GRANDE DO SUL
RENATA LAIS NEDEL
O INSTITUTO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA A PARTIR DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Santa Rosa (RS) 2016
RENATA LAIS NEDEL
O INSTITUTO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA A PARTIR DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Trabalho de Conclusão do Curso de Gra-duação em Direito objetivando a aprova-ção no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noro-este do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS - Departamento de Ciências Sociais e Jurídicas.
Orientadora: MSc. Francieli Formentini
Santa Rosa (RS) 2016
Dedico este trabalho à toda minha família, a qual sempre me incentivou e apoiou du-rante toda a minha jornada.
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar, agradeço à Deus, por ter me dado forças para não desistir.
À minha família, meus pais Alberto e Ilaine, e meus irmãos, Júnior e Laura, por todas as palavras de incentivo, por todo amor e carinho, e principalmente, pela confiança que sempre depositam em mim.
À minha orientadora, professora Francieli Formentini, pela paciência, por dis-ponibilizar seu tempo sempre que solicitado, e por todo auxílio prestado para conclu-são deste trabalho.
A todos aqueles, que de forma direta ou indireta, estiveram comigo, contribu-indo para finalização deste curso.
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise aprofundada so-bre a assistência judiciária gratuita, a fim de abordar os benefícios e a problematiza-ção ainda existentes neste instituto. Analisa as barreiras que tinham de ser enfrenta-das para o efetivo acesso à justiça, com um olhar voltado para os dias atuais, de-monstrando os princípios constitucionais e as previsões legais do instituto, abordan-do-se inclusive, as mudanças advindas com o novo código de processo civil, os mo-delos de assistência judiciária gratuita, ressaltando suas diferenças, bem como os critérios utilizados pelos Magistrados para concessão do benefício. Estuda de forma aprofundada as problemáticas, sendo referido acerca da dificuldade de comprova-ção de renda de alguns trabalhadores. Investiga as repercussões práticas deste be-nefício, fazendo uma breve análise jurisprudencial no que toca aos critérios da con-cessão. Finaliza concluindo que ainda existem barreiras a serem vencidas, embora muitas delas já tenham sido superadas com o tempo.
Palavras-Chave: Assistência Judiciária Gratuita. Concessão. Barreiras. Bene-fício. Hipossuficiente.
This final paper analysis the unpaid judiciary assistance, approaching its bene-fits and some of the problematics that this institute still has. It aims to study the barri-ers to the effective access to the justice, with a look at the present days, emphasizing the constitutional principles. Moreover, it studies the legal provision of the unpaid ju-diciary assistance, models, applicable principles and specificities, describing the changes after the new Code of Civil Process and the criteria to the concession of this benefit. Therefore, it investigates the practical repercussions of this institute, making a brief jurisprudential analysis about the concession criteria. Finally, it concludes that still have barriers to overcome and to achieve the effective access to the justice, de-spite a lot of them had already been overcome with the course of time.
Keywords: unpaid judiciary assistance. Requirements. Concession. Access to the justice.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 07
1 ASSITÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA ... 09
1.1 Acesso à justiça ... 09
1.1.1 Previsão legal e princípios constitucionais ... 18
1.2 Modelos de assistência judiciária gratuita ... 21
1.3 Critérios para concessão da assistência judiciária gratuita ... 25
2 UM OLHAR SOBRE A CONCESSÃO DA AJG NO ATUAL CONTEXTO JURÍDI-CO ... 31
2.1 Problemáticas atuais para concessão do instituto ... 31
2.2 Repercussões práticas para concessão do benefício no atual contexto jurí-dico ... 36
2.3 Análise jurisprudencial ... 37
CONCLUSÃO ... 43
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca da assistência judiciária gra-tuita, evidenciando a sua evolução com o passar do tempo e as problemáticas ainda existentes, trazendo uma abordagem sobre mudanças ocorridas após a vigência do novo código de processo civil. Esta abordagem se mostra necessária, tendo em vista que com a nova legislação processual civil alguns artigos da Lei nº 1.060/50 foram revogados.
Hoje em dia, os critérios para concessão da assistência judiciária gratuita são ponderados de forma variada, conforme o entendimento de cada Magistrado, consi-derando que o novo código de processo civil, não traz critérios específicos para sua concessão. Por este motivo, na prática forense ocorrem diferentes decisões acerca do deferimento da gratuidade, pois cada juiz seguirá o caminho que vá de acordo com sua convicção. E em razão de não haver critérios objetivos para concessão, muitos abusam deste benefício, utilizando-o de má-fé, declarando hipossuficiência e não demonstrando seu verdadeiro padrão econômico.
Diante disso, os objetivos deste trabalho consistem em estudar o acesso à justiça, analisar as diferenças entre os tipos de assistência judiciária gratuita, bem como os seus critérios para concessão e a sua repercussão, e ainda, pesquisar a jurisprudência do Tribunal de Justiça, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribu-nal Federal.
Para elaboração deste trabalho a metodologia utilizada foi através de pesqui-sa do tipo exploratória, sendo que no seu delineamento, houve a coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e na rede de computadores, com a finalidade de buscar maiores informações quanto ao tema e permitir um maior apro-fundamento sobre o instituto e acerca das alterações ocorridas com o Código de Processo Civil de 2015.
Inicialmente, no primeiro capítulo foram explanadas algumas barreiras ao acesso à justiça, a demonstrar que alguns destes obstáculos já restaram vencidas no decorrer dos anos, enquanto outras ainda são percalços ao efetivo acesso à jus-tiça. Após, apresenta aspectos referentes a previsão legal do instituto, com foco es-pecial nas mudanças ocorridas com o novo Código de Processo Civil e nos princí-pios constitucionais que envolvem o tema. Versa também sobre os modelos de as-sistência judiciária gratuita, diferenciando-os para uma compreensão aprofundada. Por fim, analisa os critérios para concessão do benefício, compreendendo-se que estes devem ficar a cargo de cada Magistrado, pois a nova legislação permanece sem estabelecer critérios específicos.
O segundo capítulo trata das problemáticas ainda existentes no ordenamento jurídico, especialmente no que tange a comprovação dos requisitos para concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. Em um segundo momento, foram abordadas as repercussões práticas para concessão do benefício, analisando-se as consequências que são causadas com o deferimento da gratuidade da justiça. Por fim, foi analisado as decisões jurisprudenciais do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, bem como o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribu-nal Federal.
1 ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
A finalidade da assistência judiciária gratuita é oportunizar o acesso à justiça a todos que dela necessitam, sendo que o objetivo principal deste instituto é introdu-zir as pessoas carentes em um mesmo patamar que o indivíduo com condições fi-nanceiras favoráveis perante à justiça, colocando em prática o texto do Art. 5º da Constituição Federal.
Portanto, apesar da condição financeira, mesmo sendo pessoa carente, e desde que demonstrada e comprovada sua hipossuficiência nos autos, o sujeito em questão usufruirá de direitos iguais aos daqueles que possuem um padrão de vida mais elevado, considerando que ao ajuizar uma ação, ou até mesmo respondendo-a, ficará isento do pagamento das custas, bem como terá direito a um advogado, seja dativo, o qual será nomeado pelo juízo, ou Defensor Público.
Diante disso, no presente capítulo serão abordadas as formas e alguns as-pectos referentes ao acesso à justiça de pessoas hipossuficientes, os modelos da assistência judiciária gratuita, bem como sua previsão legal, e os critérios para con-cessão do benefício.
1.1 Acesso à justiça
Na sociedade antiga, entre o século XVIII e XIX, o acesso à justiça era enten-dido e manuseado de forma diferenciada, sendo que a solução dos litígios, eram sanados sem a intervenção do Estado. Nas palavras de Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988, p. 9), “nos estados liberais “burgueses” dos séculos dezoito e dezeno-ve, os procedimentos adotados para a solução dos litígios civis refletiam a filosofia essencialmente individualistas dos direitos, então vigorante”. E com isso, a teoria era de que os direitos naturais do indivíduo, não precisavam de uma ação, onde hou-vesse a intervenção do Estado para sua proteção.
