UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL – UNIJUI
DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - DCJS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM DIREITO
MESTRADO EM DIREITOS HUMANOS
EVANDRO LUIS SIPPERT
O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE: a (in)sustentabilidade e a
função do Estado garantidor em face das demandas sanitárias
Ijuí (RS) 2017
EVANDRO LUIS SIPPERT
O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE: a (in)sustentabilidade e a
função do Estado garantidor em face das demandas sanitárias
Dissertação apresentada ao Curso de Mestrado em Direitos Humanos da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul – UNIJUI, apresentado como requisito parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito.
Orientadora: Drª. Janaína Machado Sturza
Ijuí (RS) 2017
Catalogação na Publicação
Eunice Passos Flores Schwaste CRB10/2276
S618d Sippert, Evandro Luis.
O Direito Fundamental à Saúde: a (in)sustentabilidade e a função do Estado garantidor em face das demandas sanitárias. / Evandro Luis Sippert. – Ijuí, 2017. –
143 f. ; 29 cm.
Dissertação (mestrado) – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul (Campus Ijuí). Direitos Humanos.
“Orientadora: Janaína Machado Sturza”.
1. Estado. 2. Direitos Fundamentais. 3. Sustentabilidade. 4. Direito à Saúde. I. Sturza, Janaína Machado. II. Título.
CDU: 34:614
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul Programa de Pós-Graduação em Direito
Curso de Mestrado em Direitos Humanos
A Banca Examinadora, abaixo assinada, aprova a Dissertação
O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE: A (IN)SUSTENTABILIDADE E A
FUNÇÃO DO ESTADO GARANTIDOR EM FACE DAS DEMANDAS SANITÁRIAS
elaborada por
EVANDRO LUIS SIPPERT
como requisito parcial para a obtenção do grau de Mestre em Direito
Banca Examinadora:
Profª. Drª. Janaína Machado Sturza (UNIJUÍ): ______________________________________
Prof. Dr. Domingos Benedetti Rodrigues (UNICRUZ): _______________________________
Prof. Dr. Daniel Rubens Cenci (UNIJUÍ): _________________________________________
A Jaci Que sonhou este sonho e comigo realizou, sendo prova irrefutável do amor incondicional. A Maria Clara e ao Davi Luis!!!
AGRADECIMENTOS
O encerramento do Mestrado em Direito, que é mais uma importante etapa de minha formação acadêmica, se deve em grande medida ao apoio que encontrei em tantas pessoas com quem tive a honra e o prazer de conviver. Portando, justo e necessário fazer algumas deferências:
À Professora Dra. Janaína Machado Sturza, minha Orientadora, reservo um agradecimento especial, pela paciência, pelo convívio harmônico, pelo seu carisma, seus ensinamentos e seu valoroso auxílio durante a pesquisa. Certamente sua maneira afável, competente e amiga, tornou o duro caminho da dissertação bem mais ameno. Agradeço também, pela oportunidade de dividir a sala de aula no Estágio de Docência, o qual foi muito profícuo e onde tive a oportunidade de conciliar a teoria com a prática da dogmática jurídica.
Ao Professor Dr. Daniel Rubens Cenci, agradeço pelos ensinamentos, pelo apoio, pela amizade e valiosas colaborações – entre umas e outras “cuias” de chimarrão – aliás, uma marca registrada de todo o Mestrado. Sua notável contribuição, seu envolvimento com a pesquisa certamente são dignos de lembrança e agradecimento.
Aos Professores Dr. Gilmar Antônio Bedin, Coordenador do PPGD da UNIJUÍ e o Prof. Dr. Doglas Cesar Lucas, pelo tratamento cavalheiresco a mim dispensado durante todo o Mestrado, pela amizade, pelo convívio e pela oportunidade de aprender de forma crítica e construtiva. Em nome dos quais, estendo os agradecimentos a todos os demais Professores e ex-professores do Programa, os quais tiveram fundamental importância no desenvolvimento desta etapa da vida acadêmica e desta dissertação. Agradeço ainda aos colegas do Mestrado, com quem tive o privilégio de conviver, pela amizade, pelas aulas descontraídas, pelo conhecimento partilhado, dos quais sempre preservarei as melhores lembranças.
Agradeço a Janete Sloczinski Guterres, pela sempre prestimosa colaboração, pelo pronto atendimento de todas as solicitações, pela receptividade, em nome da qual estendo meus agradecimentos a todos os demais colaboradores da UNIJUÍ.
Deixo minha gratidão em especial a todos aqueles Professores com quem tive a oportunidade de aprender, durante toda a minha vida escolar e acadêmica, nesta árdua, porém valorosa procura pelo saber, no contínuo processo de desenvolvimento e de aprendizagem. Principalmente a todos os colegas, assim como aos Professores do curso de Direito da UNICRUZ, fica meu honroso e sincero agradecimento, aqui externado ao Prof. Dr. Domingos Benedetti Rodrigues, a quem sou grato por seus ensinamentos, sua prestimosa colaboração e por ter aceitado o desafio de fazer parte da banca da minha dissertação.
Agradeço a todas as pessoas que de uma ou outra forma, direta ou indiretamente, fizeram ou fazem parte da minha vida e que contribuíram para que este momento chegasse. Aos meus amigos, irmãos que a vida trouxe, e que, para minha felicidade, ainda permanecem, aos colegas de trabalho pelo apoio, sempre quando foi necessário. Não vou nominá-los porque são muitos a agradecer, e também para não incorrer no erro de cometer injustiças, mas a cada um deixo meu reconhecimento e minha consideração.
Agradeço a Dra. Carla Binsfeld pelo apoio, por seu trabalho e profissionalismo, pela guarida no caminho de incertezas e inseguranças e por acreditar na ressignificação do indivíduo e de que sempre podemos melhorar.
Não poderia deixar de agradecer meu pai Edgar (in memorian) e minha mãe Dona Itamar, pela luta, perseverança e por acreditar, mesmo sem ter conseguido trilhar o caminho das letras, que é pela educação que se muda o mundo, ou pelo menos o nosso mundo. A todos meus familiares ficam meus agradecimentos, em nome da Fernanda e da Tia Gelci Sippert (in memorian), pela fé, pela vontade de viver e pela partida precoce. Agradeço ainda minhas irmãs Nara, Keila, e a Paola em especial, pelo convívio na UNIJUÍ, pela sua sempre pronta colaboração e pela certeza da continuidade da sua ainda que incipiente, mas já brilhante carreira acadêmica.
A Jaci pelo amor, por ter acreditado neste sonho, pelo apoio, por todo o incentivo, pela compreensão, pelo exemplo, pelo companheirismo e parceria nas pesquisas, por acreditar e por permitir a busca constante da nossa evolução como seres humanos, e que venham os próximos desafios.
Finalmente, agradeço a Deus, por me conduzir nesta caminhada, confiando que continuarás a conduzir meus passos. Te Deum– A ti, Deus, louvamos!
Quando os ventos de mudança sopram, umas pessoas levantam barreiras, outras constroem moinhos de vento!
Érico Verrísimo
É muito melhor arriscar coisas grandiosas, alcançar triunfos e glórias, mesmo expondo-se a derrotas, do que formar fila com os pobres de espírito que nem gozam muito nem sofrem muito,
porque vivem nessa penumbra cinzenta que não conhecem vitórias nem derrotas.
Theodore Roosevelt
Foi o vigésimo sexto presidente dos Estados Unidos da América, de 1901 a 1909. "The Strenous Life", Discurso realizado em 10 de Abril de 1899 (tradução livre).
