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para colaborar com os (assim como eu) estudantes de Direito nos estudos e no processo de aprovação do tão sonhado concurso público. O foco da apostila são os concursos públicos para ingresso nos cargos de juiz de direito e promotor de justiça.

As apostilas utilizaram como base o curso do G7 Jurídico (Ministério Público e Magistratura) do ano de 2.020 e podem vir a sofrer atualizações para se adequar à legislação superveniente. Não houve cópia de nenhum material fornecido pelo referido curso, razão pela qual não há violação de nenhum direito autoral.

As notas de rodapé muitas vezes trazem comentários feitos exclusivamente pelo autor da presente apostila como forma de chamar atenção para alguns pontos de reflexão.

Caso este material tenha sido útil no tão difícil e custoso processo de preparação cobrarei como retribuição o relato sobre o seu êxito no tão sonhado concurso. A melhor forma de “me pagar” é com a sua aprovação.

Qualquer sugestão buscando o aprimoramento deste material será muito bem-vinda: e sinta-se à vontade para encaminhar por e-mail. Sucesso na empreitada e bons estudos. Aguardo o convite para o churrasco da posse. Como diria o saudoso e inspirador mestre Luiz Flávio Gomes: AVANTE!

Atenciosamente, DANILO MENESES.

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DIREITO OBJETIVO & DIREITO SUBJETIVO

 Introdução:

- Resolução 75 do CNJ: traz a cobrança dos temas de formação humanística para a prova da magistratura – normalmente também tais cobranças são aplicadas em outros certames;

- direito objetivo (norma agendi): direito posto, ordem jurídica de onde se extraem todas as normas objetivamente consideradas oriundas da atividade legislativa;

- diz respeito à norma posta;

- concretização normativa de um comando que vincula as pessoas – manifestação normativa de uma disciplina intersubjetiva;

- direito subjetivo: poder de ação contido na norma, faculdade de exercer, em favor do indivíduo, o comando emanado do Estado;

- diz respeito a uma posição ou situação jurídica de vantagem; - não se refere à norma estaticamente considerada;

- trata-se da faculdade de ação que pode ser extraída da norma;

FONTES DO DIREITO OBJETIVO

 Aspectos gerais:

- fontes materiais: elementos econômicos, políticos e ideológicos que perfazem dada realidade social, interferindo na produção, interpretação e aplicação da normatividade jurídica, visto que tais elementos sociais oferecem a matéria-prima para a confecção normativa do sistema jurídico (conceito de Ricardo Maurício Soares);

- a fonte material é a realidade social que influencia a produção do Direito; - a fonte material possui: elementos econômicos + elementos políticos + elementos ideológicos;

- fontes formais: modos de surgimento e manifestação da normatividade jurídica propriamente dita;

- as fontes formais são a estrutura, os modos de manifestação e exteriorização da norma jurídica;

- exemplo: lei + Constituição + mecanismos de autorregramento das partes (contrato);

- neoconstitucionalismo  fenômeno típico da Europa Continental que surgiu no pós Segunda Guerra e se espalhou pela América Latina, trazendo os seguintes pilares:

- referência a sistemas jurídicos caracterizados pela existência de um catálogo constitucional expresso de direitos fundamentais;

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- dispositivos legais destinados a garantir a implementação e proteção de tais direitos (com mecanismos de efetivação);

- novo paradigma de cognição e aplicação do Direito; - modelo axiológico-normativo;

- mudanças promovidas pelo neoconstitucionalismo:

- consolidação da força normativa da Constituição (com a criação de uma nova teoria da norma e de uma nova hermenêutica);

- a Constituição deixou de ser um programa normativo que serviria apenas de vetor para as decisões emanadas do sistema público e passou a deter poder de coercibilidade, vinculando as condutas estatais – inclusive o Poder Judiciário;

- nova hermenêutica: as normas são constituídas por princípios e regras (e ambos, por ser norma, possuem normatividade e coercibilidade);