Com isso, segundo Cappelletti e Garth (1988, p. 9), o Estado mantinha-se inerte com a possibilidade de alguém defender e reconhecer seus direitos de forma
adequada, sendo que erradicar a pobreza não era preocupação do Estado, pois a justiça era apenas para aqueles que poderiam custeá-la
A justiça, como outros bens, no sistema do laissez-faire, só podia ser obtida por aqueles que não pudessem enfrentar seus custos; aqueles que não pudessem fazê-lo eram considerados os únicos responsá-veis por sua sorte. O acesso formal, mas não efetivo à justiça, cor-respondia à igualdade, apenas forma, mas não efetiva.
A partir do momento que as sociedades laissez-faire evoluíram, o conceito de direitos humanos passou por transformações relevantes, e o individualismo do direito foi ficando para trás
a partir do momento em que as ações e relacionamentos assumiram, cada vez mais, caráter mais coletivo que individual, as sociedades modernas necessariamente deixaram para trás a visão individualista dos direitos, refletida nas “declarações de direitos”, típicas dos sécu-los dezoito e dezenove. O movimento fez-se no sentido de reconhe-cer os direitos e deveres sociais dos governos, das comunidades, associações e indivíduos. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 10).
Portanto, atualmente, o acesso à justiça pode ser interpretado como requisito indispensável no nosso atual ordenamento jurídico, o qual garante direitos na Cons-tituição Federal e em outras legislações, independentemente de seu padrão econô-mico, considerando que a justiça, em regra, está disponível para todos.
O acesso à justiça tornou-se uma garantia constitucional, e vai muito além do ingresso no Poder Judiciário. As partes, ao buscarem seus direitos, não procuram apenas apresentar a sua pretensão, mas também a mais rápida e efetiva tutela ju-risdicional para concretizar o seu direito. Assim, asseguram Eduardo Cambi e Prisci-la Sutil de Oliveira (2015, p. 848):
a consagração da garantia de acesso efetivo à justiça é mais que as-segurar o mero “entrar em juízo”. Compreende a tutela jurisdicional adequada, célere e eficiente, que exige por parte dos legisladores e dos aplicadores da lei processual a concepção das técnicas proces-suais capazes de promover, na relação processual, a isonomia em sentido material, para que todos, independentemente de sua condi-ção financeira, possam obter a protecondi-ção de seus direitos pelo Esta-do-Juiz, quando tenham razão.
Contudo, em conformidade com Cappelletti e Garth (1988, p. 15), o acesso à justiça traz alguns obstáculos a serem, de certa forma, vencidos para maior efetiva-ção dos direitos das partes, a começar pelas custas judiciais, as quais englobam as pequenas causas e o tempo. No geral, o Estado arca com algumas despesas para que se torne possível o acesso à justiça, como por exemplo, salário dos juízes e ser-vidores públicos, devendo as partes suportarem com os demais custos que são ne-cessários para a regular tramitação de um processo
o alto custo para as partes é particularmente óbvio sob o “Sistema Americano”, que não obriga o vencido a reembolsar ao vencedor os honorários despendidos com seu advogado. Mas os altos custos também agem como uma barreira poderosa sob o sistema, mais am-plamente difundido, que impõe ao vencido o ônus da sucumbência. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 16).
As chamadas pequenas causas, são aquelas demandas que envolvem valor que não exceda a 40 vezes do salário mínimo nacional vigente1, podendo estas, se-rem ajuizadas no Juizado Especial Cível, o qual é regulamentado pela Lei nº 9.099/95, bem como, as causas de competência da Justiça Federal, as quais podem ser ajuizadas no Juizado Especial Federal, onde o valor deverá ser de até 60 vezes do salário mínimo, sendo este regulamentado pela Lei 10.259/01.2
Assim, de acordo com Cappelletti e Grath (1988, p. 19) as pequenas causas são prejudicadas pela barreira dos custos, pois entendem os autores que se todos os litígios tiverem de ser decididos por processos judiciais formais, os custos que a demanda geraria, poderia exceder o montante da controvérsia discutida, ou o conte-údo do pedido poderia tornar a ação uma mera futilidade.
A solução de uma ação judicial pode levar um certo tempo, e os efeitos dessa demora pode causar às partes um aumento de custos, e consequentemente, aque-les que não dispõem de recursos, abandonam suas respectivas demandas ou, até mesmo, aceitam acordos que não lhes convém.
1 Atualmente importa em R$ 35.200,00. 2 R$ 52.800,00.
Outro obstáculo apontado por Cappelletti e Garth (1988, p. 21) é a acerca das possibilidades das partes, sendo envolvido por este obstáculo os recursos financei-ros, a aptidão para reconhecer um direito e propor uma ação ou sua defesa, bem como litigantes eventuais e litigantes habituais.
No que toca aos recursos financeiros, os autores entendem que as pessoas com alto padrão econômico têm vantagens evidentes ao propor, ao se defender em demandas e até mesmo na constituição de advogado, tendo em vista que além de ter recursos para tanto, podem suportar perfeitamente as delongas do litígio. No que se refere a aptidão para reconhecer um direito e propor uma ação ou sua defesa, Cappelletti e Garth (1988, p. 22), sustentam que: “A “capacidade jurídica” pessoal, se relaciona com as vantagens de recursos financeiros e diferenças de educação, meio e status social, é um conceito muito mais rico, e de crucial importância na de-terminação da acessibilidade da justiça”. Dito isto, na linha de pensamento dos auto-res, compreende-se que ele enfoca várias barreiras que precisam ser superadas, e, sendo assim, muitos acabam não conseguindo superá-las no processo.
Quanto aos litigantes habituais e litigantes eventuais, Cappelletti e Garth (1988, p. 25), reportando-se a doutrina de Galanter, explicam acerca das vantagens dos litigantes habituais sobre a dos litigantes eventuais, assim sendo:
1) maior experiência com o Direito possibilita-lhes melhor planeja-mento do litígio; 2) o litigante habitual tem economia de escala, por-que tem mais casos; 3) o litigante habitual tem oportunidades de de-senvolver relações informais com os membros da instância decisória; 4) ela pode diluir os riscos da demanda por maior número de casos; e 5) pode testar estratégias com determinados casos, de modo a ga-rantir expectativa mais favorável em relação a casos futuros.
Os problemas especiais dos interesses difusos são o terceiro obstáculo apon-tado por Cappelletti e Garth (1988, p. 26), sendo que a problemática apontada pelos autores “é que, ou ninguém tem direito a corrigir a lesão a um interesse coletivo, ou o prêmio para qualquer indivíduo buscar essa correção é pequeno demais para in-duzi-lo a tentar uma ação”.
Diante do exposto, Cappelletti e Garth (1988, p. 28) apontam uma conclusão preliminar e um fato complicador acerca destas barreiras:
os obstáculos criados por nossos sistemas jurídicos são mais pro-nunciados para as pequenas causas e para os autores individuais, especialmente os pobres; ao mesmo tempo, as vantagens pertencem de modo especial aos litigantes organizacionais, adeptos do uso do sistema judicial para obterem seus próprios interesses.
Por este motivo, compreende-se que a parte terá maiores problemas para rei-vindicar seus direitos quando o valor do dano for relativamente pequeno. Quanto ao fato complicador, Cappelletti e Garth (1988, p. 29) enfatizam que estas barreiras não podem simplesmente ser eliminadas uma a uma, pois os problemas de acesso à justiça são inter-relacionados, e ao ser solucionado por um lado, poderá ser agrava-do pelo outro.
Estes obstáculos trazem uma série de dificuldades ao acesso à justiça, sendo que Augusto Tavares e Rosa Marcacini (1996, p. 22) entendem que outro problema é a falta de informação, e assim asseguram:
[...] como a falta de recursos vem, muitas vezes, acompanhada da falta de informação, o acesso à justiça é obstado até mesmo pelo fa-to do pobre desconhecer que tenha direifa-tos a pleitear, ou que possa ter sucesso na tarefa de lutar por seus direitos. As barreiras culturais são, na verdade, mais difíceis de serem vencidas do que as barreiras econômicas. Estas podem ser afastadas isentando-se o carente das despesas com o processo e fornecendo-lhe gratuitamente um advo-gado para patrocinar seus interesses. As barreiras culturais só serão afastadas de fato na medida em que o nível sociocultural da popula-ção evoluir.