RESUMO
A nova concepção de relações sociais neste mundo multifacetado impõe o (re)pensar do modelo de Estado e de sociedade vigentes. Emerge neste contexto o conceito de sustentabilidade, observando as inter-relações particulares a cada contexto sociocultural, político, econômico e ecológico, dentro de uma dimensão de tempo e de espaço. No Brasil, com o advento da Carta Magna de 1988, ocorreu a constitucionalização da sustentabilidade, a qual buscou garantir a eficácia e elevou o direito à vida sustentável como um direito fundamental. Por influência do modelo econômico vigente, que impõe desmedida exploração dos recursos naturais de forma totalmente (in)sustentável, a vida e a saúde das pessoas acabam sendo afetadas. A proliferação de doenças epidemiológicas e o avanço de novos tipos de enfermidades aumentam em razão inversamente proporcional à capacidade do Estado em prover medidas sanitárias preventivas. O (não) direito à saúde, embora consagrado como direito fundamental, resta comprometido às demandas da população e, consequentemente, sua qualidade de vida. O objetivo do presente estudo é identificar de que maneira a (in)sustentabilidade influencia e compromete o acesso à saúde, e importa na vida das pessoas. Para tanto, trata-se de uma pesquisa de caráter exploratório, que utiliza o método hipotético-dedutivo e, como procedimentos técnicos, utiliza pesquisa bibliográfica e qualitativa. São abordados conceitos que envolvem a contextualização da (in)sustentabilidade como um direito fundamental e os reflexos da (in)efetivação dos direitos humanos na forma de vida (in)sustentável. O surgimento e a efetivação dos direitos fundamentais e a (in)efetividade do Estado brasileiro frente os direitos fundamentais sociais, também são discutidos juntamente com a descrição de como a Constitucionalização da sustentabilidade torna-se um pressuposto para o ambiente ecologicamente equilibrado. Analisa-se a constitucionalização do acesso à saúde no Brasil, comparativamente a outros paíAnalisa-ses, como direito fundamental, relacionando a (in)sustentabilidade como forma de (não)promoção da saúde, permeado por categorias de análise como a sociedade de consumo, as novas tecnologias, a ética e a bioética. Enfim, o papel do Estado enquanto garantidor das demandas sanitárias interfere diretamente na qualidade de vida dos cidadãos, como uma interface possível entre sustentabilidade e saúde. O tema é vivo e está em constante desenvolvimento e transformação, por isso precisa ser revisitado, instigando uma análise cuidadosa sob uma visão interdisciplinar.
ABSTRACT
The new conception of social relations in this multifaceted world imposes the (re) thinking of the current model of State and society. The concept of sustainability emerges in this context, observing the particular interrelationships within each socio-cultural, political, economic and ecological context, within a dimension of time and space. In Brazil, with the advent of the Constitution of 1988 the constitutionalization of sustainability took place, which aimed at ensuring the effectiveness of this important fundamental right. Due to the influence of this current economic model, which imposes an unreasonable exploitation of natural resources in a totally (in)sustainable way, people's life and health are affected. The proliferation of epidemiological diseases and the advancement of new types of disease increase in a ratio inversely proportional to the capacity of the State to meet preventive sanitary measures. The (non) right to health, although consecrated as a fundamental right, compromises the attendance to the demands of the population and consequently their quality of life. The objective of this study is to identify how (in) sustainability influences and compromises the access to health in people's lives. For this purpose, it is an exploratory research, which uses the hypothetical-deductive method, and as technical procedures it uses bibliographic and qualitative research. Thus, concepts that involve the contextualization of (in) sustainability as a fundamental right and the effects of the (in) realization of human rights in the (in) sustainable way of life are approached. The emergence and realization of fundamental rights and the (in) effectiveness of the Brazilian State facing the fundamental social rights are also discussed together with a description of how the constitutionalization of sustainability becomes a prerequisite for an ecologically balanced environment. After, the constitutionalization of health access in Brazil, as compared to other countries, is analyzed as a fundamental right, relating (in)sustainability as a form of (non)health promotion permeated by analytical categories, such as consumer society, new technologies, ethics and bioethics. Finally, the role of the State as guarantor of health demands directly interferes in the quality of life of citizens, as a possible interface between sustainability and health. The theme is alive and it is in constant development and transformation, so it needs to be revisited, instigating a careful analysis under an interdisciplinary vision.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 10
1 A CONTEXTUALIZAÇÃO DA (IN)SUSTENTABILIDADE COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL ... 14
1.1 A (in)efetivação dos direitos humanos: riscos para uma vida (in)sustentável ... 15
1.2 Características do surgimento e efetivação dos direitos fundamentais ... 21
1.3 Direitos fundamentais no Brasil: a (in)efetividade do Estado frente às demandas sociais 25 1.4 A (in)sustentabilidade frente à globalização ... 32
1.5 A Constitucionalização da sustentabilidade: pressuposto para o ambiente ecologicamente equilibrado ... 35
2 ACESSO À SAÚDE COMO DIREITO FUNDAMENTAL ... 41
2.1 Contextualização histórica da saúde no Brasil: a institucionalização da (in)diferença e a efetivação do direito fundamental à saúde ... 42
2.2 Evolução do Direito à Saúde: perspectivas históricas ... 45
2.3 O direito à saúde comparado: a prestação sanitária e a sua efetivação no contexto internacional ... 57
2.4 A Constitucionalização do acesso à saúde: a saúde no Brasil como direito fundamental . 65 3 A (IN)SUSTENTABILIDADE COMO FORMA DE (NÃO)PROMOÇÃO DA SAÚDE .. 77
3.1 Meio ambiente sustentável como um direito fundamental: interconexões para promoção da saúde... 78
3.2 A sociedade pós-moderna e sua relação com a (in)sustentabilidade e as consequências sobre a saúde ... 93
3.3 Paradigmas atuais: a sustentabilidade e o direito à saúde frente, à sociedade de consumo, poder econômico, novas tecnologias, ética e bioética ... 100
3.4 O papel do Estado diante da (in)sustentabilidade e das demandas sanitárias: a função do Estado enquanto garantidor ... 107
3.5 Qualidade de vida: interface possível entre sustentabilidade e saúde ... 118
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 126
INTRODUÇÃO
A crise conjuntural e estrutural, que atinge o mundo todo e suas instituições, também se faz presente na sociedade brasileira. Isto faz (re)pensar o modelo de Estado e de sociedade vigentes em uma nova concepção de relações sociais. É um mundo multifacetado e com grandes tensões, pois ao mesmo tempo em que aproxima as pessoas pelas novas tecnologias, redes sociais e fluidez no intercâmbio das informações, segrega e desintegra laços. Além disso, também promove rupturas em questões de diversidades de raça, gênero, religião, condições econômicas e financeiras, que entre outras mazelas, dificultam ou impossibilitam o acesso à saúde de grande parte da população e que acabam por semear o medo, a angústia e a incerteza nos indivíduos.
Assim, a presente pesquisa se insere na área de concentração do Mestrado em Direitos Humanos do Programa de Pós-Graduação em Direito da UNIJUÍ, vinculado à Linha de Pesquisa, Direitos Humanos, Meio Ambiente e Novos Direitos, estabelecendo um diálogo com as temáticas relacionadas.
O modelo de desenvolvimento, adotado pela sociedade de consumo, fez com que houvesse uma desenfreada exploração dos recursos naturais, nunca antes vista na história da humanidade. Por isso, a sustentabilidade surgiu no contexto da globalização como a marca de um limite e um sinal da necessária ressignificação do processo civilizatório da humanidade, pois esse tipo de modelo econômico está exaurindo muitos os recursos naturais, principalmente os não renováveis.
O conceito de (in)sustentabilidade perpassa pelo equilíbrio entre o desenvolvimento econômico e material, contrapondo com a ideia de não agredir o meio ambiente. Ocorre que este contexto de mudanças vem permeado por aspectos negativos, os quais influem diretamente na vida e na saúde das pessoas.
