como o consórcio administrativo10 existe ao lado do consórcio público, apesar de estarem em leis distintas. Significa dizer que ao formar um consórcio público esse poderá celebrar convênios de cooperação e convênios tradicionais. Apenas um detalhe, essa lei não conceituou convênio de cooperação.
2º ponto. Conceito de convênio de cooperação no decreto 6.017/07 que regulamenta a Lei 11.107/05. É ele que conceitua convênio de cooperação. Estranhamente, deveria vir na sequência do inciso 1º que conceitua consórcio público, ou seja, deveria vir logo no inciso 2º porque são os dois institutos requeridos pelo art. 241 da CRFB. Mas convênio de cooperação está conceituado no inc. VIII, do art. 2º do Decreto 6.017/2007 convênio de cooperação entre entes federados: pacto11 [não é um contrato] firmado exclusivamente
por entes da Federação, com o objetivo de autorizar a gestão associada de serviços públicos, desde que ratificado ou previamente disciplinado por lei editada por cada um deles.
Esse quadro é inédito e está todo fundamentado na Constituição e nas leis. Tem a função de chamar a atenção para o fato de existirem dois tipos de consórcios convivendo no ordenamento
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Como Carvalhinho aceita tanto o consórcio público, quanto o consórcio – ato complexo, esse segundo é denominado, por ele, consórcio administrativo. Passa-se a adotar essa diferenciação também nesta aula.
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O Professor chama atenção para a palavra pacto. Segundo ele quando não se quer ser claro usa-se a palavra “pacto”. CONTRATAÇÕES CONTRATO CONTRATO ADMINISTRATIVO CONSÓRCIO PÚBLICO CF art. 241 alt. pela EC 19. Lei 11.107/05, art. 5º PACTO CONVÊNIO DE COOPERAÇÃO Lei 11.107/05. Regulamentada pelo Decreto 6.017/07, art.2º, VIII ATO COMPLEXO CONVÊNIO Lei 8.666/93 art. 116 CONSÓRCIO [JSCF] administrativo Lei 8.666/93 art. 116
jurídico brasileiro, tanto o consórcio público, quanto o consórcio administrativo. O mesmo ocorre com convênio. Há o convênio [ato complexo12], como convênio [pacto].
A questão dos convênios e a art. 84 da Lei 13.019/201413
Não é possível aprofundar, mas há que se ressaltar que, tradicionalmente, convênio, ato complexo, seria uma relação com organização não governamental14. E o convênio de cooperação, não. Tanto a constituição, quanto o decreto regulamentar da lei de consórcios falam apenas em entes da federação art. 241 da CRFB. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. No decreto é dado ênfase aos entes federados, pois se afirma que o pacto será firmado exclusivamente por eles. Inc. VIII, do art. 2º do Decreto 6.017/2007 convênio de cooperação entre entes federados: pacto firmado exclusivamente por entes da Federação, com o objetivo de autorizar a gestão associada de serviços públicos, desde que ratificado ou previamente disciplinado por lei editada por cada um deles. E aqui é possível enxergar a diferença entre eles, ou seja, com quem pode ser convenente. No convênio ato complexo, uma ONG ou ente da federação. Então a diferença está na ONG. E quando a Lei 13.019/2014 [art. 84] entrar em vigor e não puderem mais celebrar convênio com ONG15, como diferenciá-los? Atualmente não há informações se o convênio continuará existindo só com o nome convênio, ou se haverá a equiparação porque com a Lei 13.019/14 a ONG não poderá mais ser convenente. As perguntas são as seguintes: será que os
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Quanto ao ato complexo, vale ressaltar que só constam nesse esquema duas [por pertinência ao assunto] de suas várias espécies. Todos escorados no art. 116 da Lei 8.666/93.
13Art. 84. Salvo nos casos expressamente previstos, não se aplica às relações de fomento e de colaboração regidas
por esta Lei o disposto na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e na legislação referente a convênios, que ficarão restritos a parcerias firmadas entre os entes federados.