Sendo assim, as barreiras econômicas são, de certa forma, vencidas mais ra-pidamente do que as culturais, tendo em vista que a insuficiência de recursos é um problema que o Estado pode suprir, desde que expressamente demonstrado na de-manda judicial. Nesse sentido, o art. 5º, LXXIV da Constituição Federal prevê que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insufi-ciência de recursos”. No que se refere tal garantia, Fernanda Tartuce e Luiz Dellore (2015, p. 772), entendem que com este dispositivo, a assistência jurídica integral e gratuita acarreta não só na possibilidade de atuar em juízo, mas também na
conces-são de consultas para a regularização jurídica da parte e no fornecimento de infor-mações e documentos.
Todavia, os altos custos que uma ou ambas partes, devem suportar com a propositura de uma ação, é o que gera uma grande barreira ao acesso à justiça, sendo que as soluções práticas para os problemas de tal acesso, são baseadas, segundo Cappelletti e Garth (1988), em três posições básicas: assistência judiciária aos pobres, representação jurídica para os interesses difusos e enfoque de acesso à justiça.
A primeira posição, a assistência judiciária aos pobres, passou por algumas reformas, sendo relevantemente melhorada. Segundo Cappelletti e Garth (1988), nas sociedades modernas ter o apoio de um advogado é indispensável, não só para o indivíduo ter um auxílio para decifrar as leis complexas, mas também, para ter a quem recorrer quando houver a necessidade de ingressar em juízo ou defender-se em uma demanda. Os esquemas de assistência judiciária, até muito recentemente, eram inadequados, pois eram advogados particulares que prestavam seus serviços sem contraprestação. Assim, o direito ao acesso foi reconhecido, porém o Estado não tomou frente de qualquer atitude para garantir este direito, sendo introduzidas algumas reformas da assistência judiciária
a mais dramática reforma da assistência teve lugar nos últimos 12 anos. A consciência social que redespertou, especialmente no curso da década de 60, colocou a assistência judiciária no topo da agenda das reformas judiciárias. A contradição entre o ideal teórico do aces-so efetivo e os sistemas totalmente inadequados de assistência judi-ciária tornou-se cada vez mais intolerável. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 33).
Cappelletti e Garth (1988, p. 35) entendem que a maior realização destas re-formas, foi o apoio ao Sistema Judicare, que consiste em um sistema, através do qual a assistência judiciária é estabelecida como um direito para todas as pessoas, sendo sua finalidade proporcionar aos indivíduos com baixa renda a mesma repre-sentação que possuem aqueles com melhor padrão financeiro.
[...] o sistema vai longe para prover aos pobres recursos financeiros necessários à obtenção de um advogado. Embora tenha sido
critica-do porque suas exigências são muito restritivas e porque ele não provê assistência para processos a serem realizados perante a maio-ria dos tribunais especiais – onde, na realidade, muitos dos “novos direitos” devem ser pleiteados – seus resultados foram impressionan-tes: ao longo dos anos a assistência tem sido proporcionada a um número sempre crescente de pessoas. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 36).
Este sistema, no entanto, vence apenas um obstáculo, que seria a de custo. Porém, quanto as demais, nada faz para atacá-las. Em um sentido diverso e em contrapartida com o Sistema Judicare, surge o advogado pago pelos cofres públicos, onde as partes eram atendidas por um advogado habilitado, o qual tinha como en-cargo, promover os interesses dos hipossuficientes, sendo que sua remuneração era arcada pelo governo.
As vantagens dessa sistemática sobre a do judicare são óbvias. Ela ataca outras barreiras ao acesso individual, além dos custos, particu-larmente os problemas derivados da desinformação jurídica pessoal dos pobres. Ademais, ela pode apoiar os interesses difusos ou de classe das pessoas pobres. Esses escritórios, que reúnem advoga-dos numa equipe, podem assegurar-se as vantagens advoga-dos litigantes organizacionais, adquirindo conhecimento e experiência dos proble-mas típicos dos pobres. Advogados particulares, encarregados ape-nas de atender a indivíduos, geralmente não são capazes de assegu-rar essas vantagens. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 40).
No entanto, consoante Cappelletti e Garth (1988), a assistência judiciária não pode ser o único enfoque na reforma do acesso à justiça, levando em conta que, em primeiro lugar, para que o sistema seja eficiente, é necessário um grande número de advogados. Em segundo, é preciso que estes advogados estejam disponíveis para prestar o devido auxílio a quem não pode pagar por seus serviços. E em terceiro, a assistência judiciária não pode resolver o problema das pequenas causas individu-ais.
A segunda posição, trata-se da representação dos interesses difusos, onde Cappelletti e Garth (1988, p. 49) afirmam que: “Centrando seu foco de preocupação especificamente nos interesses difusos, esta segunda onda de reformas forçou a reflexão sobre noções tradicionais muito básicas do processo civil e sobre o papel dos tribunais”.
Entendem os autores que a ação governamental ainda é o principal método para representar os interesses difusos, embora não tenha sido muito bem-sucedida, tendo em vista que as instituições governamentais deveriam proteger o interesse público, sendo que, em razão de sua tradição, e por sua própria natureza são inca-pazes de fazê-lo. Apesar disso, foram criadas novas instituições com o intuito de solucionar problemas do passado, porém, Cappelletti e Garth (1988, p. 55) assina-lam que: “a solução governamental parece ter limitações inerentes, mesmo quando funcione do melhor modo possível”.
Sobre a Técnica do Procurador-Geral Privado, ressaltam Cappelletti e Garth (1988), que o simples fato de haver possibilidade de propositura de ações individuais em defesa de interesses públicos ou coletivos por indivíduos, por si só já é uma grande reforma.
No que toca a Técnica do Advogado Particular do Interesse Público, Cappel-letti e Garth (1988, p. 56) apontam alguns passos para a reforma, sendo que o pri-meiro nível é o reconhecimento de grupos: “mais requintada reforma é a solução ‘Organizational Private Attorney General’ (Procurador-Geral Organizacional Privado), que reconhece a necessidade de permitir ações coletivas no interesse público”.
Como segundo nível de reforma tem-se: além dos grupos existentes. Cappel-letti e Garth (1988) enfatizam que as barreiras anteriormente mencionadas não fo-ram vencidas, pois é preciso muito dinheiro e esforço para criar uma organização adequada para representar os interesses difusos.
Em meados da década de 70, a instituição americana do advogado do inte-resse público, instituiu esforços para que os inteinte-resses difusos tenham vantagens, porém, tais interesses não tiveram representação, e assim, grupos de advogados criaram sociedades de advogado do interesse público
As sociedades de advogados do interesse público variam muito em tamanho e especialidades temáticas a que atendem. O tipo mais co-mum é uma organização de fins não lucrativos, mantida por contri-buições filantrópicas. As primeiras dessas sociedades foram instituí-das pela Fundação Ford, em 1970. Embora nunca tenha havido mais de 70 a 100 desses escritórios, por volta de 1975, os advogados do
interesse público tinham várias centenas de casos importantes em ju-ízo e muitos outros já concluídos. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 62).
Os advogados públicos são outra solução apontada por Cappelletti e Garth (1988), sendo que, foi através destes que foi criada uma instituição americana cha-mada Assessoria Pública, a qual é chacha-mada de Defensoria Pública no Brasil.
O exemplo mais bem-sucedido desse tipo de solução até hoje, foi o Escritório de Assessoria Pública, estabelecido nos Estados Unidos, em decorrência das disposições da lei de Reorganização Ferroviária Regional, de 1973, para auxiliar as comunidades e usuários das fer-rovias na colocação de seus interesses em audiências públicas. Essa repartição organizou as comunidades para reconhecer e afirmar seus direitos; sua função tem sido investigar, auxiliar, mobilizar e, por ve-zes, subsidiar grupos que, de outra forma, seriam fracos defensores dos interesses dos usuários das ferrovias. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 65).
