Aula 02 CRIMES DE TORTURA. Lei 9.455/97 07 de abril de 1997

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Turma e Ano: Direito Penal - Leis Especiais (2015) Matéria / Aula: Direito Penal (Leis Especiais) / 02 Professor: Marcelo Uzeda

Monitor: Alexandre Paiol

Aula 02

CRIMES DE TORTURA

Lei 9.455/97 – 07 de abril de 1997

Define os crimes de tortura e dá outras providências.

1- BEM JURÍDICO TUTELADO: é a dignidade humana, a integridade física e psíquica e até a vida das pessoas. Os crimes de tortura insculpidos nessa lei tem como pedra de toque a ofensa à dignidade da pessoa humana. Após a II guerra mundial nasce um movimento de repúdio à tortura com a aprovação de vários Tratados e Convenções Internacionais.

No Brasil, apenas após a Constituição Federal de 88 foi consagrado como direito fundamental da pessoa - Ninguém será submetido à Tortura nem a tratamento desumano e degradante (Artigo 5º, III da CF). Nossa constituição, inclusive, equipara a tortura aos crimes hediondos.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

O diploma brasileiro sobre o tema sofre o influxo de duas convenções internacionais. A Convenção contra a Tortura, incorporada ao ordenamento pátrio por intermédio do Decreto 40/91. E a Convenção Interamericana para prevenção e repressão da Tortura, internalizada pelo Decreto 98.386/89.

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2. SUJEITO ATIVO - A maioria da doutrina entende que o delito de tortura é crime comum, já que a lei não previu tal qualidade especial. Em algumas figuras típicas, pode ser funcionário público.

3. SUJEITO PASSIVO - qualquer pessoa. Art. 1º Constitui crime de tortura:

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

Constranger é verbo transitivo direto (quem constrange alguém a alguma coisa. O autor da tortura quer um fim, uma finalidade)

NÚCLEO é CONSTRANGER - forçar, obrigar pela força, coagir, compelir.

COM EMPREGO DE VIOLÊNCIA -vis corporalis -violência física sobre o corpo da vítima, para afastar sua resistência.

OU GRAVE AMEAÇA -vis compulsiva -violência moral, exercida sobre o psiquismo da vítima, viciando sua vontade.

ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO - Causando-lhe sofrimento físico ou mental

TIPO SUBJETIVO - Dolo -vontade livre e consciente de infligir sofrimento físico ou mental na vítima, através de violência ou grave ameaça.

O ESPECIAL FIM DE AGIR, - segundo boa parte da doutrina, é exigido nas três figuras típicas, que se classificam como crimes de intenção ou de tendência interna transcendente, em que o elemento subjetivo não se esgota no dolo, é necessária uma finalidade ulterior.

Em sentido diverso, há quem entenda que a terceira figura exigiria (DISCRIMINATÓRIA), em vez de especial fim de agir, um motivo determinante (EM RAZÃO DE).

a) Com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; Tortura probatória

Cuida-se da modalidade de tortura em que o agente obriga alguém a fazer o que não quer, utilizando-se, para tanto, de violência ou grave ameaça, com intuito de obter uma confissão ou declaração da vítima ou de terceira pessoa. Esta é a forma mais conhecida de tortura, que recebe denominações como: Tortura Confissão, ou Tortura Persecutória,

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ou Tortura Prova, ou Tortura Probatória, ou Tortura Institucional, ou Tortura Inquisitorial.

A TORTURA CONFISSÃO é um crime formal. O resultado objetivado pelo agente ao praticar essa modalidade de tortura é a obtenção da declaração, confissão ou informação, mas não será necessário que efetivamente se obtenha a informação que se quer para que o crime se consume. Assim o momento da consumação se dará com o constrangimento, através do emprego da violência ou grave ameaça, com sofrimento físico ou mental da vítima. Caso obtida a declaração desejada, teremos mero exaurimento do delito.

b) Para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

Cuida-se de tortura em que a força física ou a coação moral é empregada para que a vítima pratique conduta que se tipifica como crime. Chamada de Tortura Crime.

A TORTURA CRIME também é um crime formal. Trata-se de delito que exige que o agente objetive um resultado transcendente, qual seja, a prática de uma conduta de natureza criminosa, não sendo, entretanto, necessário que a referida prática venha a ser levada a efeito pela vítima.

Consuma-se com o sofrimento físico ou mental causado à vítima, independente da mesma realizar, ou não, a conduta determinada

c) Em razão de discriminação racial ou religiosa;

Cuida-se de modalidade de tortura em que o agente atua com um motivo determinante, qual seja, a discriminação racial ou religiosa.