Parágrafo único. Os convênios e acordos congêneres vigentes entre as organizações da sociedade civil e a administração pública na data de entrada em vigor desta Lei serão executados até o término de seu prazo de vigência, observado o disposto no art. 83.
14 Com a entrada em vigor da lei de parcerias voluntárias [art. 84 da Lei 13.019/2014] não haverá mais parceria
com ONG. Ela consta no quadro porque até 31 de julho de 2015 ainda está valendo.
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dois convênios serão equiparados? Ou será que o convênio, ato complexo, não será o mesmo que convênio de cooperação? Até porque pacto e ato complexo podem ter significados semelhantes, porque pacto tem conceito aberto, vago. Pacto não é um contrato, nem tampouco ato complexo também não é contrato.
Consórcio e consórcio público
Observação importante: o art. 116 da lei 8.666/93 faz referência, expressa, ao convênio, mas não menciona consórcio [expressamente]. Art. 116 da Lei 8.666/93 aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber [logo, não é contrato porque se fosse estaria na íntegra], aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres [leia-se consórcio] celebrados por órgãos e entidades da Administração. A questão importante é entender o porquê de ela não citar expressamente. E a razão é a seguinte: a 8.666 é uma lei federal. É preciso ter em mente que a primeira diferença fundamental entre convênio e consórcio [atos complexos] diz respeito aos seus partícipes, ou seja, quem possui legitimidade para participar. Convênio, qualquer um possui. Consórcio, somente pessoas jurídicas com as mesmas atribuições. E a União não tem par. Por isso a lei federal não tem de falar em consórcio mesmo, mas como ele é ato complexo, ele entra no art. 116 da 8.666. Tudo que tem nesse artigo vale tanto para convênio, quanto para consórcio. CONTRATAÇÕES PACTO CONVÊNIO DE COOPERAÇÃO Exclusivamente entre Entes da Federação ATO COMPLEXO CONVÊNIO Entes da Federação + "ONGs"
Diferenças entre consórcio público e consórcio administrativo
16Consórcio Público Lei 11.107/2005
Consórcio Administrativo Ato complexo – art. 116 da 8.666/93
1ª Impõe condições, mas a União pode participar.
O § 2º, do art. 1º da Lei 11.107 a União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.
Consórcio administrativo nunca teve a União.
Só quem pode celebrar é pessoa jurídica com a mesma atribuição. Município com município; estado com estado. Assim, a União não pode participar.
2º É obrigatória a criação de Pessoa Jurídica de Direito Privado ou Associação Pública. § 1º, do art. 1º da Lei 11.107 o consórcio público constituirá associação pública [PJD Público] ou pessoa jurídica de direito privado.
Não há impedimento, nem obrigação de criação de Pessoa Jurídica.
3º No consórcio público é necessária lei autorizativa.
Art. 5º da Lei 11.107 o contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de
Não há necessidade de lei autorizativa. No ato administrativo complexo nunca houve essa necessidade.
§ 2º do art. 116, da Lei 8.666/93 assinado o convênio, a entidade ou órgão
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O Professor chama atenção para o fato de ele ter defendido a tese de que há dois tipos de consórcios e de apresentar diferenças entre eles com vistas a fundamentar sua posição.
CONTRATAÇÕES CONTRATO CONSÓRCIO PÚBLICO CF art. 241 alt. pela EC 19. Lei 11.107/05, art. 5º ATO COMPLEXO CONSÓRCIO Adminsitrativo Lei 8.666/93 art. 116
intenções. repassador dará ciência do mesmo à Assembleia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.
Exemplo a fim de ilustrar a primeira diferença – consórcio público: o norte do estado do Rio de Janeiro [RJ], com municípios de sul do estado do Espírito Santo [ES], resolvem participar de consórcio para a construção de aterro sanitário. Suponha que a União queira fazer parte. Para isso será necessário que os estados ES e RJ também participem. Se o governador do ES não quiser consorciar-se a União estará impedida17.