- expansão e consagração dos direitos

fundamentais;

- jurisdição constitucional;

- existência de mecanismos capazes de dar efetividade às regras e princípios constitucionais;

- trata-se de forma de proteção da eficácia da Constituição;

 Princípios gerais do Direito:

- os princípios gerais do Direito foram concebidos no início de um paradigma positivista clássico – foram classicamente construídos como método de integração em uma hipótese de lacuna;

- atualmente os princípios possuem eficácia e são espécies de norma – não podem ser normas de 2ª categoria;

- o professor Lênio Streck entende que com o paradigma neopositivista e neoconstitucionalista a noção de princípios gerais de Direito (na forma acima apontada) deixou de existir;

- artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios

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- ideia central: aplicação dos princípios gerais do Direito no caso de omissão da lei;

- tal ideia segue o paradigma clássico – princípios gerais de Direito como método de integração;

- paradigma contemporâneo dos princípios gerais do Direito:

- 1ª forma  não existe mais a categoria dos princípios gerais do Direito – existem princípios (que são normas);

- 2ª forma  os princípios gerais do Direito são na verdade princípios – normas fundantes e nucleares do sistema jurídico (mandamentos de

otimização);

- princípios gerais do Direito:

- não se confundem com os princípios constitucionais – os princípios gerais do Direito são implícitos;

- exemplo: imperativo categórico de Kant (o cidadão deve agir de acordo com as máximas que possam ser erigidas a leis geras – trate os outros como você trata a si mesmo) + dignidade da pessoa humana (o ser humano deve ser considerado um fim em si mesmo);

- possuem origem filosófica ou religiosa, sendo implícitos e não se confundindo com os princípios constitucionais;

 Jurisprudência:

- fonte do Direito: a jurisprudência é fonte do Direito e deriva da ideia de aplicação prudencial do Direito (aplicação da ética e da virtude moral) – sentido clássico;

- sentido contemporâneo de jurisprudência: substantivo coletivo que traduz a orientação de determinada Corte sobre determinado tema (prática reiterada de um Tribunal);

- crítica: é incorreto dizer algo como “achei uma jurisprudência” = na verdade o que se junta em uma peça jurídica ou algo do tipo é um julgado ou precedente em sentido amplo (que pode traduzir a orientação jurisprudencial da Corte);

- precedente:

- sentido amplo  julgado, um caso decidido pelo Tribunal – julgamento de um caso que pode servir de inspiração e modelo para análise de um novo caso;

- sentido estrito  ratio decidendi ou holding – encontra-se dentro da fundamentação e é a razão necessária e suficiente para a decisão seguir um determinado caminho (fundamento determinante da decisão – norma geral do caso concreto1);

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- há outras questões na fundamentação que não constituem o precedente – comentários obter dictum ou by the way;

- enunciado de súmula: é o texto construído a partir de uma séria de precedentes em um determinado sentido de modo a simplificar a identificação de tais precedentes;

- súmula2 = reunião de enunciados (é incorreto dizer “Súmula X”, sendo tecnicamente recomendado dizer “enunciado nº X da Súmula do Tribunal Y”);

- técnica que sintetiza a orientação de um Tribunal para facilitar a aplicação de um determinado precedente;

- súmula vinculante: criada no Brasil pela EC 45/2004 (Reforma do Poder Judiciário); - artigo 103-A, caput, da CRFB/88: o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei;,

- artigo 103-A, §1º, da CRFB/88: a súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica;

- a Lei 11.417/06 disciplina a edição, revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal;

- artigo 3º  legitimados a propor a edição revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante3;

- Presidente da República; - Mesa do Senado Federal;

- Mesa da Câmara dos Deputados; - Procurador Geral da República; - Conselho Federal da OAB;

- Defensor Público Geral da União4;

- partido político com representação no Congresso Nacional;

- confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional;