Chamado de TORTURA DISCRIMINATÓRIA, PRECONCEITUOSA OU TORTURA RACISCO.

Se a discriminação for sexual, filosófica, ideológica ou política, hipóteses essas não tratadas na alínea “c” inexistirá o crime de tortura. Assim se um grupo aborda um indivíduo homoafetivo e contra ele leva a efeito o constrangimento, impondo-lhe por exemplo, sofrimento físico pelo simples fato de ser homoafetivo, não teremos o delito em questão, mas outro, a depender do dolo.

Nesse crime alguns autores entendem que numa análise sistemática desse inciso I, nos seria revelado que a alínea “c” não pode ser entendida de forma divorciada das alíneas “a” e “b”, de sorte que, mesmo nessa alínea, o agente deverá atuar com vistas ao atingimento de uma finalidade específica, qual seja a realização ou não realização de qualquer ação em razão da discriminação racial ou religiosa, embora não fosse necessário que a vítima realizasse o que por ele determinado para que, o crime se considerasse consumado. Para

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essa corrente o CRIME RACISMO seria um crime formal, consumando-se com o sofrimento físico ou mental causado à vítima

Para outra corrente entende que seria um crime material, uma vez que, inexiste no tipo penal a exigência de especial finalidade ou resultado transcendente que o agente queira atingir, a exemplo do que ocorre com as alíneas “a” e “b”. Ali o verbo CONSTRANGER foi USADO COMO SINÕNIMO DE FORÇAR, COAGIR OU COMPELIR E SÓ SE PODE COAGIR, FORÇAR OU COMPELIR ALGUÉM A FAZER UMA COISA.

Na alínea “c” o verbo CONSTRANGER foi utilizado com outra conotação, qual seja, o de envergonhar, embaraçar, criar uma situação constrangedora para a vítima. Desta feita, o que o agente objetiva nesse crime é causar sofrimento físico ou mental à vítima, e o faz impelido por motivo racial ou religioso. Desejando o agente esse resultado e sendo mesmo exigido para que o crime se consume, trata-se de crime material.

II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena - reclusão, de dois a oito anos.

Cuida-se de Tortura provocada com o intuito de castigar a vítima ou aplicar-lhe medida de caráter preventivo. Chamada de TORTURA CASTIGO ou TORTURA PUNITIVA.

Exemplo: Pai descobre que o filho é homoafetivo e o queima com cigarro.

Diferente dos outros tipos penais previstos na lei de Tortura, o tipo em comento exige intenso sofrimento físico ou mental, não se caracterizando com qualquer violência ou ameaça. Assim, há de ser causado um sofrimento profundo, atroz, desnecessário e cruel na vítima, ainda que não se trate de dor física.

O crime é material. O agente almeja o resultado, qual seja, a causação do intenso sofrimento físico ou mental como forma de aplicar castigo pessoal, resultado este que deverá acontecer para que se considere o crime consumado.

SUJEITO ATIVO - só pode ser quem tem a vítima sob sua guarda, poder ou autoridade. SUJEITO PASSIVO - é a pessoa que se encontra sob sua guarda, poder ou autoridade do sujeito ativo.

CRIME PRÓPRIO - Exige-se essa especial relação entre os sujeitos ativo e passivo. TIPO OBJETIVO

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ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO -"INTENSO SOFRIMENTO físico ou mental“ COM

EMPREGO DE VIOLÊNCIA -vis corporalis -violência física sobre o corpo da vítima , para afastar

sua resistência. OU GRAVE AMEAÇA -vis compulsiva -violência moral, exercida sobre o psiquismo da vítima, viciando sua vontade.

TIPO SUBJETIVO

Dolo -vontade livre e consciente de impor intenso sofrimento físico ou mental à vítima, através de violência ou grave ameaça.

Especial Fim de Agir -(Animus corrigendi)-“como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo".

Castigo – reprimenda por alguma falta.

Medida de caráter preventivo – disciplina para evitar futuras faltas. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Crime material, consuma-se com o resultado de intenso sofrimento físico ou psíquico suportado pela vítima em razão da violência ou grave ameaça.

É cabível a tentativa, se a prática da violência ou grave ameaça não chega a causar o intenso sofrimento requerido pelo tipo.

Aqui nesse parágrafo abaixo é FORMA EQUIPARADA

§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal. (exemplo: colocar o preso em solitária (cela escura) é tortura)

A CRFB/1988 assegura aos presos o respeito à integridade física e moral, preceituando o código Penal que o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda de liberdade, impondo às autoridades o respeito à sua integridade física e moral. Destarte, o dispositivo em comento tem por escopo dar efetivo cumprimento ao compromisso assumido pelo Estado

SUJEITO ATIVO - Crime próprio, só pode ser praticado por quem tem a vítima sob custódia, em razão de prisão ou medida de segurança detentiva (funcionário público ou não).