Porém, dentre as questões que mais intervêm na vida das pessoas, destaca-se o acesso à saúde de forma justa e com equidade. Devido à hipossuficiência econômica, provocada pelo atual modelo que distribui bens e serviços de forma desigual e injusta, permite-se uma concentração de capital na mão de poucos privilegiados e faz-se com que a maioria da população sofra as consequências adversas da globalização. Esta se apresenta irreversível e afeta a todas as pessoas de uma ou outra forma, excluindo indivíduos e, consequentemente, não permitindo que vivam dignamente e exerçam seus direitos humanos.
A proliferação de doenças epidemiológicas e o avanço de novos tipos de enfermidades coincidem com a falta de acompanhamento de medidas sanitárias preventivas, as quais acabam
por onerar o Estado. O direito à saúde, juntamente com os direitos políticos e sociais, estão positivados na Constituição Federal de 1988, norteando toda a sociedade. Assim, o indivíduo pode exercer seus direitos fundamentais, que são instrumentos jurídicos de tutela em face do Estado, de forma equilibrada e justa, buscando a efetividade dos ideais do Estado Democrático de Direito, o que por vezes não se verifica na exata medida das demandas sociais.
O Estado também deve(ria) promover as condições básicas para atingir tal finalidade, nomeadamente pela consagração e implementação dos direitos sociais, o que se dá principalmente no acesso à saúde, com ações sociais que visem à inclusão do indivíduo. Cumpre destacar que o setor privado com suas ações, também tem sua parcela de responsabilidade em convergir para a consecução do acesso à saúde e o real alcance de seus fins sociais.
Porém, o que por vezes se depreende, é que a busca à saúde e o acesso à saúde pública, embora consagrados como direito fundamental e positivados no ordenamento jurídico pátrio, não se alinham com a realidade fática, existindo uma enorme incongruência entre o que está previsto, ou seja,entre o ser e o dever ser. Vários são os fatores que influenciam para o malogro das prestações sociais no Brasil, os quais perpassam desde a má alocação dos escassos recursos públicos, assim também como a corrupção endêmica que toma conta de determinados setores da sociedade, tanto na esfera pública quanto privada.
Nesse sentido, o objetivo do presente estudo é identificar de que maneira (in)sustentabilidade influencia e compromete o acesso à saúde na vida das pessoas, onerando significativamente o Estado, que não consegue atender as demandas de forma satisfatória.
Para o alcance deste objetivo, um dos aspectos fundamentais durante a pesquisa foi manter a coerência entre os objetivos propostos e os métodos utilizados para sua consecução. Por se tratar de uma pesquisa social, estuda o homem enquanto ser que vive a relação dinâmica e contextual com o seu meio, observando, discutindo, descrevendo e explicando os fenômenos sociais. Em relação ao método, trata-se de um estudo hipotético-dedutivo, pois parte de uma premissa geral para aplicabilidade em casos específicos. Relativamente aos objetivos, trata-se de um estudo exploratório, que enfatiza a descoberta de ideias e discernimentos.
Ao tratar dos procedimentos técnicos, o estudo caracteriza-se como bibliográfico. Uma pesquisa bibliográfica procura explicar e discutir um assunto, tema ou problema com base em referências publicadas em livros, periódicos, revistas enciclopédias, dicionários, jornais, sites, anais de congressos, entre outros. O fundamento da pesquisa bibliográfica é colocar o pesquisador em contato com o que já foi escrito e publicado sobre o tema, a fim de formar o alicerce sobre o qual se apoiará o estudo.
Quanto à abordagem metodológica, o estudo é de natureza qualitativa, considerando a relação dinâmica, especial, contextual e temporal entre o pesquisador e o objeto do estudo, pertencente à mesma realidade e se confundindo nela. Em síntese, quanto aos aspectos metodológicos, este estudo hipotético-dedutivo tem natureza exploratória, classificado quanto aos procedimentos técnicos como um estudo bibliográfico e qualitativo.
Diante desta abordagem, a dissertação está dividida em três capítulos, sendo que o primeiro trata da contextualização da (in)sustentabilidade como um direito fundamental, no qual se discorre sobre os reflexos da (in)efetivação dos direitos humanos na forma de vida (in)sustentável. Também se abordam alguns pontos sobre o surgimento e a efetivação dos direitos fundamentais e a (in)efetividade do Estado brasileiro frente os direitos fundamentais, in casu, os direitos fundamentais sociais.
Como contraponto à (in)sustentabilidade, trata-se de descrever como a Constitucionalização da sustentabilidade, num capítulo próprio e inovador – descrito por muitos autores, como um dos mais importantes das Constituições modernas – vem a ser um pressuposto para o ambiente ecologicamente equilibrado e uma vida sustentável, pelo menos em termos de legislação.
No segundo capítulo, trata-se do acesso à saúde, do seu reconhecimento e da sua efetivação como direito fundamental. Seguindo, abordam-se as perspectivas históricas do direito à saúde e faz-se uma breve análise comparativa do direito à saúde, visando compreender o que existe de universal e de específico em alguns países abordados. Na sequência, analisa-se a constitucionalização do acesso à saúde no Brasil como direito fundamental, que tem por base a Constituição Organização Mundial de Saúde e a Declaração dos Direitos do Homem, nos quais estão os parâmetros que norteiam a ordem constitucional e infraconstitucional.
No terceiro capítulo, faz-se uma relação entre a (in)sustentabilidade do meio ambiente como forma de (não)promoção da saúde, buscando-se pautar a saúde como condição fundamental para viver e, também, a (in)sustentabilidade e a sua ligação com o ambiente, suas formas de vida, as condições do seu habitat, seus hábitos e todo o contexto que podem, de alguma, forma exercer ou ter influência na saúde e no bem-estar dos indivíduos.
Destaca-se o meio ambiente sustentável como um direito fundamental, bem como suas interconexões para promoção da saúde, entendendo-se a sustentabilidade em todas as suas formas, interferindo na saúde e se constituindo como garantia de vida, inclusive para as futuras gerações. Por isso, foi declarada como direito fundamental e, por serem direitos indisponíveis, devem ser garantidos e protegidos pelo Estado. Seguindo, estuda-se a relação da sociedade pós-moderna com a (in)sustentabilidade e suas consequências sobre a saúde, perpassando por alguns
paradigmas atuais, quais sejam a sociedade de consumo, novas tecnologias, ética e bioética, frente ao direito à saúde e a (in)sustentabilidade.
Estuda-se também o papel do Estado diante da (in)sustentabilidade e das demandas sanitárias enquanto garantidor, sendo que se evidencia a forma como o Estado desenvolve as políticas públicas, o qual deve(ria) atuar de forma preventiva no tocante ao acesso à saúde e ao meio ambiente sustentável, e não somente atacando as consequências, as quais oneram significativamente a prestação sanitária.
Por fim, trata-se a qualidade de vida como uma interface possível entre a sustentabilidade e a saúde, corroborando que para ter acesso à saúde e a uma vida sustentável, tem-se no Estado o principal implementador de políticas sociais e econômicas que visem o bem comum. Conjuntamente com toda a sociedade e cada um desempenhando o seu papel, juntos devem procurar atingir os mesmos objetivos, isto é, de combater as desigualdades e melhorar o bem-estar de toda sociedade.
Portanto, esta dissertação, traz à baila aspectos históricos e conceituais relacionados aos direitos fundamentais, assim também como a (in)sustentabilidade e a saúde. Denota-se que a positivação de tais direitos na Constituição visa garantir sua efetivação, pois o modelo (in)sustentável acaba por influenciar e onerar o Estado ao procurar garantir o direito à vida e à dignidade, o qual deve estar sempre orientado para a prevenção das doenças e ao acesso universal e igualitário aos serviços sanitários.