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Palavra coletiva (nos mesmos moldes da jurisprudência). A súmula é a orientação em si – não o texto. 3_{O rol é bem amplo.}

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- Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

- Governador do Estado ou do Distrito Federal; - Tribunais Superiores, Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares;

§1º  o Município poderá propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante, o que não autoriza a suspensão do processo;

- os enunciados de súmulas dos tribunais estão no rol do artigo 927 do Novo CPC/2015 e são precedentes vinculantes – ocorre que há uma grande diferença na forma de efetivação no caso de desrespeito;

- cabimento de reclamação  marca da súmula vinculante que diferencia ela de outros enunciados;

- desrespeitada a Súmula Vinculante pode ser apresentada uma reclamação diretamente ao STF5 – que fará valer o teor do enunciado da súmula6;

- overruling = superação do precedente;

- a reclamação constitucional serve para fazer valer

uma súmula vinculante, mas diante das

modificações da realidade é possível que eventual reclamação gere cancelamento da súmula ou modificação da interpretação do texto do enunciado da súmula (superação do precedente); - texto do enunciado de súmula vinculante  segundo Fredie

Didier deve ser o mais objetivo e direto possível – o professor Lênio Streck entende que tal posicionamento traduz uma visão

positivista de completude e autossuficiência do Direito não mais aplicável na hermenêutica contemporânea (a norma é produto da interpretação do texto);

- parece mais adequado defender que o enunciado de súmula (vinculante ou não) seja o mais direto e objetivo possível – não se trata de uma pretensão de total e absoluta completude, mas uma forma de garantir a segurança jurídica mínima na extração do

5_{Em salto de instância.}

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sentido do enunciado da súmula ao interpretar seu texto;

EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO

 Conflito de normas jurídicas no tempo e o Direito brasileiro: - vacatio legis (eficácia):

- artigo 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada;

- regra geral7  eficácia de lei = 45 dias (após publicação); - exceção do §1º: nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada;

- ideia geral  a lei demora mais a ser conhecida para aqueles que se encontram no exterior;

- repristinação:

- artigo 2º, §3º da LINDB: salvo disposição em contrário a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido da vigência;

- repristinação: consiste no retorno da eficácia de uma lei revogada em função da revogação de uma lei revogadora da primeira lei;

- regra geral  não existe tal efeito no Brasil (proibida – salvo disposição em contrário);

- repristinação tácita  proibida; - repristinação expressa  permitida;

- exceção  efeito repristinatório tácito no controle de constitucionalidade (exemplo: Lei A revogada pela Lei B, sendo esta última declarada inconstitucional em sede de controle

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concentrando – a Lei B deixa de produzir efeitos desde a sua origem, voltando a Lei A a produzir efeitos);

 Direito Penal:

- pergunta: quando se considera praticado um crime8?

- teoria da atividade: nos termos do artigo 4º do Código Penal “o crime se considera praticado no momento da conduta (ação ou omissão), ainda que outro seja o momento do resultado” (teoria adotada);

- a data da prática ou do resultado do crime pode gerar consequências totalmente diversas para o autor (exemplo: autor com dezessete anos que atira em alguém, morrendo a vítima quando o autor já tem dezoito anos – aplicação das regras especiais do Estatuto da Criança e do Adolescente); - teoria do resultado ou do evento: o crime se considera praticado no momento do resultado, ou seja, da consumação (teoria não adotada); - teoria da ubiquidade ou mista: o crime se considera praticado tanto no momento da conduta quanto no do resultado (teoria não adotada);

- novatio legis incriminadora: fato atípico que se tornou típico; - regra do artigo 1º do Código Penal = irretroatividade; - abolitio criminis: fato típico que se tornou atípico por lei posterior;

- regra do artigo 2º do Código Penal = retroatividade;

- lex gravior ou novatio legis in pejus: lei posterior mais rígida em comparação à lei anterior;

- regra do artigo 1º do Código Penal = irretroatividade;