Exemplo: agente penitenciário, médico, enfermeiro.

SUJEITO PASSIVO - é a pessoa que se encontra sob custódia, presa (qualquer modalidade de prisão) ou submetida a medida de segurança detentiva.

TIPO OBJETIVO

NÚCLEO -SUBMETER - subjugar, sujeitar, tornar objeto de.

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TIPO SUBJETIVO

Dolo -vontade livre e consciente de impor sofrimento físico ou mental. NÃO HÁ ESPECIAL FIM DE AGIR.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

CRIME MATERIAL - consuma-se com o sofrimento

Neste próximo parágrafo temos a TORTURA OMISSÃO

§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.

SUJEITO ATIVO - Crime próprio, só pode ser praticado por quem tem a posição de garantidor (1ª figura -tinha o dever de evitá-las) ou que esteja em posição funcional/hierárquica (2ª figura -tinha o dever de apurá-las).

Trata-se de uma figura privilegiada do omitente, que recebe pena de DETENÇÃO DE 1 A 4 ANOS.

SUJEITO PASSIVO - é a pessoa que sofre a tortura. TIPO OBJETIVO

NÚCLEO -OMITIR-SE – omissão própria.

1ª figura -tinha o dever de evitá-las -Pune-se a não-evitação da prática das modalidades de

tortura tipificadas nos dispositivos anteriores. Pressupõe a capacidade de agir com êxito para impedir a prática do delito. A impossibilidade de agir torna a conduta atípica.

2ª figura -tinha o dever de apurá-las -pune-se a não-apuração da tortura praticada por

outrem e que chegou ao conhecimento do sujeito. TIPO SUBJETIVO

Dolo -vontade livre e consciente de omitir-se em impedir ou apurar a tortura praticada por outrem.

Não se exige especial fim de agir. Não há modalidade culposa. A negligência do omitente é atípica.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

1ª figura -com a ocorrência da tortura.

2ª figura -com a inércia em não apurar.

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Pena - detenção, de um a quatro anos.

Admite suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89, da lei 9099/95. Cabe substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Não há obrigatoriedade de regime inicial fechado (exceção ao §7º)

Neste próximo parágrafo temos a TORTURA QUALIFICADA PELO RESULTADO

§ 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos.

Cuida-se de forma qualificada do crime de tortura, sendo a morte e as lesões de natureza grave os resultados qualificadores que, agregados aos tipos fundamentais anteriormente estudados, agravam a pena de tortura.

Consoante se depreende da leitura do parágrafo terceiro em estudo, as lesões que qualificam a tortura são aquelas de natureza grave. Destarte, pode-se concluir que as lesões de natureza leve restam absorvidas pela tortura.

Diferença entre Tortura Qualificada pela Morte e o Homicídio Qualificado pela Tortura

Na tortura qualificada pela morte, o dolo do agente é de torturar, tendo o resultado morte se produzido a título de culpa, jamais aceito ou desejado pelo agente.

No homicídio qualificado pela tortura, estamos diante de situação em que o agente desejava, desde o início, a morte da vítima e, para tanto, utilizou-se da tortura, fazendo-a sofrer intensa e desnecessariamente antes de morrer. Cuida-se de hipótese em que a tortura qualifica o homicídio como meio cruel.

O parágrafo abaixo é causa de aumento de pena para o crime de Tortura § 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço: (1/6 a 1/3)

I - se o crime é cometido por agente público; Se aplica ao omitente.

II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos;

Insta salientar que, como tudo em Direito penal, se faz necessário que o agente tenha conhecimento dessa condição da vítima para que incida a causa de aumento aqui tratada, que, assim, não pode ser aplicada de forma objetiva.

III - se o crime é cometido mediante sequestro.

A incidência das causas de aumento possibilitará que a pena seja fixada pelo magistrado acima do máximo legal, devendo as causas de que trata o parágrafo em comento ser analisadas na terceira fase de aplicação da pena.

Esse parágrafo abaixo traz os EFEITOS DA CONDENAÇÃO

§ 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.

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Deve haver NEXO CAUSAL entre a prática da tortura e a função pública.

Segundo a DOUTRINA e JURISPRUDÊNCIA MAJORITÁRIAS, trata-se de EFEITOS AUTOMÁTICOS da condenação, diferentemente do que dispõe o art. 92, parágrafo único do CP.