O último nível é a solução pluralística (mista), e assim, ensinam Cappelletti e Garth (1988, p. 66):
É preciso que haja uma solução mista ou pluralística para o problema de representação dos interesses difusos. Tal solução, naturalmente, não precisa ser incorporada numa única proposta de reforma. O im-portante é reconhecer e enfrentar o problema básico nessa área: re-sumindo, esses interesses exigem uma eficiente ação de grupos par-ticulares, sempre que possível; mas grupos particulares nem sempre estão disponíveis e costumam ser difíceis de organizar. A combina-ção de recursos, tais como as ações coletivas, as sociedades de ad-vogados do interesse público, a assessoria pública e o advogado pú-blico podem auxiliar a superar este problema e conduzir à reinvindi-cação eficiente dos interesses difusos.
A terceira e última posição, trata-se do acesso à representação em juízo a uma concepção mais ampla de acesso à justiça, um novo enfoque ao Acesso à Jus-tiça. Cappelletti e Garth (1988, p. 67) referem que para proporcionar um efetivo e significativo acesso à justiça, é essencial o avanço na obtenção de reformas da as-sistência jurídica.
Essas reformas serão bem-sucedidas – e, em parte, já o foram – no objetivo de alcançar proteção judicial para os interesses que por mui-to tempo foram deixados ao desabrigo. Os programas de assistência judiciária estão finalmente tornando disponíveis advogados para
mui-tos dos que não podem custear seus serviços e estão cada vez mais tornando as pessoas conscientes de seus direitos.
Os autores entendem que esta terceira posição abrange a advocacia judicial ou extrajudicial, seja por meio de advogados públicos ou particulares, sendo que o método do enfoque do acesso à justiça não consiste em afastar as técnicas das du-as primeirdu-as onddu-as de reforma, mdu-as sim tratá-ldu-as como uma série de possibilidades para melhoria ao acesso.
É importante esclarecer neste momento, que a obra “Acesso à Justiça” de Mauro Cappelletti e Bryant Garth foi criada no ano de 1978, reportando-se inclusive a problematização de outros países quanto ao tema. E assim, embora alguns destes problemas já tenham sido superados com o passar dos anos, outros ainda permane-cem em nossa realidade.
No Brasil, algumas instituições foram criadas com o intuito de harmonizar o acesso à justiça e superar algumas destas barreiras existentes em nosso ordena-mento jurídico. Em 1988, a Constituição Federal estabeleceu a Defensoria Pública como instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, com a fi-nalidade de dar assistência judiciária aos necessitados.3
E assim, com a criação da Defensoria Pública, muitos problemas foram solu-cionados, considerando que se trata de um serviço efetivo e totalmente gratuito, des-tinado apenas aos que se encontra em situação de hipossuficiência financeira.
1.1.1 Previsão Legal e Princípios Constitucionais
A assistência judiciária gratuita, além de ser uma garantia constitucional4, possui legislação específica, sendo regulamentada pela Lei nº 1.060/50. Com o ad-vento da Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015, a qual entrou em vigor no dia 18 de
3 Art. 134: A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orienta-ção jurídica, a promoorienta-ção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do Art. 5º desta Constituição Federal.
março de 2016 e instituiu em nosso ordenamento jurídico o novo código de processo civil, alguns artigos da Lei nº 1.060/50 foram revogados, embora os benefícios per-manecem sendo ofertados, segundo redação do art. 98 do Código de Processo Ci-vil/2015.
Por força do art. 1.072, III do Código de Processo Civil de 2015, os artigos 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 11, 12 e 17 da Lei nº 1.060/50 foram expressamente revogados, per-manecendo em vigor apenas os dispositivos referentes ao benefício da justiça gratui-ta e da assistência judiciária, ou seja, artigos 1º, 5º, §§ 1º, 2º, 3º, 4º e 5º, parte do 14, 15, 16 e 18, os quais referem-se a assistência judiciária, bem como os artigos 5º, caput, 8º, 9º, 10, 13 e parte do artigo 14, os quais tratam acerca do benefício da jus-tiça gratuita.
Assim, segundo Guilherme Rizzo Amaral (2015, Livro Digital), o CPC de 2015 instituiu cinco dispositivos que tratam expressamente acerca da justiça gratuita, tra-zendo consigo diversas mudanças, a começar pelo artigo 98, o qual traz, além da previsão expressa na legislação processual civil vigente, a ampliação da abrangên-cia da gratuidade e a possibilidade da sua concessão para alguns atos, bem como o parcelamento das despesas processuais, mencionando ainda acerca da exclusão das multas processuais e da sua abrangência. Já o artigo 99, traz a previsão ex-pressa do procedimento para pedido de justiça gratuita e comprovação dos requisi-tos para sua concessão. Por sua vez, o artigo 100 refere-se à simplificação do pro-cedimento para impugnação da gratuidade da justiça e aplica sanção em caso de má-fé para obter o benefício. O artigo 101 modifica acerca do cabimento de agravo de instrumento para as decisões que negam a gratuidade, dispensa de recolhimento de preparo até a decisão do relator, e modifica ainda, sobre o descabimento de curso contra deferimento do benefício. Por fim, o artigo 102 trata dos efeitos da re-vogação da gratuidade.
Diante disso, é importante destacar que o processo é orientado e regulamen-tado baseando-se em alguns princípios, nas palavras de Marcacini e Tavares (1996, p. 14):
Em um Estado Democrático, o Direito Processual deve ser um ins-trumento para a justa realização do Direito. Deve garantir a todos, in-distintamente, os meios necessários ao acesso à Justiça e à ade-quada participação na relação processual. O Direito Processual, sim, é orientado por alguns princípios fundamentais, que visam a as-segurar estes valores.
Nesse sentido, destaca-se o princípio da inafastabilidade do controle jurisdici-onal, o qual é uma garantia constitucijurisdici-onal, e baseando-se no Art. 5º, XXXV da Cons-tituição Federal, tal princípio, consoante Marcacini e Tavares (1996, p. 14) garante que nenhum conflito deixará de ser analisado pelos órgãos jurisdicionais, sendo que estes darão a solução final e definitiva para o litigio.
Como anteriormente referido, o processo judicial gera custas, e conforme Ra-fael Alexandria de Oliveira (2015, p. 354), estas devem ser arcadas pelas partes, sendo destacado, portanto, o princípio da causalidade, pois a regra é de que o dever de arcar com a despesa processual é daquele que lhe deu causa.
Outro princípio que merece destaque é o devido processo legal, pois, ao ser exercida a ação, é instaurado o processo, o qual é o instrumento que o Estado se servirá para aplicar nos casos concretos, a jurisdição.
não basta, contudo, que o sistema jurídico garanta o direito de ação e assegure plenamente o seu exercício, se o processo a ser instau-rado não for idôneo a permitir um julgamento com justiça, um julga-mento que conceda o direito a quem o tem – e na proporção que o tem. E, mais, deve o processo permitir adequada participação dos sujeitos envolvidos, a fim de que defendam seus interesses, expo-nham suas razões, como garantia, não só das partes, mas da socie-dade, de que os julgamentos foram justos e de que o Direito foi bem aplicado ao caso concreto. (MARCACINI; TAVARES, 1996, p. 15).
Vale salientar que a cláusula do devido processo legal teve sua origem no direito medieval inglês, e ela engloba vários outros princípios e garantias que orien-tam o processo.
O princípio da isonomia processual, é uma garantia regulamentada pelo Art. 5º, caput da Constituição Federal, e é aplicado no processo consistindo no
tratamen-to de forma igual a ambas as partes, devendo o processo fornecer aos litigantes os mesmos meios, aptos a permitir a demonstração do direito que afirmam existir.
Entretanto, conforme Marcacini e Tavares (1996, p. 17) a isonomia não é me-ra igualdade formal, e deve ser entendida como igualdade substancial, tendo em vista que deve-se buscar que as partes tenham as mesmas oportunidades. Contudo, as formas processuais são somente instrumentos para alcançar um fim, e não atingir um fim em si mesmas. A igualdade não se faz sempre impondo as mesmas formas, ela permite aos litigantes atingir um fim que estas formas se destinam.
Por fim, o princípio do contraditório, encontra-se fundamentado no Art. 5º, LV da Constituição Federal: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Assim, na ideia de Marcacini e Tavares (1996, p. 18), a ambas partes deve ser assegurada a noção de todos os atos processuais, juntamen-te com a possibilidade manifestar-se sobre eles, e assim, o processo se desenvolve como uma discussão de ideias, um confronto de fatos e argumentos que permite um maior acerto do julgador ao tomar uma decisão sobre temas que foram pesquisados à sua frente, durante o decorrer do processo.