- lex mitior ou novatio legis in mellius: lei posterior mais benéfica em comparação à lei anterior;

- regra do artigo 2º do Código Penal = retroatividade;

- observação: a lei penal pode ser retroativa ou ultra-ativa (sempre em benefício do réu) – tais possibilidades traduzem a extra-atividade da lei penal;

 Direito Civil:

- regra da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: proibição da retroatividade da lei;

- cada lei entra em vigor no seu momento, não atingindo fatos passados; - exceção: artigo 2.035 do Código Civil;

- a validade dos negócios e demais atos jurídicos constituídos antes da entrada em vigor do Código Civil de 2.002 obedece ao

8_{A competência (em regra) leva em consideração o momento da consumação – mas o tempo do crime} sempre adota como parâmetro o momento da conduta.

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disposto nas leis anteriores, referidas no artigo 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução9;

- retroatividade motivada: a validade dos contratos celebrados na vigência do CC/16 segue a normativa deste diploma, no entanto a eficácia deve obedecer ao Código Civil de 2.002 – e a validade pode também ser alterada caso seja violada regra de ordem pública referente à função social do contrato e da propriedade (pacto celebrado sobre a égide do CC/16 que viola regra de ordem pública do CC/02);  Direito Constitucional:

- surgimento de uma nova Constituição: gera a revogação total da Constituição anterior por normação geral;

- nova Constituição = revogação total por normação geral;

- problemas: recepção dos atos normativos infraconstitucionais anteriores à nova Constituição;

- incompatibilidade ou inconstitucionalidade formal superveniente  tal incompatibilidade, via de regra, não impede que determinada norma seja recepcionada – apenas altera o status da norma recepcionada (exemplo: caso do Código Tributário Nacional – a Constituição anterior previa que o tema seria regido por lei ordinária e a atual por lei complementar, sendo o CTN recepcionado então como lei complementar pela nova ordem constitucional);

- exceção: caso a competência para legislar sobre terminado tema, na Constituição revogada, fosse do Estado-membro e passou a ser da União10 com a nova Constituição (mudança de competência legiferante);

- constitucionalidade formal e material superveniente  caso em que a lei nasce inconstitucional perante a ordem constitucional vigente e se torna constitucional perante a nova ordem imposta pela nova Constituição (não é admitida);

- não existe o fenômeno da constitucionalização posterior – a lei somente é recepcionada pela nova

9_{O parágrafo único do dispositivo prevê que “nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos} de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”.

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No caso contrário: competência da União que passou a ser do Estado-membro (não há inconstitucionalidade formal superveniente – a lei vale até que os Estados-membros legislem sobre o tema).

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Constituição se ela for formal e materialmente compatível com a Constituição anterior (em relação à nova Constituição basta a compatibilidade material);

- requisitos da recepção: lei em vigor no momento do advento da nova Constituição + não ter sido declarada inconstitucional durante sua vigência no ordenamento jurídico + compatibilidade formal e material perante a Constituição cuja regência a lei foi editada + compatibilidade material com a nova Constituição;

- vigência + não declaração de inconstitucionalidade + compatibilidade formal e material com a Constituição antiga + compatibilidade material com a nova Constituição;

- retroatividades constitucionais11:

- retroatividade mínima, temperada ou mitigada: ocorre quando a nova norma constitucional afeta efeitos futuros da norma constitucional anterior – atinge a eficácia de atos de trato sucessivo (exemplo: vinculação do reajuste de determinados contratos ao salário mínimo permitida pela ordem constitucional anterior e proibida pela nova ordem constitucional – apenas os efeitos futuros de negócios já realizados serão afetados pela norma12);

- regra geral  as normas constitucionais possuem em regra retroatividade mínima (atinge apenas efeitos);

- retroatividade mínima  eficácia de atos de trato sucessivo e

futuros;

- retroatividade média (atos pendentes): envolve atos pendentes (exemplo: contrato ainda em celebração, sem ter havido a eficácia total, atingido pela nova ordem constitucional);