Estudo da Lei 11.107/05 [Lei de Consórcios Públicos]
181- Origem do contrato de consórcio público
A pergunta é: como começa o contrato de consórcio público? Entes da federação, no exemplo aqui, municípios vizinhos, têm interesse comum em qualquer matéria. Poderia ser para criação de guarda municipal, licitação etc. O órgão gestor de um deles convoca os demais para uma reunião. Tudo acertado, dessa reunião sairá um protocolo de intenções [art. 4º], que é um ato administrativo complexo; esse protocolo terá de ir para o legislativo de cada município [no caso, para as Câmaras Municipais] e lá ser ratificado, ou seja, assinado. Em determinado tempo, convoca-se outra reunião e o protocolo, agora ratificado, transmudará em contrato de consórcio público [art. 5º], que é o instrumento que viabilizará a efetivação de atividade de interesse comum daqueles municípios.
Observação 1: Não há, nesta lei, artigo específico para cláusulas contratuais, mas há sobre o protocolo de intenções, porque as cláusulas serão as mesmas do protocolo [art. 4º]19.
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Detalhe JSCF fala que esse parágrafo é inconstitucional. E a CESGRANRIO já fez essa pergunta na prova do BNDES. A pergunta era assim: comente a posição da doutrina que critica a restrição da União [...], como o exemplo acima.
Outra pergunta de prova oral. O ES não quer entrar. Como fazer para a União ajudar esse consórcio? Lembra que o consórcio público pode fazer convênio. Art. 2º do § 1º da Lei 11 107/2005 para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá: I – firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo. Ou seja, eles podem fazer convênio e depois chamar a União.
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Segunda parte da aula. Trata especificamente de alguns dispositivos da lei de consórcios em suas relações com outras normas, em que couber.
Observação 2: Se, neste ínterim, qualquer dos municípios quiser desistir de participar ou se seu legislativo não ratificar o protoco, esse ente nada sofrerá, porque nem a ratificação, nem a lei autorizativa do legislativo condicionam o executivo, apenas autorizam. E o protocolo de intenções é mesmo somente de intenções.
2- Cláusulas necessárias
Art. 4º caput da Lei 11.107/05 são cláusulas necessárias [ou seja, obrigatórias] do protocolo de intenções as que estabeleçam: I – a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio. Quanto ao prazo, esse pode ser indeterminado? O § 3º do art. 57 da Lei 8.666/93 diz que todo contrato tem prazo, pois quando a lei específica não dispõe sobre isso, vai-se à lei geral. Mas na prática, seria totalmente possível pensar que um contrato de consórcio público que se organizasse para a criação de guarda municipal, por exemplo, poderia sim ser celebrado por tempo indeterminado20.
3- Trabalham a estrutura de gestão do consórcio público
Inc. VI do art. 4º da Lei 11.107/05 – as normas de convocação e funcionamento da assembleia geral, inclusive para a elaboração, aprovação e modificação dos estatutos do consórcio público, ou seja, quem vai gerir o consórcio público é uma assembleia geral. Inc. VII do art. 4º da Lei 11.107/05 – a previsão de que a assembleia geral é a instância
máxima do consórcio público e o número de votos para as suas deliberações.
Inc. VIII do art. 4º da Lei 11.107/05 a forma de eleição e a duração do mandato do representante legal do consórcio público que, obrigatoriamente, deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente da Federação consorciado. De acordo com o texto: haverá assembleia geral. Presidirá essa assembleia, por mandato, logo, haverá rotatividade, o chefe do executivo de um dos entes.
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O Professor indica, para exemplo, a leitura da Lei 12.396/2011 que ratifica o protocolo de intenções, com a finalidade de constituir consórcio público, denominado Autoridade Pública Olímpica - APO.