1.2 Modelos da Assistência Judiciária Gratuita
No que toca aos modelos de assistência judiciária gratuita, destaca-se que, embora muito semelhantes, não podem se confundir, pois são institutos diferentes, inclusive, há muito tempo, já eram diferenciados por Pontes de Miranda:
a) benefício da Justiça é, como dito, a dispensa de despesas proces-suais para o qual se exige a tramitação de um processo judicial, o requerimento da parte interessada e o deferimento do juízo perante o qual o processo tramita; b) assistência judiciária consiste no direito de a parte ser assistida gratuitamente por um profissional do direito, normalmente membro da Defensoria Pública da União, dos Estados ou do Distrito Federal, e que não depende do deferimento do juízo nem mesmo da existência de um processo judicial. c) assistência ju-rídica é um conceito mais amplo, que abrange o benefício da justiça gratuita e assistência judiciária, mas vai além deles, englobando to-das as iniciativas do Estado (em sentido amplo) que têm por objetivo promover uma aproximação entre a sociedade e os serviços jurídicos
[...]. (DE OLIVEIRA, 2015, p. 355, apud PONTES DE MIRANDA, 1987, p. 642).
Nesta perspectiva, Marcacini e Tavares (1996, p. 33) entendem que a assis-tência jurídica engloba a assisassis-tência judiciária, e traduz a ideia de prestação de ser-viços jurídicos às pessoas carentes, sendo inclusive, tal serviço prestado pela De-fensoria Pública.
É importante ressaltar que em caso de algum impedimento apresentado pela Defensoria Pública5, será nomeado um defensor dativo, que consiste em um advo-gado nomeado pelo juiz, sendo que seus honorários serão por ele fixados e deverão ser quitados pelo Estado, conforme Art. 22, §1º do Estatuto da OAB.
A assistência judiciária faz parte do conceito mais amplo da assistên-cia jurídica, hoje contemplada no texto constitucional. Para efetivida-de da garantia, a Constituição instituiu também a Defensoria Pública como “instituição essencial à função jurisdicional” (art. 134 – supra, n. 130). E constitui infração disciplinar do advogado, segundo o Estatu-to da Advocacia, “recusar-se a prestar, sem jusEstatu-to motivo, assistência judiciária, quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defen-soria Pública” (art. 34, inc. XII). (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2013, p. 330).
É importante salientar que os Magistrados, ao fixarem os honorários do De-fensor Dativo, devem seguir as disposições do Ato nº 051/2014-P6, o qual disponibi-liza inclusive, uma tabela com o valor máximo que poderá ser fixado, sendo desta maneira:
5 Como por exemplo, parte contrária no processo já estar sendo representada pela Defensoria
Públi-ca.
AÇÕES VALOR MÁXIMO AÇÕES DE PROCEDIMENTO
ORDINÁ-RIO, AÇÕES DIVERSAS, AÇÕES CRI-MINAIS, CURADORIA ESPECIAL.
R$ 351,00
AÇÕES CRIMINAIS EM QUE HAJA ATUAÇÃO DO DEFENSOR DATIVO PE-RANTE O TRIBUNAL DO JÚRI.
R$ 702,00
MANDADOS DE SEGURANÇA, HABEAS CORPUS, EXECUÇÕES FISCAIS, EXE-CUÇÕES DIVERSAS, AÇÕES DE PRO-CEDIMENTO SUMÁRIO.
R$ 284,00
FEITOS NÃO-CONTENCIOSOS, PRO-CEDIMENTOS CRIMINAIS, JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEL E CRIMINAL.
R$ 235,00
PRECATÓRIA DE INQUIRIÇÃO – CRI-MINAL, JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL (JECRIM) E JUIZADO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE.
R$ 54,00
DIVERSOS. R$
108,00
Por outro lado, a assistência judiciária é um dos poucos institutos, talvez o único, que dá garantia do acesso à justiça às pessoas de baixa renda
[...] A assistência judiciária é, pois, um serviço público organizado, consistente na defesa em juízo do assistido, que deve ser oferecido pelo Estado, mas que pode ser desempenhado por entidades não-estatais, conveniadas ou não com o Poder Público. (MARCACINI; TAVARES, 1996, p. 31).
De forma simplificada, Dellore e Tartuce (2015, p. 771) afirmam que a: “assis-tência judiciária consiste no patrocínio da causa por advogados, sejam eles compo-nentes do Estado, integrantes de uma entidade com ele conveniada, de entidades privadas ou mesmo particulares atuando pro bono”.
Por fim, a justiça gratuita, ou gratuidade judiciária, isenta a parte do pagamen-to de pagamen-todas as despesas processuais, abarcando as custas, as quais podem ser conceituadas como o valor que se deve pagar ao Estado pela prestação de serviços
do judiciário, os honorários advocatícios, que são aqueles valores devidos ao próprio advogado, e emolumentos, que são os valores pagos pelos serviços notariais e re-gistrais prestados pelos tabeliães e oficiais de registro.
Destacando a justiça gratuita e com um olhar voltado à Lei nº 1.060/50, nota-se que para nota-ser beneficiário da gratuidade, basta uma simples afirmação da parte autora na petição inicial de que não possui condições de arcar com as despesas processuais, acompanhado de uma declaração de hipossuficiência, firmada pelo postulante, afirmando ser pessoa pobre sob as penas da lei, é o que se extrai do Art. 4º, caput e §1º da referida lei. Entretanto, nem sempre foi desta maneira, pois
quando da edição da Lei, era requisito para a obtenção do benefício que o indivíduo declarasse os rendimentos e os vencimentos que percebesse, assim como os encargos próprios e os da família. A par-te deveria instruir a petição com um apar-testado, emitido pela autoridade policial ou pela prefeitura em constasse ser o requerente necessitado e inapto a pagar as despesas do processo (antigo artigo 4º, §1º). (DELLORRE; TARTUCE, 2015, p. 774).
Como anteriormente referido, o código de processo civil de 2015 gerou mu-danças na Lei nº 1.060/50 e, segundo Dellore e Tartuce (2015), as principais altera-ções estão no requerimento e concessão, tendo em vista que, por força do Art. 99 do CPC/2015, a justiça gratuita pode ser postulada em qualquer momento do pro-cesso, seja na inicial, contestação, na petição para ingresso de terceiro no propro-cesso, ou em recursos, e sendo nesta perspectiva, Dellore e Tartuce (2015, p.777) ensinam que: “deve-se entender que tal rol como exemplificativo. A parte pode, inicialmente, não necessitar da gratuidade, mas ser atingida por significativa precariedade eco-nômica ainda em primeiro grau antes do recurso”. Quanto a concessão, fica a nova lei sem fixar critérios específicos, devendo o Magistrado decidir em cada caso.
Outra importante alteração é acerca da impugnação à justiça gratuita. Con-forme a Lei nº 1.060/50, uma vez deferida a gratuidade judiciária, não caberá ne-nhum tipo de recurso quanto a esta. Diante disso, a única solução é a impugnação do pedido. Com o novo Código de Processo Civil, por força do Art. 100, a autuação da impugnação será nos próprios autos, não sendo mais em apartado como antiga-mente. Quanto ao ônus da prova, apontam Dellore e Tartuce (2015, p. 781):
A partir da interpretação do §3º do art. 99, tratando-se o beneficiário de pessoa física, tem-se que esse ônus é do impugnante, conside-rando a presunção de veracidade do requerimento de gratuidade. De qualquer forma, por analogia ao §2º do mesmo art. 99, em caso de dúvida é possível inferir que poderá o juiz determinar ao impugnado que apresente documentos a comprovar sua situação de hipossufici-ência econômica.
A última alteração apontada por Dellore e Tartuce (2015) fala do recurso ca-bível contra a decisão que aprecia a impugnação. Embora a decisão que defere ou indefere a impugnação seja meramente interlocutória, a jurisprudência majoritária entendia que desta decisão, o recurso cabível seria a apelação7.