- retroatividade média  afeta a validade de atos pendentes; - exceção  pode existir, desde que expressamente prevista; - retroatividade máxima ou restitutória: afeta a validade de atos já consumados (exemplo: o artigo 231, §3º da CRFB/88 considera nulos e extintos os atos que tenham por objeto a ocupação, domínio, posse e exploração de terras indígenas);

- retroatividade máxima  afeta a validade de atos já

consumados;

- exceção  pode existir, desde que expressamente prevista;

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Aplicação das normas constitucionais a fatos passados.

12_{A validade dos negócios jurídicos anteriores permanece intacta – sendo afetada unicamente a eficácia} de tais atos.

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CONCEITO DE POLÍTICA13

 Aspectos gerais: - origem do termo:

- politeia: palavra grega que representa as relações sociais na polis14 (esta por sua vez é a Cidade-Estado grega);

- quando a ideia de política surgiu havia uma clara diferenciação entre a ordem pública e a ordem privada;

- a ideia central era de que o Direito deveria disciplinar as relações políticas dos cidadãos como tais – jamais a esfera privada (cada um deveria administrar a esfera individual como bem entendesse);

- as relações sociais na polis são determinadas pelo Direito que cria determinadas regras;

- com o passar do tempo o Direito começou a invadir também a esfera privada dos indivíduos

(exemplo: regra que impõe o tratamento em

igualdade entre os filhos);

- atualmente não há uma definição muito clara da divisão entre espaço público e a esfera privada: a política então acabou ingressando na privacidade das pessoas como forma de disciplina regida pelo Direito;

- o campo da produção do Direito (campo essencialmente político) invadiu as relações sociais e pessoais;

- a polis nos dias atuais não se refere unicamente ao campo classicamente público – a regulação proposta pelo Direito também invadiu a esfera privada das pessoas;

- concepções sobre política:

- Aristóteles  ramo do conhecimento voltado a investigar a melhor forma de governo para estabelecimento do bem comum;

- concepção mais famosa de política (que possui validade até os dias de hoje);

- concepção genérica  tema em que se inserem os fatos cotidianos relativos às decisões tomadas pelos governantes na administração da coisa pública;

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Direito e Política não se confundem – embora haja uma interseção entre ambos os pontos do conhecimento humano.

14_{Gestão do espaço comunitário ou administração do espaço e da ordem pública (relações da} cidadania).

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- concepção estrutural  estrutura organizada para um determinado fim social de natureza pública – política como “política pública” (exemplo: política educacional + política de saúde);

- Nicolau Maquiavel15  arte de conquistar, manter e exercer o poder e o governo;

- política como “arte do possível” = manutenção, conquista e exercício do poder;

- Thomas Hobbes  meios adequados à obtenção de qualquer vantagem; - ciência política  busca estudar os sistemas de governos públicas e privados;

- relação entre política e Direito:

- o Direito é uma expressão da política – é construído por uma classe de representantes políticos (o sistema da representatividade é o sistema padrão da democracia política no mundo);

- fundamentos da política16 nos dias atuais: soberania popular + princípio majoritário;

- os votos dos deputados (legisladores) não precisam ser motivados – o magistrado e o administrador público necessitam motivar seus atos;

- no campo da política o deputado vocaliza a opinião da maioria e personalizada a soberania popular, regido pelo princípio majoritário em função da escolha via eleição (ele representa a população);

- fundamentos do Direito: respeito à ordem jurídica + domínio da razão pública;

- os profissionais do Direito tem como objetivo garantir o respeito à ordem jurídica;

- o Direito se insere no domínio da razão pública – que às vezes é, inclusive, contramajoritário17;

- pontos em comum entre Direito & Política:

- o processo de elaboração do Direito é um processo legislativo (processo de natureza eminentemente política);

- na aplicação do Direito existe um claro componente político; - segundo Hart nos hard cases o magistrado possui uma certa margem de discricionariedade – que é típica dos agentes políticos;

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Concepção filosófica.