Assim, a dissertação estuda o tema (in)sustentabilidade e saúde em suas diversas particularidades, como forma de incitar uma análise crítica e multidisciplinar, visando sempre a implementação destes importantes direitos fundamentais.
1 A CONTEXTUALIZAÇÃO DA (IN)SUSTENTABILIDADE COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL
Vive-se atualmente num mundo heterogêneo, multifacetado e plural, que permeia toda a sociedade e exige uma ressignificação ou afirmação de conceitos e valores. Destaca-se aqui, principalmente, no tocante aos direitos humanos, pois alcançam, de certa forma, toda a sociedade e são atingidos por fenômenos sociais, culturais, naturais extremos, advindos em grande parte dos problemas decorrentes do mundo globalizado, os quais afetam sobremaneira as pessoas, suas vidas, o mercado e o Estado.
Por conseguinte, denota-se imprescindível uma análise mais depurada sobre os direitos fundamentais e sociais, que são imanentes ao homem, e caracterizam-se por serem instrumentos jurídicos de tutela em face do Estado. Neste sentido, Norberto Bobbio leciona que os direitos do homem, em que pese serem direitos fundamentais, [...] “são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizados por lutas em defesas de novas liberdades contra velhos poderes, nascidos de modo gradual, nem todos de uma vez e nem de uma vez por todas” (BOBBIO, 1992, p. 5).
Já na lição de Ferrajoli (2011, p. 107) “os direitos fundamentais são sempre leis dos mais fracos contra a lei dos mais fortes, esses valem, como direitos do indivíduo, para proteger as pessoas também – e acima de tudo – contra as suas culturas [...]”. Assim, a positivação dos direitos fundamentais, principalmente nas Constituições Modernas, tende a insculpir um rol mínimo de direitos humanos em um documento escrito, derivado diretamente da soberana e da vontade popular.
A crise conjuntural, que atinge as instituições mundiais e também brasileiras, faz (re)pensar o modelo de Estado vigente. A forma desigual e injusta de distribuição das riquezas e bens produzidos está historicamente arraigada à sociedade, sendo que este modelo adotado contribui para que a grande maioria da população sofra as consequências trágicas da globalização. Esta se apresenta irreversível e afeta a todas as pessoas de uma ou outra forma, excluindo indivíduos e, consequentemente, não permitindo que vivam dignamente e exerçam seus direitos humanos. “Numa sociedade cada vez mais globalizada, produtora de novas formas de regulação jurídica e de novos ambientes de complexidade, os direitos humanos devem apresentar uma potencialidade bem maior do que os direitos constitucionais (fundamentais) já apresentam” (LUCAS, 2009, p. 51). Na doutrina de Warat e Pêpe (1996, p. 77)
O surgimento do Estado de Direito estreita as relações das instituições jurídicas com a sociedade. As questões relativas aos direitos individuais, à justiça, à dominação legítima, assumem novas formas diante do Estado moderno e sua legitimidade junto aos indivíduos e às demais instituições. Um exemplo que ilustra bem o surgimento do Estado de Direito é a elaboração da ideia de cidadania. Nesse sentido as garantias de vida, de liberdade e de propriedade passam a ser vistas pela ordem jurídica como objeto de reconhecimento e proteção.
Destarte, torna-se imprescindível uma análise da crise estrutural e dos fatores que influenciam, oneram e impedem a efetivação dos direitos fundamentais, tanto do meio ambiente sustentável quanto do acesso à saúde, e as consequências, muitas vezes nefastas, para a qualidade de vida, ameaçando até mesmo as futuras gerações.
1.1 A (in)efetivação dos direitos humanos: riscos para uma vida (in)sustentável
A efetivação dos direitos humanos e fundamentais reivindica uma transformação social no sentindo de que as pessoas possam viver sem sofrer discriminação ou qualquer tipo de violência, com respeito ao outro, tolerância e aceitando a suas diferenças, dentro de um conceito de vida sustentável, com o objetivo de deixar um mundo melhor para as futuras gerações. Tal pressuposto é necessário para que todos possam viver de forma livre e plena bem como coexistir de forma pacífica e harmoniosa.
Como destaca Bobbio (1992, p. 6), os direitos humanos nascem quando devem e podem nascer, principalmente quando se dá o aumento de poder do homem sobre o outro. Neste diapasão, Boa Ventura Sousa Santos explica que “[...] os direitos humanos, uma das criações da modernidade ocidental, poderão ser apropriados para uma política de emancipação que leve em conta o reconhecimento da diversidade cultural e, ao mesmo tempo, a afirmação comum da dignidade humana” (SANTOS, 2002, p. 55). Assim,
[...] os direitos humanos, como as literaturas, as narrativas orais, as organizações econômicas, jurídicas ou políticas que iam afirmando posições nesse novo entorno de relações, hão de ser compreendidos cultural, filosófica e historicamente como uma – entre muitas outras – formas de reação frente ao mundo. Cada formação social, cada grupo, cada comunidade de indivíduos foi reagindo dentro dos entornos de relações que se mantinham com os outros, com eles mesmos e com a natureza. (FLORES, 2009, p. 69).
Para Piovesan (2008, p. 887), a história é marcada por graves violações dos direitos humanos, as quais tem por fundamento a dicotomia do “eu versus o outro” e a diversidade usada como instrumento para aniquilar direitos, sendo que o outro era visto, muitas vezes, como um ser menor em dignidade e direitos. “Em situações limites, um ser esvaziado mesmo de qualquer
dignidade, um ser descartável, objeto de compra e venda (vide a escravidão) ou de campos de extermínio (vide o nazismo)” (PIOVESAN, 2008, p. 888).
É com o intuito de vislumbrar a política de reconhecimento no tocante às ações afirmativas efetuadas que tem por finalidade descontruir preconceitos e afirmar o objetivo de valorizar o outro, aceitando e entendendo as suas diferenças. Portanto “faz-se necessário combinar a proibição da discriminação com políticas compensatórias que acelerem a igualdade enquanto processo” (PIOVESAN, 2008, p. 890). Nesse sentido,
Todos somos animais culturais que reagem frente ao seu mundo, construindo suas formas econômicas, suas formas religiosas, suas formas políticas, suas formas jurídicas, suas formas estéticas. Em outros termos, todos os processos culturais funcionam instituindo o que poderíamos chamar seus próprios conteúdos da ação social (economia, direito, literatura...) a partir dos quais pode se explicar, interpretar e intervir nos entornos das relações dominantes. (FLORES, 2009, p. 69).
Delmas-Marty (2003) destaca que o ser humano, mesmo aquele que esteja incorporado na sua comunidade familiar, arraigado a sua cultura ou sua prática religiosa, não deve jamais perder sua individualidade e ser reduzido a um mero elemento cambiável por outros e rejeitado como tal. Por isso,
Em suma, o que se afirma é a singularidade de cada ser humano e sua igual pertença à comunidade humana. Isto implica dizer que os crimes contra humanidade não se limitam à destruição dos seres humanos, ele pode englobar as deliberadas práticas políticas, jurídicas, médicas ou científicas que aparentemente respeitam a vida, mas colocam em xeque a humanidade assim compreendida. Além da sobrevivência da espécie, é a concepção de dignidade humana que está em jogo aqui com a definição desses crimes, que deveriam incluir por sua vez toda violação do princípio da singularidade e aquele de igual pertença a uma comunidade humana. (DELMAS-MARTY, 2003, p. 187-188).
Diante disso, é possível enfatizar que qualquer espécie de violação ou crimes contra a humanidade são intoleráveis, demonstrando um contrassenso contra o próprio sentido da existência humana. Qualquer espécie de violação seria uma ameaça à própria existência do homem, por comprometer até mesmo a existência de futuras gerações.
As violações, que ocorreram e ainda ocorrem, são na maioria das vezes sob a responsabilidade de Estados e Organismos e Instituições nacionais e internacionais que se omitem ou colaboram para que ocorram tais barbáries.