Com o novo Código de Processo Civil, tal divergência restou vencida, em face do Art. 101, o qual expõe claramente que: “contra decisão que indeferir a gratuidade ou a que acolher pedido de sua revogação, caberá agravo de instrumento, exceto quando a questão for resolvida na sentença, contra a qual caberá apelação”.
Por fim, conforme De Oliveira (2015, p. 355), efetivamente há confusão acer-ca dos conceitos destes institutos, sendo que boa parte se deve ao fato do manejo indevido destes conceitos pela legislação própria, principalmente a Lei 1.060/50. O novo CPC faz referência expressa à gratuidade judiciária, com artigos próprios, o que permite que o benefício não seja confundido com a assistência judiciária e assis-tência jurídica.
1.3 Critérios para concessão da assistência judiciária gratuita
Quanto aos critérios da concessão da Assistência Judiciária Gratuita, vale es-clarecer que estes são ponderados de forma variada, conforme o entendimento de cada Magistrado. E assim, os Juízes ao analisarem o pedido da justiça gratuita, de-vem atentar-se a realidade local, considerando que em cada região há uma variação
7 AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCIDENTE DE IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE
JUDICIÁRIA. RECURSO CABÍVEL. APELAÇÃO. A decisão que julga impugnação ao deferimento de pedido de assistência judiciária gratuita possui natureza de sentença, de modo que o recurso ade-quado é o de apelação, a teor do art. 17 da Lei nº. 1.060/50, e não o de agravo de instrumento. Ina-plicabilidade da fungibilidade recursal por se tratar de erro grosseiro e juízos distintos. Precedentes. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO. (RIO GRANDE DO SUL, 2015).
de renda. A título de exemplo, no Rio Grande do Sul a renda per capita cresceu de forma significativa, pois de R$ 10.057,00 em 2002 passou para R$ 25.779,00 em 2012, sendo que o PIB brasileiro também aumentou neste período, passando de R$ 8.378,00 em 2002 para R$ 22.645,00 em 2012.
IBGE/Produto Interno Bruto dos Municípios; FEE/FEEDados.
Deve-se considerar ainda, que a renda per capita de cada Estado do Brasil é diferente, pois em 2014 a renda média domiciliar era distribuída da seguinte manei-ra:
Mapa dos estados brasileiros por renda média domiciliar per capita em 2014. + R$ 1.400,00 + R$ 1.200,00 + R$ 1.000,00 + R$ 800,00 + R$ 600,00 + R$ 400,00
Diante do exposto, denota-se que a situação financeira no Brasil varia muito de região para região. E assim, considerando que vigora a mesma legislação para todos em nosso País, cada Magistrado, ao analisar o pedido de justiça gratuita, deve atentar-se a realidade do local, não podendo, por exemplo, o juiz que atua no Distrito Federal usar do mesmo critério daquele que atua no Estado do Maranhão, pois a renda per capita, conforme demonstrado acima, é muito distinta.
A gratuidade da justiça somente deve ser concedida a quem dela realmente necessite, sob pena de violação do princípio da isonomia e do enfraquecimento dos serviços afetos às atividades específicas da Justiça, para cujo custeio as custas judi-ciais são destinadas, conforme Art. 98, § 2º da Constituição Federal.
Todavia, o passar do tempo facilitou a busca pela gratuidade judiciária, tendo em vista que no início da vigência da Lei nº 1.060/50 quem pretendia ser beneficiado com o instituto da assistência judiciária gratuita, deveria apresentar diversos docu-mentos pessoais, dentre eles um atestado onde demonstrasse a impossibilidade de o requerente pagar as despesas processuais8. Com isso, por muitas vezes o postu-lante acabava por desistir da busca do benefício e até mesmo da ação. Nesse senti-do, ensina José Marcelo Menezes Vigliar (1995, p. 68):
Deveria o postulante, apresentar um atestado de pobreza, bem as-sim mencionar seu rendimento, além de seus encargos e de sua fa-mília: uma verdadeira apologia a burocracia que, não raro ensejava a desistência do ajuizamento da demanda, já que a população além de não entender o porquê de tanta burocracia, na maioria das vezes op-tava pela desistência de recorrer ao judiciário, até porque não sabia onde conseguir a documentação para se habilitar.
Com o passar do tempo, a Lei nº 1.060/50 passou a exigir, sendo pessoa físi-ca, apenas uma declaração de hipossuficiência, sendo este documento suficiente para ter a gratuidade da justiça deferida. Porém, sendo a parte pessoa jurídica, não existia qualquer previsão legal que lhe isentasse do pagamento das custas, tendo em vista que a Lei nº 1.060/50 não esclarece que o benefício da assistência judiciá-ria gratuita é estendido às pessoas jurídicas.
8 Como anteriormente referido, tal documento deveria ser expedido por autoridade policial ou pela
No entanto, houve casos excepcionais em que a pessoa jurídica fazia jus ao benefício, desde que demonstrada que a situação financeira da empresa estaria comprometida, conforme Súmula 481 do STJ: “Faz jus ao benefício da justiça gratui-ta a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.” A título de exemplo, o Hospital de Clínicas de Porto Alegre teve o pedido de assistência judiciária gratuita deferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª região9, tendo o Hospital apenas alegado que presta serviços de natureza social (CONJUR, 2015).
Com o advento do CPC/2015, os critérios à concessão da justiça gratuita con-tinuam os mesmos, ou seja, apenas é exigido uma declaração de hipossuficiência financeira. A mudança significativa na nova legislação é em relação as pessoas jurí-dicas com insuficiência de recursos, as quais terão direito à gratuidade judiciária, sendo que tal interpretação se extrai do art. 98 do CPC/2015: “A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as cus-tas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei”.
Assim, em conformidade com o entendimento de Ticiano Alves e Silva (2015, p. 814), a pessoa jurídica deve comprovar a insuficiência de recursos para alcançar a gratuidade da justiça, não tendo relevância a empresa possuir ou não fins lucrati-vos, e ainda, para as pessoas jurídicas não há presunção relativa de veracidade da alegação, devendo o interessado, alegar e provar a insuficiência de recursos.
De fato, com a vigência do novo código de processo civil, as pessoas jurídicas têm direito à gratuidade judiciária, seja ela com ou sem fins lucrativos.
Com efeito, o art. 2º da Lei 1.060/50 já previa a possibilidade de con-cessão do benefício a pessoas nacionais ou estrangeiras, e a juris-prudência vinha admitindo a concessão a pessoas jurídicas, com ou sem fins lucrativos, embora tenha sido controvertida por algum tempo a necessidade de pessoas jurídicas sem fins lucrativos provarem a sua condição de insuficiência econômica, tendo sido pacificado na
Corte Especial do STJ, recentemente, o entendimento pela necessi-dade de comprovação. (AMARAL, 2015, Livro Digital).
Diante disso, nota-se que a situação da pessoa jurídica em relação a conces-são de assistência judiciária gratuita agora é outra, pois, a título de exemplo, recen-temente a 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul10, re-formou sentença no sentido de deferir a assistência judiciária gratuita ao Hospital Sanatório Belém de Porto Alegre, pelo simples fato de ser notória e de conhecimento público a situação de carência da instituição hospitalar. (CONJUR, 2016).
O art. 98 do código de processo civil de 2015 estabelece que para a parte ser beneficiada pela gratuidade judiciária, precisa apenas ser pessoa hipossuficiente financeiramente, podendo o pedido ser formulado a qualquer tempo, sem exigir for-ma especial e sem suspender o processo. E assim, para complementar, De Oliveira (2015, p. 359):
Faz jus ao benefício da gratuidade aquela pessoa com “insuficiência de recursos para pagar as custas, despesas processuais e honorá-rios advocatícios” (art. 98). Não se exige miserabilidade, nem estado de necessidade, nem tampouco se fala em renda familiar ou fatura-mento máximos. [...] A gratuidade judiciária é um dos mecanismos de viabilização do acesso à justiça; não se pode exigir que, para ter acesso à justiça, o sujeito tenha que comprometer significativamente a sua renda, ou tenha que se desfazer de seus bens, liquidando-os para angariar recursos e custear o processo.