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Exemplo de contrato sem prazo determinado: concessão de direito real de uso tem prazo indeterminado [art. 7º do Decreto Lei 271/1967]. Nesse caso o prazo é indeterminado porque é da essência da concessão de direito real de uso ter prazo indeterminado.
Atenção para o consórcio especial da APO21, que por ser especial, não seguirá a 11.107/2005, por exemplo, no que concerne à presidência da assembleia. Art. 1o da Lei
12.396/2011 ficam ratificados, na forma do Anexo, os termos do Protocolo de Intenções celebrado entre a União, o Estado do Rio de Janeiro e o Município do Rio .de Janeiro para criação de consórcio público, sob a forma de autarquia em regime especial, denominado Autoridade Pública Olímpica – APO22. Por ser autarquia especial, a
assembleia geral não será presidida pelo chefe do poder executivo23.
§ 2o do art. 4º da Lei 11.107/05 O protocolo de intenções deve definir o número de votos que cada ente da Federação consorciado possui na assembleia geral, sendo assegurado 1 (um) voto a cada ente consorciado. Há um problema aqui, pois não proíbe que determinado ente possa ter mais votos que outro. Segundo um artigo, assinado por Miguel Reale Júnior, essa cláusula fere o pacto federativo, pois ela estabelece o número mínimo de votos, mas não o máximo24. Na prática, pode acontecer de quererem a participação de um determinado ente e este exigir para sua entrada, que tenha mais votos que os outros. Seria o caso de ferir o pacto, por exemplo, se a União tivesse mais votos, por invadir competência municipal.
4- Artigo que pede a criação de pessoa jurídica
Dispositivo que pede a criação de pessoas jurídicas. § 1º do art. 1º da Lei 11.107/05 O consórcio público constituirá associação pública [pessoa jurídica de direito público] ou pessoa jurídica de direito privado. Esse dispositivo requer a criação de uma Pessoa Jurídica.
4.1 Pessoa jurídica de direito público
art. 6o da Lei 11.107/05 O consórcio público adquirirá personalidade jurídica: inc. I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções.
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Sobretudo aqueles que se interessam por provas PGE/PGM.
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Doravante, somente APO.
23 O Professor aconselha a leitura do anexo desta lei, sobretudo para concursos PGR/PGM. 24
Outros juristas foram contratados pelo Ministério das Cidades para darem parecer sobre a inconstitucionalidade ou não do referido artigo. O parecer foi favorável à constitucionalidade.
Atenção: A lei de consórcio público altera o Código Civil brasileiro em seu art 41 para incluir associação pública [= entidades autárquicas = autarquia] que será pessoa jurídica de direito público. Art. 16 da Lei 11.107/05 O inciso IV do art. 41 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 41 [...] IV – as autarquias, inclusive as associações públicas;
Consórcio público integrará a Administração Indireta: § 1º do art. 6º da Lei 11.107/05 O consórcio público com personalidade jurídica de direito público [autarquia] integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. Quer dizer que essa pessoa jurídica integrará a Administração Indireta de TODOS os entes da federação. Autarquia – lei específica/ lei autorizativa. Há problemas aqui nessa questão da
autarquia, pois se a lei é para contrato de consórcio público, como ela cria autarquia, se autarquia só pode ser criada por lei específica? Outro problema é: em que momento nasce essa lei se os vinte e quatro entes da federação participam disso? Quanto à primeira questão, fica sem resposta. Mas para a segunda há respostas de três doutrinadores: para Odete Medauar, o protocolo de intenções definirá isso no caso concreto. Ele definirá o número mínimo de leis suficientes para a criação da autarquia. Se são vinte e quatro entes da federação, por exemplo, na décima sétima ela cria. Para Carvalhinho é a última lei autorizativa que criará, ou seja, o vigésimo quarto ente a assinar, mas como isso funcionaria na prática? Como saber qual ente está assinando por último? Para Di Pietro, a autarquia nasce com cada lei autorizativa até porque ela vai integrar a Administração Indireta de cada ente da federação. Funcionaria assim: o legislativo ratificou, nasceu para o respectivo ente da federação a entidade autárquica25. O problema continua, porque autarquia só pode ser criada por lei específica e está se falando é lei autorizativa.