A natureza das violações havidas contra os direitos que, na sua maior parte, são direitos coletivos; a vontade de alargar o direito de apresentar as comunicações não apenas às vítimas, mas também a “toda pessoa ou todo grupo de pessoas, toda entidade não governamental e legalmente reconhecida”, enfim, as dificuldades ligadas aos
autores das violações, com frequência cometidas em co-responsabilidade com os estados, os organismos internacionais, as sociedades transnacionais e/ou terceiros estados que, com suas decisões, contribuem com essas violações. A empreitada é árdua e a assimetria corre o risco de se prolongar por mais tempo do que seria desejável. (DELMAS-MARTY, 2003, p. 25).
Embora historicamente a desigualdade tenha sido considerada normal na concepção de mundo, o reconhecimento do outro e, principalmente, a violação de seus direitos, não podem ser tolerados. O reconhecimento do outro, de sua subjetividade, ver o diferente como sujeito de direitos e portador de uma identidade é uma promessa que ainda não está devidamente solidificada. Qualquer violação dos direitos humanos possibilita uma imagem relacionada à “[...] implicação mútua de necessidades parciais e identidade. A razão é evidente: o não-reconhecimento ou a violação de um direito humano traz à tona e enfatiza as dificuldades do sempre frágil projeto de formação de identidade por meio do reconhecimento do outro” (DOUZINAS, 2009, p. 326). Neste mesmo diapasão, Douzinas continua:
[...]os direitos humanos constroem seres humanos. Sou humano porque o Outro me reconhece como tal, o que, em termos institucionais, significa que sou reconhecido como um detentor de direitos humanos. Escravos ou animais não são humanos. Nada em sua essência os impede de ter direitos, nem os assegura. A escravidão foi abolida apenas quando a diferença entre seres livres e escravos foi reinterpretada, contra a tradição aristotélica e com longas lutas políticas, não como uma instância da diferença natural entre as raças, mas como um caso extremo e inaceitável de dominação e opressão. (DOUZINAS, 2009, p. 375-376).
Nesse sentido, Flores (2009) salienta que os direitos humanos não são entendidos como uma manifestação histórica de uma essência humana eterna, mas como os processos e dinâmicas sociais, políticas, econômicas e culturais que se desenvolvem historicamente. De modo hegemônico, as culturas que se consideraram superiores tentaram fechar-se sobre si mesmas e apresentar o outro como bárbaro, selvagem, incivilizado, o qual está suscetível de ser colonizado pelo que se autodenomina civilização e de suas relações de poder que funcionam oprimindo, explorando e excluindo as pessoas de viver dignamente.
Portanto, é premente que violações, quaisquer que sejam elas, sejam sempre combatidas por uma consciência de que somos todos humanos, que não somos melhores ou superiores, mas sim vivemos numa sociedade que deve pautar e defender a diferença. Destaca-se que “A subjetividade, de acordo com a lei, é uma conquista frágil; ela pode ser facilmente minada e destruída sob agressão física e simbólica” (DOUZINAS, 2009, p. 376). Logo, uma não preocupação com graves violações dos direitos humanos, no caso do direito a uma vida sustentável e ao acesso a uma vida saudável, pode inclusive interferir na própria sobrevivência
do ser humano, ameaçando a nossa geração e gerações futuras, devendo, portanto, ser afastada ou pelo menos reduzida.
Flores (2009) traz a concepção dos direitos humanos como sendo “um produto cultural surgido em um contexto concreto e preciso de relações que começa a expandir-se por todo o globo – desde o século XV até estes incertos inícios do século XXI – sob o nome de modernidade ocidental capitalista” (FLORES, 2009, p. 2), não corroborando assim pretensões universalistas dos direitos humanos. Sendo assim, refuta a ideia hegemônica de que os direitos humanos têm que ser universais para serem considerados direitos, reconhecendo a multiplicidade de contextos sociais coexistentes e da consequente pluralidade de interpretações sobre eles.
Embora os direitos humanos servissem tanto para marcar a luta pela dignidade humana como para justificar políticas econômicas neoliberais, também devem ser entendidos pelo contexto histórico, social e, principalmente, cultural, no qual o indivíduo está inserido. Os direitos humanos permitem, assim, as diferentes culturas explicarem, interpretarem e transformarem o mundo. Portanto,
[...] falar em direitos humanos requer não só fazê-lo de distribuição mais ou menos justas, mas, também e fundamentalmente de relações de poder que funcionam oprimindo, explorando e excluindo a muitos coletivos de pessoas que exigem viver dignamente. (FLORES, 2009, p. 21).
Sendo uma pretensão exclusivamente ocidental, os direitos humanos, para Flores (2009, p. 11), possuem a necessidade de legitimar ideologicamente as expansões coloniais e em razão da colisão de interesses diante das injustiças e opressões globais decorrentes do expansionismo. Logo, traduzem-se em atitudes necessárias, que possam ser efetivadas e concretizadas e que irão permitir a possibilidade de uma dignidade humana concreta diante do contexto social segregado, imposto pelo modo de relações sociais baseado no capital. Devem-se construir condições para a eliminação das injustiças, opressões e exclusões, e pelo acesso generalizado e igualitário aos bens exigidos para se poder levar uma vida digna de ser vivida.
Douzinas (2009) infere que a história dos direitos humanos foi marcada por um intenso conflito ideológico entre o liberalismo ocidental e outras concepções de dignidade humana, as quais se tornaram evidentes a partir do nascimento do código internacional de direitos humanos. Hannah Arendt apud Douzinas (2009, p. 123) observou que, antes da Segunda Guerra Mundial, os direitos humanos “haviam sido invocados de modo bastante negligente, para defender certos
indivíduos contra o poder crescente do Estado e para atenuar a insegurança social”. Assim, em relação aos direitos humanos, temos que,
[...] Após esse início pouco propício, os direitos humanos tornaram-se uma importante arma ideológica durante a Guerra Fria. As frentes de batalha foram estabelecidas em torno da superioridade dos direitos civis e políticos sobre os econômicos e sociais. (DOUZINAS, 2009, p. 135).
Os direitos humanos, na concepção de Douzinas (2009, p. 248), são ao mesmo tempo o fundamento e a culminância da visão de mundo filosófica, jurídica e moral da modernidade, pois representam o alicerce da lei, o universo moral e a liberdade. Ademais, colocam o sujeito no centro, refletem e impõem seus poderes, faculdades ou desejos, os quais são uma capacidade pública conferida ao indivíduo para que possa ter seus objetos particulares de desejo, sendo que essa capacidade subjetiva de escolher, não tem qualquer limitação, apenas encontrando fronteiras quando se deparam com os mesmos direitos de outros. Nesse sentido os direitos humanos
[...] representam também os principais instrumentos de que dispomos contra o canibalismo do poder público e privado e o narcisismo dos direitos. Os direitos humanos representam o elemento utópico por trás dos direitos legais. Os direitos constituem o alicerce de um sistema jurídico liberal. (DOUZINAS, 2009, p. 252). Segundo Flores (2009), no novo contexto de relações que está impondo a nova fase de acumulação de capital, socialmente está ocorrendo uma nova concepção dos direitos humanos. Da metade dos anos 90 do século XX até a atualidade, delineia-se um período da tomada de consciência das mudanças sociais contemporâneas e de onde está ocorrendo a construção de um novo processo de lutas pela dignidade humana. O autor ainda destaca que durante os anos de expansão do keysianismo econômico e suas consequências políticas de Estado de Bem-Estar, nos principais países do Ocidente após a Segunda Grande Guerra, os “direitos humanos eram vividos e entendidos como obstáculos que as lutas sociais impunham contra as consequências perversas do mercado dominado pelo capital: o direito ao meio ambiente, a saúde integral, a uma educação pública” (FLORES, 2009, p. 107).