16_{Política como arte de administrar e gerir a coisa pública.} 17

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- os magistrados, no exercício do papel contramajoritário de proteção das minorias, acabam muitas vezes interferindo no papel das políticas públicas (processo estrutural18);

- juiz somente atua no sentido de

desfazer um estado de

desconformidade gerado pela

administração pública em sentido amplo (desconformidade constitucional);

IDEOLOGIAS

 Aspectos centrais:

- sentido tradicional: visões de mundo;

- há quatro vieses típicos que podem ser combinados entre si: - viés de esquerda19 -

- viés de direita20 - - viés conservador21 -

- viés liberal22 - - sentido marxista: o conceito de ideologia surgiu de Karl Marx;

- segundo Marx a ideologia é uma forma de domínio pautada na falsa percepção da realidade;

- a falsa percepção da realidade – para o autor alemão – evitaria que as classes menos favorecidas tivessem consciência da sua situação de exploração social e econômica e a partir disso se rebelassem contra o sistema social instituído;

- ideologia = falsa percepção da realidade + forma silenciosa e oculta de domínio;

- a ideia central de Marx é de que haveria uma realidade objetiva que poderia ser compreendida caso o véu da ideologia não turvasse a visão dos componentes do povo – tal ideia desconsidera o caráter intersubjetivo da formação da realidade (a realidade não pode ser vista como um dado objetivo);

18_{Processos coletivos em que há uma intervenção em uma estrutura, instituição ou política pública que} demande a adoção de programas de atuação e revisão de tais programas de maneira continuada. 19

Os que se consideram de ESQUERDA na escolha de valores primordiais costumam valorizar a igualdade.

20_{Os que se consideram de DIREITA na escolha de valores primordiais costumam valorizar as liberdades.} 21

Ser CONSERVADOR significa sustentar que as mudanças na realidade devem ser feitas de forma paulatina e progressiva.

22_{Ser LIBERAL/LIBERTÁRIO significa sustentar que algumas mudanças devem ser mais abruptas e} radicais.

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- o conceito de ideologia de Marx é utilizado até hoje por pessoas de extrema direita (para criticar as ideologias existentes – como uma falsa

compreensão da realidade que estaria sendo sustentada por seus adversários políticos);

DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM

 Aspectos importantes:

- proclamação: a Declaração Universal dos Direitos do Homem foi proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em Paris em 10 de dezembro de 1948;

- momento histórico = pós 2ª Guerra Mundial; - antecedentes:

- Carta da ONU (São Francisco, 1945);

- tal Carta previa o objetivo da ONU de proteção dos direitos humanos, porém não trouxe uma listagem com o rol de direitos humanos e também não criou órgãos específicos para a proteção de tais direitos dentro da estrutura orgânica da organização;

- Declaração Universal: possui 30 (trinta) artigos e 3 (três) grandes princípios regentes; - tal documento explicita um rol de direitos humanos;

- inicialmente foram criados direitos políticos e liberdades civis (direitos de primeira dimensão);

- a Declaração também previa direitos econômicos, sociais e culturais (direitos de segunda dimensão);

- princípios regentes:

- universalidade: aplicável a todas as pessoas;

- igualdade: aplicável a todas as pessoas de maneira não distinta;

- não-discriminação: proibição do tratamento de um grupo de maneira negativa e pejorativa;

- natureza jurídica: resolução (não é um Tratado); - efeito vinculante VS soft law:

- André de Carvalho Ramos sustenta que a Carta da ONU (Tratado) faz uma referência expressa ao dever de estímulo e proteção aos direitos humanos, além de que tal Resolução pode ser concebida como um costume internacional – tais aspectos tornariam a Declaração dos Direitos do Homem de natureza vinculante;

- no sentido do autor está a orientação da doutrina majoritária;