4.1.1 Exemplo da APO
Cláusula 9º da Lei 12 396/2011 a APO terá a forma de associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, integrando a administração indireta de cada um dos entes da Federação consorciados.
1º Problema: qual o regime de contratação do pessoal que ela for contratar?
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Inc. IX do art. 4º da Lei 11.107/05 – o número, as formas de provimento e a remuneração dos empregados públicos, [não é estatutário, é celetista, mas é preciso lembrar que essa lei é de 2005, logo, está entre a Emenda Constitucional nº 19/98 e a ADIn 2.135 de 2007. Na época de sua edição, o regime jurídico estava flexibilizado e não havia, como há hoje, a obrigação de se contratar pessoal, em regime estatutário, para autarquia] bem como os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
2º Problema: o prazo de contrato de consórcio público da APO termina em 2018 [cláusula 24 Lei 12 396/2011]. O que fazer com o pessoal contratado? Nesse caso, eles resolveram fazer cessão de servidor, mais contratação temporária, mais cargo em comissão. Ao final, o pessoal cedido voltará ao local de origem.
4.2 Pessoa jurídica de direito privado
Inc. II do art. 6º da Lei 11.107/05 [o consórcio adquirirá personalidade jurídica] de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. E não estabelece qual. JSCF fala que será uma associação civil para defender o interesse dos associados, uma vez que manda aplicar o Código Civil.
§ 2º do art. 6º da Lei 11.107/05 No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas [a pergunta é: qual o tribunal que irá receber a prestação de contas? Além de ter que ter protocolo de intenção, lei autorizativa, contrato de consórcio público, este deverá ser acompanhado de contrato de rateio – que é um ato administrativo complexo. Até porque só se pode celebrar este contrato com a LOA aprovada] e admissão de pessoal, [mediante concurso público] que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, ou seja, esclarece que é pessoa jurídica de direito privado.
Sobre o contrato de rateio diz: § 1º do art. 8º da Lei 11.107/05 o contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro e seu prazo de vigência não será superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou
outros preços públicos. todo santo ano nós entes da federação vamos definir quanto neste ano vamos repassar para o consórcio público. Quem vai controlar o gasto que o contrato de rateio estabelecer para o consórcio público?
Art. 9o da Lei 11.107/05 a execução das receitas e despesas do consórcio público deverá
obedecer às normas de direito financeiro aplicáveis às entidades públicas. Parágrafo único. O consórcio público está sujeito à fiscalização contábil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consórcio, inclusive quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renúncia de receitas, sem prejuízo do controle externo a ser exercido em razão de cada um dos contratos de rateio.
5- Contrato de consórcio público de prestação de serviços
Se o consórcio público envolver serviços públicos prestados à população, ele também terá de ser acompanhado por um contrato de programa - que só existirá para essa modalidade de consórcio público. Art. 13 da Lei 11.107/05 deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.
Exemplo: contrato de consórcio público para a criação de guarda municipal, como é prestação de serviço, terá de acompanhá-lo também o contrato de programa. Não é contrato, é ato administrativo complexo. E ninguém sabe explicá-lo. Mas a função desse documento é deixar bem claro, quais são as obrigações de cada ente associado com o consórcio para que o serviço público não seja paralisado26.
26 Crítica do Carvalhinho. Imagina um consórcio: mesma língua no protoco; mesma língua no legislativo; mesma
língua no contrato de consórcio público; mesma língua contrato de rateio; mesma língua contrato de programa todo ano... três atos complexos; uma aprovação legal e um contrato de consórcio público. Que coisa enrolada.