Os direitos humanos foram passando de obstáculos ao mercado dominado pelo capital a serem considerados custos sociais que deveriam ser controlados pelo mercado, produzindo-se uma intervenção estatal dirigida a compensar deproduzindo-sequilíbrios e reajustes provocados pelo capital. Nesse sentido,
[...] o intento do capital por se apoderar não tanto dos produtos do trabalho, mas da própria capacidade produtiva dos seres humanos, é o produz riqueza, mas, como vemos, está submetido aos processos de divisão social, sexual, étnica e territorial que hierarquiza posições em relação ao acesso aos recursos e que, em suas diferentes épocas históricas, induziu a diferentes formas de antagonismo social: o contexto real no qual surgem os direitos humanos como produtos culturais da modernidade ocidental sustentada no capital. (FLORES, 2009, p. 116-117).
Flores (2009) identifica reações funcionais ou críticas, que social, política e juridicamente foram se implementando nos processos de acumulação de capital, o qual coincidiu com o fim da Guerra Fria, a queda do socialismo real e a generalização irrestrita da relação social do capital, denominada fase dos direitos humanos integrais. Para o autor, já não se diferenciam direitos individuais de direitos sociais, repetindo-se a ideia de relacionar direitos humanos à exigência de desenvolvimento econômico.
Para Douzinas (2009, p. 177), a sobrevivência material e as condições de vida decentes são mais importantes do que o direito ao voto ou à fundação e filiação a partidos políticos. Para se conseguir efetivar os direitos políticos, deveria haver condições econômicas e sociais básicas, pois “O direito à liberdade de imprensa não tem a menor importância para um camponês
faminto e analfabeto em um vilarejo africano
”
(DOUZINAS, 2009, p. 177).Denota-se, segundo Boa Ventura de Souza Santos (2005) apud Martínez (2015), em virtude das grandes promessas da modernidade, quais sejam igualdade, liberdade e dominação da natureza, não terem se cumprido trazendo consequências não desejáveis, pois
[...] A igualdade se vê desmentida ante a pobreza do Terceiro Mundo ou os setores marginalizados nas sociedades do Primeiro Mundo; a liberdade ficou insatisfeita ante a violência policial, o trabalho infantil ou em condições pouco dignas, os conflitos raciais contra as minorias, a violência sexual, etc; e o domínio da natureza ser realizou de maneira perversa com a destruição da natureza e a geração da crise ecológica. [grifos do autor] (MARTÍNEZ, 2015, p. 50).
É na busca de conseguir a diminuição das desigualdades e na inclusão do indivíduo enquanto sujeito de direitos, pois “também os direitos do homem são direitos históricos, que emergem gradualmente das lutas que o homem trava pela sua própria emancipação e das transformações das condições de vida que essas lutas produzem” (BOBBIO, 1992, p. 32).
Lucas (2013, p. 286) afirma que os direitos humanos deveriam atuar no sentido de ser “[...] mediador entre as igualdades e as diferenças, como limite ético para o reconhecimento das particularidades e para a afirmação das igualdades que não homogeneízem e não sufoquem a humanidade presente na experiência de cada homem isoladamente considerado”. Neste sentido, Lucas (2013) ainda aduz que os direitos humanos surgem como sendo resultado de tomada de
consciência do ser humano e de sua dimensão universal, promovendo a aproximação entre as culturas e, também, como o reconhecimento do outro e produzindo respostas para uma sociedade cada vez mais afetada por problemas de ordem global. Destacam-se aqui as consequências advindas de uma sociedade insustentável, baseada no consumismo, que de forma predatória destrói o meio ambiente, sem se preocupar efetivamente com a saúde e uma boa qualidade de vida.
1.2 Características do surgimento e efetivação dos direitos fundamentais
A percepção da grandeza e importância dos direitos fundamentais percebe-se por meio da contextualização histórica, pois foram sendo construídos em contraponto e como forma de proteção do oprimido em relação ao opressor, para salvaguardar o mais fraco em relação ao mais forte. No tocante à diferença entre a concepção de direitos humanos e direitos fundamentais, que podem ser utilizados muitas vezes como sinônimos, Canotilho (2002) instrui que
[...] direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista): direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente. Os direitos humanos arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal: os direitos fundamentais seria os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta. (CANOTILHO, 2002, p. 369).
Como são construções não lineares, cada sociedade ou Estado, construiu da sua maneira, rompendo paradigmas e criando (ou tendendo a criar) uma sociedade mais justa. De acordo com Moraes (2011, p. 6-7), a origem dos direitos fundamentais do homem vem dos tempos remotos:
A origem dos direitos individuais do homem pode ser apontada no antigo Egito e Mesopotâmia, no terceiro milênio a.C., onde já eram previstos alguns mecanismos para proteção individual em relação ao Estado. O Código de Hammurabi (1690 a.C.) talvez seja a primeira codificação a consagrar um rol de direitos comuns a todos os homens, tais como a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, a família, prevendo, igualmente, a supremacia das leis em relação aos governantes. [...] surgiu na Grécia vários estudos sobre a necessidade da igualdade e liberdade do homem, destacando-se as previsões de participação política dos cidadãos (democracia direta de Péricles)[...].
Observa-se que os direitos fundamentais surgiram como produto da fusão de várias fontes, desde tradições arraigadas nas diversas civilizações até a conjugação dos pensamentos
filosófico-jurídicos, das ideias surgidas com o cristianismo e com o direito natural. Moraes (2011, p. 7-10) complementa que foi no Direito Romano que primeiramente se estabeleceu um “[...] complexo mecanismo de interditos visando tutelar os direitos individuais em relação aos arbítrios estatais. A Lei das Doze Tábuas pode ser considerada a origem dos textos escritos consagradores da liberdade, da propriedade e da proteção aos direitos do cidadão”.
Para Cretella Neto (2012), alguns instrumentos legais também são considerados embriões dos modernos direitos humanos, pois garantiam a liberdade dos cidadãos, uma vez que na sociedade europeia e americana ainda houvesse escravos e os direitos das mulheres fossem mais limitados que os dos homens, não se pode afirmar que estes textos proclamavam uma verdadeira igualdade nem tão pouco liberdade das pessoas. Na doutrina de Bedin (2002, p. 19), observa-se que
O caráter de ruptura com o passado presente na emergência da ideia de direitos do homem, deve-se ao fato de que a figura deôntica originária é o dever e não o direito. Com efeito, como nos dizem Celso Lafer (1991) e Norberto Bobbio (1992), os grandes monumentos legislativos da Antiguidade, como as Leis Eshunna, o Codigo de Hamurabi, os Dez Mandamentos e a Lei das XII Tábuas, estabelecem deveres e não direitos.