Diante do exposto, nota-se que não há critérios específicos na lei para con-cessão do benefício, fazendo jus todo aquele com insuficiência de recursos. No en-tanto, apesar da facilidade ser benéfica às partes que realmente necessitam da gra-tuidade, muitos abusam deste benefício, tentando utilizá-lo de má-fé, declarando pobreza e não demonstrando seu verdadeiro padrão econômico. Nessa linha, Dello-re e Tartuce (2015, p. 770) asseveram:
[...] ainda que não existam estatísticas confiáveis sobre o tema, o be-nefício da justiça gratuita é muito utilizado por quem se vale do Poder Judiciário, especialmente pessoas físicas, muitas vezes de forma in-devida; a análise empírica de quem atua no foro comprova isso.
Assim, ainda que o juiz entenda ser necessário maiores informações sobre a situação financeira do requerente para fins de concessão, deverá determinar a emenda do pedido, para que, na presença de novas provas, a parte demonstre sua insuficiência de recursos.
Seguindo a linha de entendimento de Alves e Silva (2015, p. 815), o requeri-mento da justiça gratuita poderá ser feito na inicial ou em morequeri-mento posterior. Será feito pelo autor em petição inicial, pelo réu em contestação e por terceiro na petição de ingresso na ação ou em recurso.
Pode ocorrer, contudo, de a necessidade da justiça gratuita surgir após o momento de ingresso no feito. Considerando o tempo do pro-cesso, a insuficiência de recursos pode se configurar depois, super-venientemente, ao longo da tramitação processual. Ou, ainda, pode ser que faltem recursos para o pagamento de um determinado ato processual, imprevisível no início da demanda.
Por tais razões, o código de processo civil de 2015 permite que o pedido de gratuidade seja feito em momento posterior, devendo neste caso, ser feito por
2 UM OLHAR SOBRE A CONCESSÃO DA AJG NO ATUAL CONTEXTO JURÍDICO
A partir de uma análise sobre a concessão da gratuidade da justiça em nos-so atual contexto jurídico, o que se nota é que o passar dos anos tornou a conces-são do benefício mais simplificado, tendo em vista que, embora a legislação proces-sual vigente não traga requisitos específicos para concessão, o entendimento juris-prudencial e doutrinário é que para ser a parte beneficiada, a simples declaração de pobreza é suficiente, ficando a encargo da parte contrária impugnar, caso entenda necessário.
Diante disso, no presente capítulo serão abordadas as atuais problemáticas para concessão da gratuidade, bem como suas repercussões práticas, e ainda, será analisado o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no que toca a concessão do benefício.
2.1 Problemáticas atuais para a concessão do instituto
Embora o acesso à justiça e a concessão do benefício da justiça gratuita evoluíram com o passar do tempo e tornaram-se mais benéficos às partes, ainda assim existem problemas no que diz respeito a este tema. Isso porque, como já refe-rido, a legislação exige que para o postulante ser beneficiado com a gratuidade, bas-ta firmar uma declaração de hipossuficiência em que afirma preencher os requisitos legais.
Ao passo em que somente tal declaração é exigida, permite-se interpretar que, sendo desse modo, qualquer pessoa, tanto pessoa física como jurídica, podem declarar-se hipossuficientes, podendo perfeitamente, induzir o juízo ao erro, já que conforme as disposições da lei, não é exigido qualquer comprovação de rendimen-tos. Assim, a declaração de pobreza envolve presunção relativa, e, portanto, fica a encargo da parte comprovar sua renda, inclusive por determinação judicial.
É importante enfatizar acerca da dificuldade de alguns trabalhadores provarem sua renda, como é o caso do trabalhador autônomo, o qual pode ser com-preendido como aquele trabalhador que exerce atividade laborativa sem ter, contu-do, vínculo empregatício, assumindo os riscos da atividade econômica.
Entende a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que, se a parte postulante exercer atividade laborativa de forma autônoma, há presunção da sua hipossuficiência financeira, sendo necessário o deferimento da gratuidade da justiça, pois não é possível a comprovação da renda mensal. Nesse sentido, a juris-prudência:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. JUSTIÇA GRATUITA. NECESSIDADE COMPROVADA. DEFERI-MENTO. Autor, pedreiro, trabalhador autônomo, que comparece com alegação de necessidade de litigar com ajuda do Estado. Cabível o deferimento deste pedido, de litigar com o benefício, na medida em que carecedor de recursos financeiros. Deferimen-to que é de rigor. DADO PROVIMENTO AO RECURSO, EM DECI-SÃO MONOCRÁTICA. (RIO GRANDE DO SUL, 2015, grifo nosso).
O agricultor também goza da presunção de veracidade no que toca a decla-ração de hipossuficiência, conforme a jurisprudência do Tribunal de Justiça Gaúcho:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA PESSOA FÍSICA. Mostra-se cabível a concessão do benefício da justiça gratuita, já que as partes agravantes exercem atividades de pequeno agricultor, em regime de economia familiar, sendo que só uma das partes pode comprovar seus rendimentos. As partes agravantes anexaram declarações de pobreza, sendo que uma delas anexou cópia de Demonstrativo de Pagamento de aposentadoria por idade. A declaração de pobreza prevista no art. 4º da Lei n. 1.060/50 implica presunção relativa, motivo pelo qual o pedido de assistência judiciária gratuita pode ser indeferido se houver nos autos elementos capazes de afastá-la. No caso concreto, inexiste qualquer elemento capaz de elidir a presunção. Além disso, comprovação de rendimentos mensais inferiores a cinco salários mínimos implica o deferimento da AJG sem maiores indagações, conforme Enunciado n. 02 da Coordenadoria Cível da AJURIS de Porto Alegre. RECURSO PROVIDO. (RIO GRANDE DO SUL, 2015).
De se referir que embora a legislação exija apenas a declaração de hipos-suficiência, alguns Magistrados utilizam maior rigor, solicitando demais documentos, a fim de comprovar a verdadeira situação econômica do postulante. No caso do tra-balhador autônomo, causa certa dificuldade, pois não é possível comprovar sua ren-da mensal, devendo o juízo pautar-se apenas na presunção de veraciren-dade ren-da hipos-suficiência alegada.
Nesta perspectiva, Rafael Sirangelo de Abreu (2015, p. 787) entende que existem diversos motivos que podem impedir um total acesso ao Poder Judiciário, apontando, quanto aos litígios individuais, problemas que podem ocasionar desequi-líbrio ao acesso ao processo.
O primeiro problema apontado por De Abreu (2015) trata-se da escolha ins-titucional pela necessidade de representação por advogados e as consequências para a igualdade que daí advém. E além disso, envolve as instituições que prestam assistência judiciária aos hipossuficientes financeiramente. O segundo problema versa sobre fatores geográficos que podem desequilibrar as relações entre os de-mandantes. “Envolve, portanto, a temática das técnicas processuais ligadas à com-petência e ao desempenho de atos processuais por meio virtual, sistemas de proto-colo integrado e mediante técnicas de remessa de peças processuais” (DE ABREU, 2015, p. 787). E o terceiro problema, relaciona-se com aspecto social-econômico do direito à igualdade.
Não há dúvida de que para certos indivíduos desfavorecidos econo-micamente, o direito à tutela dos direitos pode tornar-se uma pro-messa vazia e sem significado se o ordenamento não predispuser instrumentos que possibilitem a defesa de seus direitos em juízo. A problemática envolvendo os custos do processo assume relevo na medida em que esses podem constituir um óbice à efetivação de di-reitos, especialmente se constituírem um fator de desequilíbrio no acesso ao processo. (DE ABREU, 2015, p. 788).
Ao ajuizar uma ação11 a necessidade de arcar com as despesas processu-ais que dela são geradas, podem significar um obstáculo. Isso porque, conforme ex-plica De Abreu (2015, p. 788), não se resume somente à cobrança de custas e
pesas processuais, mas também, como por exemplo, às cauções, garantias e depó-sitos que eventualmente são necessários para obtenção de determinado resultado.
Portanto, a desistência do litígio é a única alternativa para aqueles que não tem condições de arcar com tais despesas, causando assim a desigualdade entre os indivíduos, pois para aquele que dispõe de recursos financeiros, não há qualquer óbice ao acesso ao Judiciário.