DE ACORDO COM O STF: (caso recente - FEV 2015)

A condenação de policiais militares pela prática do crime de tortura, por ser crime comum, tem como efeito automático a perda do cargo, função ou emprego público, por força do disposto no artigo 1º, § 5º, da Lei 9.455/1997. (ARE 799102 1ª Turma, PUBLIC 09-02-2015)

§ 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.

O crime de tortura é inafiançável, mas poderá admitir a liberdade provisória independentemente de fiança, se não estiverem presentes os pressupostos da prisão preventiva.

Segundo STF, apesar de a CF somente vedar a graça e anistia, não cabe indulto para o delito de tortura, por conta do óbice estatuído pela Lei de Crimes Hediondos. A jurisprudência dos tribunais superiores enxerga o indulto como graça coletiva.

Os crimes hediondos e assemelhados são insuscetíveis de fiança, conforme redação originária do art. 2º, II, da Lei n. 8.072/90. A edição da Lei n. 11.464/2007 modificou a redação do citado inciso, suprimindo o termo “liberdade provisória”, e possibilitando, portanto, a concessão desse benefício aos crimes hediondos e assemelhados. Porém, há divergência sobre o tema:

1ª Corrente: é possível liberdade provisória para crime hediondo, pois quem deve avaliar a possibilidade ou não de liberdade provisória é o juiz no caso concreto. Sendo assim, a vedação à liberdade provisória ex legis é inconstitucional, afrontando a individualização da pena e separação dos poderes. (STF) Nesse caso, haverá a possibilidade de liberdade provisória, porém não poderá ser exigida a fiança do agente.

2ª Corrente: A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da República, art. 5°, XLIII) (STF – HC 104862/SC – Rel. Min. Carmen Lúcia – 1ª T. – DJe, 22-8-2011).

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.

INFORMATIVO Nº 789/STF - O condenado por crime de tortura iniciará o cumprimento da pena em regime fechado, nos termos do disposto no § 7º do art. 1º da Lei 9.455/1997 -Lei de Tortura.

Com base nessa orientação, a Primeira Turma denegou pedido formulado em “habeas corpus”, no qual se pretendia o reconhecimento de constrangimento ilegal consubstanciado na fixação, em sentença penal transitada em julgado, do cumprimento das penas impostas aos pacientes em regime inicialmente fechado.

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Alegavam os impetrantes a ocorrência de violação ao princípio da individualização da pena, uma vez que desrespeitados os artigos 33, § 3º, e 59 do CP.

Apontavam a existência de similitude entre o disposto no artigo 1º, § 7º, da Lei de Tortura e o previsto no art. 2º, § 1º, da Lei de Crimes Hediondos, dispositivo legal que já teria sido declarado inconstitucional pelo STF no julgamento do HC 111.840/ES (DJe de 17.12.2013).

O CERTO É QUE:

Alguns crimes preveem regime inicial fechado, independente da pena: Crimes hediondos, tráfico de drogas; crimes organizados. O STF, em controle difuso, declarou inconstitucional a obrigatoriedade do regime inicial fechado, contudo não há resolução do SENADO no sentido de suspender a norma. Assim, se a questão vier perguntando sobre a previsão legal, deve-se responder que continua com o regime inicial fechado. Inclusive, também é o entendimento atual do STJ - HC 286.925-RR.

Contudo, a doutrina e jurisprudência majoritárias, afirmam que a obrigatoriedade do regime inicial fechado viola o Princípio da Individualização da Pena e também o Princípio da Separação dos Poderes, visto que o legislador, de acordo com a gravidade em abstrato do delito, impede que o Magistrado decida de acordo com o caso concreto, individualizando e personalizando a aplicação da pena. Neste caso é o juiz quem decidirá inclusive se o regime inicial de cumprimento da pena será o fechado (privativo de liberdade), aberto ou semi-aberto.

EXTRATERRITORIALIDADE

Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.

DE ACORDO COM A DOUTRINA, a primeira parte (sendo a vítima brasileira) configura hipótese de extraterritorialidade incondicionada.

POLÊMICA QUANTO à segunda parte (crime de tortura praticado no estrangeiro encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira):

1ª corrente é caso de extraterritorialidade incondicionada para alguns autores (NUCCI, GABRIEL HABIB).

2ª corrente é caso de extraterritorialidade e condicionada (CAPEZ, MARCELO AZEVEDO), uma porque a lei exige que o agente se encontre em lugar sob jurisdição brasileira e, a duas, porque as convenções condicionam a aplicação da lei à inocorrência de extradição.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 4º Revoga-se o art. 233 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.