Continuando no mesmo diapasão, Bedin (2012) e Bobbio (1992) consideram que, com o objetivo de sedimentar o passado resguardando imunidades e privilégios e garantir assim a superioridade do Rei, outros instrumentos legislativos publicados em datas mais próximas do mundo moderno, além, é claro, dos exemplos do mundo antigo, “[...] também não se afastaram desta tradição de estabelecer deveres. No máximo, reconheceram franquias ou concessões ao Rei” (BEDIN, 2002, p. 37). Em que pese servirem de alvorada para a igualdade dos seres humanos e seus direitos fundamentais, deve-se ter cuidado e atenção ao momento histórico e às características da sociedade na época em que foram redigidos:
A Magna Carta, como é abreviadamente conhecida a Magna Carta Libertatum seu
Concocordian inter regem Johannem et Barones pro concessione libertatum ecclesiae et regni Angliae (Carta Magna das liberdades ou Concórdia entre o Rei João e os
barões para a outorga das liberdades da Igreja e do reino inglês), de 15.06.1215, a qual, embora fosse um instrumento que vinculava o rei e os barões feudais – e sequer mencionasse o povo – representa o reconhecimento de que o monarca deveria se submeter à lei, ainda que ele próprio fosse o legislador. Também o clero e a nobreza deveriam submeter-se às leis, o que lhes limitava os privilégios e poderes;
a Lei de Habeas Corpus inglesa, de 27.05.1979, promulgada durante o reinado de Carlos II, (1630-1685), que conferiu eficácia ao instituto que já existia antes mesmo da Carta Magna.
a Bil of Rights (Declaração de Direitos) inglesa, de 16.12.1689, abreviatura de An Act
Declaratory of Rights and Liberties of the Subject and Settling th Sucession of the Crown (uma lei Declaratória dos Direitos de Liberdades dos Súditos e que estabelece
a Sucessão da Coroa), que limitou os poderes governamentais e garantiu as liberdades individuais, além de atribuir ao Parlamento as funções de legislar e de criar tributos. Trata-se de um dos mais importantes textos constitucionais britânicos, assegurando liberdade ao Parlamento em eleições e no funcionamento, a salvo da interferência do monarca;
a Declaração de Direitos da Virginia, de 12.06.1776, a qual reconhece os direitos inatos da pessoa humana, que não estão sujeitos à alienação ou à supressão por decisões políticas, bem como de que todo poder emana do povo, e os governantes estão a ele submetidos, além de reafirmar a igualdade de todos perante a lei. Esse instrumento afirma, ainda, que os homens tem o direito de se rebelar contra governos inadequados e influenciou textos legais posteriores, como a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América do Norte (1776), o United States Bill
of Rights (1789) e a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão
(1789). A Declaração americana de 1789 é formada pelas primeiras dez Emendas à Constituição Americana;
a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América do Norte, de 04.07.1776, que afirma a igualdade jurídica entre homens livres, lançando as bases democráticas para a jovem nação. Além disso, assentou pilares da sociedade americana, a defesa das liberdades individuais e a submissão dos governos ao consentimento popular;
a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26.08.1789, que suprimiu os privilégios monárquicos e feudais e proclamou os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade da Revolução Francesa de 1789;
a Constituição Francesa, de 03.09.1791, que acrescentou diversos direitos à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que lhe serviu de Preâmbulo;
a Constituição Francesa, de 04.05.1848, que aboliu a pena de morte em matéria política e instituiu deveres sociais do Estado para a classe trabalhadora e para os necessitados em geral, além de abolir a escravidão na França e em todos os territórios franceses. (CRETELLA NETO, 2012, p. 664-665).
Na lição de Bedin (2002), temos que a Declaração da Virgínia (1776) e a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (1789) são os dois primeiros grandes indicadores de “[...] uma profunda mutação histórica: a emergência de um novo modelo de sociedade – modelo individualista – ou uma nova perspectiva de análise das relações políticas – perspectiva ex parte Populi” (BEDIN, 2002, p. 38). Essas ideias encontravam um ponto fundamental em comum: a necessidade de limitação e controle dos abusos de poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas. Guerra (2013) menciona que desde as declarações formais de direito, passou-se a sua incorporação nos textos constitucionais, ganhando força na medida em que os textos institucionais erigem seus ditames como princípios informadores e de validade de toda a ordem jurídica, quanto à proteção da pessoa humana.
Pode-se dizer que os direitos fundamentais foram colocados como uma das previsões absolutamente necessárias a todas as Constituições, no sentido de consagrar o respeito à dignidade humana, garantir a limitação de poder e visar o pleno desenvolvimento da
personalidade humana. Como se pode observar, os elementos que compõem os direitos fundamentais não se desenvolveram na mesma época. Pelo contrário, tiveram seu desenvolvimento e apogeu em contextos históricos distintos, tanto os direitos civis quanto os políticos e sociais tiveram momentos de ligação. Entende-se que os elementos políticos e os sociais contribuíram, por haver interligação em alguns momentos entre eles, para a formação dos direitos fundamentais em relação as constituições bem como as convenções que lutaram para a liberdade humana (GUERRA, 2013).
No entanto, os direitos fundamentais chegam ao século XXI com grande força e vitalidade, sendo largamente utilizados em manifestações da sociedade civil, na política, para pleitear direitos, enfim, nas mais distintas reivindicações. Guerra (2013, p. 34) preceitua que os direitos fundamentais são direitos humanos que buscam a dignidade, igualdade e liberdade da pessoa, garantidos pelo ordenamento jurídico nacional e internacionalmente. Para Moraes (2011, p. 20) os direitos fundamentais são um
Conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal, e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana.
De acordo com o referido autor, os direitos humanos fundamentais relacionam-se diretamente com a garantia do Estado na esfera individual e consagração da dignidade humana, sendo reconhecido por parte da maioria dos Estados, seja em nível constitucional, infraconstitucional e por tratados e convenções internacionais. Já para Dias (2012, p. 17) os “[...] direitos fundamentais podem ser definidos como atributos inerentes a todo ser humano, derivados de sua própria natureza e da necessidade de ter uma existência com dignidade”. Neste conceito, a pessoa é reconhecida como indivíduo consciente, racional e livre, devendo-se, então, ser promovida e respeitada a sua integridade.
Guerra (2013, p. 38) complementa que os “[...] direitos fundamentais são aqueles aplicados diretamente, gozando de proteção especial nas Constituições dos Estados de Direito, e são provenientes do amadurecimento da própria sociedade”. Ou seja, os direitos fundamentais da pessoa humana têm por finalidade resguardar a dignidade e as condições de vida adequadas do indivíduo, além de proibir excessos que possam ocorrer por parte do Estado ou particulares. Caberia aqui destacar a diferença na conceituação de princípios, regras e normas, porém este estudo modestamente não comporta tal aprofundamento, razão pela qual de forma singela
tenta-se apenas elucidar algumas questões históricas e introdutórias, inclusive por tal assunto já tenta-ser amplamente discutido e massificado pela doutrina majoritária.
1.3 Direitos fundamentais no Brasil: a (in)efetividade do Estado frente às demandas sociais
Na doutrina de Bedin (2002), observamos que a história não possui uma direção e nem uma linha de continuidade, pois é possível a qualquer momento a história retroceder em relação ao seu desenvolvimento e mudar de direção sendo, portanto, um eterno enigma. Continuando na mesma baliza, as reinvindicações dos direitos do homem dentro da sua história possuem uma continuidade interna, e que direitos representam um sinal de progresso ético e político da humanidade.
Portanto, é possível distinguir as gerações de direitos mesmo que de forma não linear, elástica e seguindo a forma predominantemente eurocêntrica. Bedin (2002) aduz que podemos compreender o desenvolvimento dos direitos do homem por meio de pelo menos duas grandes
classificações1:
Em primeiro lugar, temos a classificação que foi proposta por T. H. Marshall, em sua extraordinária obra, Cidadania, Classe Social e Status (Marshall, 1967). Nesta obra indica o autor a seguinte classificação:
a) direitos civis; b) direitos políticos; c) direitos sociais. (...)
Esta classificação é aceita por vários autores. Entre estes, podemos colocar Karl Loewenstein (1974), C. B. Macperson (1991), Maria de Lurdes Manzini Covre (1991), Norberto Bobbio (1992) e Albert O. Hirschman (1992). (BEDIN, 2002, p. 41). Bedin (2002) destaca que esta classificação, em cada uma das fases assinaladas, corresponde a um determinado período histórico. Portanto, desta forma, os direitos civis teriam surgido no século XVIII, os direitos políticos no século XIX e os direitos sociais no século XX.