O direito à igualdade só será concretizado se a justiça estiver ao al-cance de todos, sem óbices de natureza econômica que impeçam o exercício do direito fundamental à tutela efetiva e adequada por qualquer cidadão. Daí porque, com relação aos custos inerentes à propositura (e andamento) de um processo, é tradicional a orientação de nosso ordenamento a outorgar assistência judiciária aos necessi-tados, na esteira de um movimento internacional no sentido de pro-mover o acesso à justiça aos desfavorecidos economicamente. (DE ABREU, 2015, p. 789).
No entanto, embora tenha o postulante uma boa remuneração, não significa necessariamente que terá condições financeiras suficientes a ponto de suportar o custo processual, considerando que, com o alto padrão de vida, pode haver, por consequência, despesas particulares que desestabilizam o orçamento familiar.
[...] em que pese tenha renda considerável ou patrimônio em seu nome, a parte não pode arcar com as despesas em razão de altos custos de vida (pagamento de medicação, inúmeros dependentes, entre outros fatores) ou em razão da imobilização do seu patrimônio. Essas situações, quando compreendidas como se fossem hipóteses para indeferimento do benefício, podem acarretar afronta à igualda-de, na medida em que potencialmente impedem o acesso daquele cidadão ao poder judiciário e, portanto, obstaculizam a efetivação da tutela dos direitos. (DE ABREU, 2015, p. 791).
Nestas despesas particulares, pode-se acrescentar inclusive a despesa com advogado particular, tendo em vista que conforme o § 4º do Art. 99 da legislação processual civil vigente, “a assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça”. Assim, a parte não tem obrigação de buscar o serviço da Defensoria Pública, já que o fato de ser patrocinado por advo-gado particular não impede a concessão da gratuidade.12
12[...] PATROCÍNIO DE ADVOGADO PARTICULAR O fato do postulante ao benefício da AJG estar sob o patrocínio de advogado particular não é razão para obstar o deferimento do pedido, pois não
No entanto, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul não é unânime no que toca a concessão do benefício para quem é assistido por ad-vogado particular, e assim, existem algumas divergências. De um lado, o entendi-mento de algumas turmas é no sentido de que não faz jus a concessão da gratuida-de da justiça aquele que estiver patrocinado por advogado particular, somado ao fato de não ter nos autos comprovação de sua hipossuficiência.
Porém, estas decisões não são tão comuns, haja vista que a maioria enten-de que o simples fato enten-de estar a parte representada por advogado particular não im-plica na presunção de que poderá arcar com as despesas processuais desde que comprovada nos autos sua hipossuficiência. A título de exemplo, as jurisprudências:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PROVA DA POSSIBILIDADE DE ARCAR COM AS DESPESAS PROCESSUAIS. RENDIMENTOS SUPERIORES A SEIS SALÁRIOS MÍNIMOS MENSAIS. 1. A concessão de assistência judiciária gratuita decorre de efetiva demonstração de carência econômica, mesmo momentânea, independentemente da condição de pobreza ou miserabilidade da parte, consoante estabelece o art. 2º, § único da Lei 1.060/50, combinado com o artigo 5º, LXXIV da CF. 2. A situação fática examinada não autoriza a concessão do benefício, em função do agravante perceber rendimento líquido mensal de cerca onze (11) salários mínimos e estar representado por advogado particular. Por outro lado, não comprovou a existência de despesas que justificassem a concessão da benesse pleiteada. Negado seguimento ao agravo de instrumento. (RIO GRANDE DO SUL, 2016).
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PARTICULAR. A contratação de advogado particular não é critério para afastar a necessidade ou a miserabilidade exigida para a concessão do benefício. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (RIO GRANDE DO SUL, 2016).
O Superior Tribunal de Justiça também julga o tema de forma diversa, pois de um lado entende que a parte, ao escolher ser patrocinada por advogado particu-lar, impede que os benefícios da gratuidade alcancem os honorários, sendo assim,
está o litigante obrigado a constituir o serviço da Defensoria Pública e declinar do patrocínio de advo-gado particular. RECURSO PROVIDO. (RIO GRANDE DO SUL, 2016).
independentemente da situação financeira do litigante ser modificada pelo resultado final da ação, em havendo êxito, os honorários são devidos.13
A ministra Nancy Andrighi afirma, ao julgar o Recurso Especial nº 1.404.556:
[...] entende-se que a parte, embora 'necessitada', renunciou a um dos benefícios da assistência judiciária (a isenção do pagamento da verba honorária). Não pode, portanto, deixar de cumprir a obrigação que livremente escolheu pactuar – pois poderia valer-se de serviços advocatícios gratuitos, por lei – alegando estado que já existia ao tempo da celebração do pacto: situação econômica precária. (BRA-SIL, 2014).
Em contrapartida, há entendimentos no STJ, de que a parte ser patrocinada por advogado particular não impede, por si só, a concessão da justiça gratuita.14 Efe-tivamente, há decisões jurisprudenciais que a parte patrocinada por advogado parti-cular não pode ser beneficiada com a justiça gratuita, entretanto, tais julgamentos não devem prosperar, eis que a representação por advogado particular não é causa suficiente para indeferimento da gratuidade, forte no Art. 99, §4º do Código de Pro-cesso Civil de 2015.
2.2 Repercussões práticas para a concessão do benefício no atual contexto jurídico
A concessão da gratuidade da justiça por si só não afasta a responsabilida-de do beneficiário pelo pagamento das responsabilida-despesas processuais e honorários advoca-tícios decorrentes de sua sucumbência, consoante redação do Art. 98, §2º do Novo Código de Processo Civil.
Nesse sentido, o entendimento de Alves e Silva (2015) é de que o benefício da justiça gratuita não implica necessariamente na isenção do pagamento das cus-tas, e sim, apenas uma dispensa de adiantamento das despesas processuais, sendo que para saber se o beneficiário ficará isento do pagamento, deve ser analisada a concessão da gratuidade juntamente com a regra da sucumbência.
13 Recurso Especial nº 1.404.556/RS (2013/03122992-9).
Nesta perspectiva, é relevante destacar que no direito processual civil, o custo do processo é atribuído àquele que deu causa ao litígio, vigorando, portanto, o princípio da causalidade, o qual, inclusive, está contido no Art. 85, §10º do Novo Có-digo de Processo Civil. E sendo assim, preceitua Alves e Silva (2015, p. 821):
[...] pode-se afirmar, portanto, que o beneficiário da gratuidade ven-cedor realmente ficará dispensado de pagar as despesas do proces-so e os honorários advocatícios, mas isproces-so não se dá por força da jus-tiça gratuita, e sim em razão da regra da sucumbência. A parte ven-cida não beneficiaria deverá pagar à Fazenda Pública tudo aquilo que esta adiantou, bem como pagar os honorários do advogado da parte beneficiária.
Porém, se o beneficiário restar vencido, segundo o §3º do Art. 98 do CPC, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, podendo estas serem executadas somente nos cinco anos subsequen-tes ao trânsito em julgado da decisão que a certificou. Após essubsequen-tes cinco anos, se a parte beneficiada permanecer hipossuficiente, será extinta sua obrigação, ficando finalmente dispensado do pagamento das despesas processuais e honorários advo-catícios.
Em sendo revogado o benefício, a parte deverá arcar com as despesas pro-cessuais que tiver deixado de adiantar, sendo que no caso de má-fé, deverá pagar o décuplo de seu valor a título de multa, conforme o parágrafo único do Art. 100 do Código de Processo Civil de 2015.
Esta multa, será revertida em prol da Fazenda Pública estadual ou federal e poderá ser inscrita em dívida ativa, a qual inclusive é submetida à execução fiscal. Além disso, de acordo com o entendimento de Alves e Silva (2015, p. 823), tendo em vista que se trata de multa de cunho punitivo, a sanção aplicada pelo Magistrado poderá ser declarada de ofício, independente de provocação da outra parte. Até mesmo quando não houver impugnação ao pedido e a revogação decorra da atua-ção do órgão jurisdicional, poderá o juiz aplicar a multa de ofício.
tem-se, ainda, que a má-fé de que cuida o NCPC é subjetiva, ou se-ja, a aplicação da multa pressupõe a demonstração de dolo da parte