1 Bedin (2012) indica as datas indicadas por T. H. Marshall (1967), e em parte as datas apontadas por Germán
Bidart de Campos (1991), Celso Lafer (1991) e Paulo Bonavides (1993), para propor esta classificação dos das gerações de direitos:
a) direitos civis ou direito de primeira geração; b) direitos políticos ou direitos de segunda geração;
c) direitos econômicos e sociais ou direitos de terceira geração; d) direitos de solidariedade ou direitos de quarta geração.
Assim, os direitos teriam surgido no século XVIII, os direitos políticos no século XIX, os direitos econômicos e sociais no início do século XX e os direitos de solidariedade no final da primeira metade deste século. (BEDIN, 2002, p. 42).
Em segundo lugar, temos a classificação que está sendo proposta por Germán Bidart de Campos (1991), Celso Lafer (1991) e Paulo Bonavides (1993). Para estes autores, os direitos do homem podem ser classificados da seguinte maneira:
a) direitos de primeira geração (direitos civis e políticos); b) direitos de segunda geração (direitos econômicos e sociais);
c) direitos de terceira geração (direitos de solidariedade ou direitos do homem no âmbito internacional).
(...)
Para os autores mencionados, a primeira geração de direitos surgiu no século XVIII e XIX, a segunda no início do século XX e a terceira no final da primeira metade deste século. (BEDIN, 2002, p. 42).
Assim, temos que os direitos de primeira geração ou dimensão2 abrangem os direitos
negativos, ou seja, direitos de proteção do indivíduo oponíveis perante o Estado. Para Bobbio (1992, p. 32) são “todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivíduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relação ao Estado”. Pode-se destacar num rol meramente exemplificativo o direito à vida, à liberdade e à propriedade.
Já os direitos de segunda geração ou dimensão são os direitos relacionados à igualdade, direitos políticos, sociais e culturais. São direitos coletivos e que exigem prestações positivas do Estado. Eles ficaram evidenciados nas Constituições do México (1917) e na Constituição de Weimar (1919), na Alemanha. Paulo Bonavides destaca que são direitos introduzidos nas Constituições das diversas formas de Estado social “depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexão antiliberal deste século. Nasceram abraçados ao princípio da igualdade, do qual não se podem separar, pois fazê-lo equivaleria a desmembrá-los da razão de ser que os ampara e estimula" (BONAVIDES, 2006, p. 517).
Já os direitos de terceira geração ou dimensão trazem no seu bojo os princípios da solidariedade ou fraternidade, protegem interesses de titularidade coletiva ou difusa, pois são direitos transindividuais e possuem uma preocupação premente sobre a atual e as futuras gerações. Em que pese existirem ainda autores que defendem a quarta ou quinta gerações ou dimensões de direitos, basicamente adota-se esta concepção para o presente estudo, principalmente a questão do meio ambiente sustentável e equilibrado, como direito de terceira geração ou dimensão.
Portanto, em se tratando de Brasil, os direitos fundamentais que estão positivados na Constituição envolvem desde os denominados direitos básicos ou essenciais, direitos civis e
2 A doutrina diverge quanto a nomenclatura correta a ser utilizada, no tocante a “gerações” ou “dimensões” de
políticos, até os mais recentes, como os direitos econômicos, sociais e culturais. Já em relação aos direitos de terceira geração, que incluem um ambiente ecologicamente equilibrado, amparado pelo ordenamento jurídico brasileiro, sendo que Canotilho e Moreira (1991, p. 66) lecionam que “os princípios fundamentais visam essencialmente definir e caracterizar a coletividade política e o Estado e enumerar as principais opções político-constitucionais”.
Sobre os princípios fundamentais constitucionais, Bastos (1998, p. 153) declara que são aqueles que guardam valores fundamentais da ordem jurídica e não tem por escopo guardar situações específicas, mas sim cuidar de todo mundo jurídico, pois a posição que ocupam permitem “[...] sobressair, pairando sobre uma área muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. Portanto, o que o princípio perde em carga normativa ganha com força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas” (BASTOS, 1998, p. 153).
Outra função muito importante dos princípios é servir como critério de interpretação das normas constitucionais, seja ao legislador originário, no momento de criação das normas infraconstitucionais, seja aos juízes, no momento da aplicação do direito, seja aos próprios cidadãos, no momento da realização dos seus direitos (BASTOS, 1998). Os princípios constitucionais são aqueles valores hierarquicamente superiores aos demais em um ordenamento jurídico, pois eles são a chave de todo o sistema normativo. Abrigados pela Carta Constitucional, os princípios constitucionais possuem a finalidade de dar sistematização ao texto da Lei Maior, servir como parâmetro para interpretações e estender os seus valores sobre todo o mundo jurídico. Paulo Bonavides aduz que os princípios constitucionalizados "são o oxigênio das Constituições na época do pós-positivismo. É graças aos princípios que os sistemas constitucionais granjeiam a unidade de sentido e auferem a valoração de sua ordem normativa" (BONAVIDES, 2004, p. 255-286). Na melhor doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, os princípios fundamentais na Constituição, são definidos como
mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica da racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. (MELLO, 2011, p. 966).
Assim, entende-se que os princípios são o núcleo do sistema, onde se alicerça o ordenamento jurídico e se disseminam para todas as normas constitucionais e infraconstitucionais. Sobre a importância e o suporte que os princípios fundamentais representam para todo o ordenamento jurídico, destaca ainda o Eminente Doutrinador que
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. (MELLO, 2011, p. 967).
No Brasil, é na Constituição Federal de 1988 que o constituinte originário instituiu o Estado Social e Democrático de Direito. Na visão de Mayorga (1988) apud Streck e Morais (2014, p. 81) a América Latina – onde se inclui o Brasil – jamais se estabeleceu e consolidou-se como na Europa social democrática o Estado de Bem-Estar. Embora positivado no ordenamento jurídico, a sua efetivação prática está longe de ser implementada, influenciada por diversos fatores, pois,
[...] tem agora menos perspectivas de desenvolvimento do que há décadas atrás e os processos de redemocratização em andamento encontram-se num contexto de crise econômica generalizada, não havendo capacidade para resolver os problemas da acumulação, distribuição equitativa dos benefícios econômicos e, simultaneamente, democratizar o Estado. (MAYORGA, 1988 apud STRECK; MORAIS, 2014, p. 81). Percebe-se que nas últimas décadas o Estado tem tido dificuldades em se democratizar e transformar os recursos de que ainda dispõe em prol de benefícios sociais. O próprio modelo
de gestão dos bens públicos de forma patrimonialista3 em que são confundidos e usados como
se fossem privados, torna reduzida a possibilidade de uma prestação social digna, que valorize o indivíduo e dê a ele condições de participar ativamente na cidadania política do seu país. Nesse diapasão Streck e Morais (2014, p. 81) complementam que
As peculiaridades do desenvolvimento dos países da América Latina – processo de colonização, séculos de governos autoritários, industrialização tardia e dependência periférica – não permitiram a gestação e o florescimento de um Estado de Bem-Estar Social ou algo a que a ele se assimilasse. O intervencionismo estatal confunde-se historicamente com a prática autoritária/ditatorial, construindo-se o avesso da ideia do Estado Providência, aumentando as distâncias sociais e o processo de empobrecimento das populações. Assim, a tese de que em países periféricos, de desenvolvimento tardio, o papel do Estado deveria ser o de intervenção para a correção das desigualdades não encontrou terreno fértil em terras latino-americanas. Ao contrário, a tese intervencionista sempre esteve ligada ao patrimonialismo das elites herdeiras do colonialismo.
3 Fato que vem, normalmente, acompanhado dos fenômenos do centralismo estatal, do clientelismo político em
grande escala, do caudilhismo e personalismo no exercício do poder e do analfabetismo de parte da população. O termo é empregado para caracterizar uma específica de dominação política, na qual a administração pública está a serviço de seus agentes ou de pessoas a ele relacionadas (BEDIN; NIELSSEN, 2012, p. 110).
