Direitos e Garantias Fundamentais
Fonte: Pedro Lenza, Vicente Paulo e alexandrino, Bernardo Gonçalves
Diferença entre o conceito de direito e garantia: os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional (declaratória), enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados. Por exemplo: é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos — art. 5º, VI (direito - declaração), garantindo-se na forma da lei a proteção aos locais de culto e suas liturgias (garantia - assegura).
De acordo com o STF, corroborando a doutrina mais atualizada, que os direitos e deveres individuais e coletivos não se restringem ao art. 5º da CF/88,
podendo ser encontrados ao longo do texto constitucional, como por exemplo, as garantias tributárias da anterioridade de exercício, noventena e direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente saudável, que está presente no Artigo 225, CRFB.
A diferença entre direitos humanos e fundamentais é que estes são os direitos humanos que passaram por um processo de positivação, ou seja, estão no plano interno de um Estado.
Dimensões de direitos fundamentais: inicialmente, a maneira mais utilizada pela doutrina é dimensão e não geração, por entender que uma nova “dimensão” não abandonaria as conquistas da “dimensão” anterior e, assim, esta expressão se mostraria mais adequada no sentido de proibição de evolução reacionária.
1ª Dimensão: Os direitos humanos da 1ª dimensão marcam a passagem de um Estado autoritário para um Estado de Direito e, nesse contexto, o respeito às liberdades individuais, em uma verdadeira perspectiva de absenteísmo estatal. Tais direitos dizem respeito às liberdades públicas e aos direitos políticos, ou seja, direitos civis e políticos a traduzir o valor liberdade.
2ªo Dimensão: Essa perspectiva de evidenciação dos direitos sociais, culturais e econômicos, bem como dos direitos coletivos, ou de coletividade, correspondendo aos direitos de igualdade (substancial, real e material, e não meramente formal).
São direitos prestacionais, como saúde, educação, moradia, etc.
3ª Dimensão: os direitos da 3.a dimensão são direitos transindividuais, isto é, direitos que vão além dos interesses do indivíduo; pois são concernentes à proteção do gênero humano, com altíssimo teor de humanismo e universalidade. Por exemplo, meio ambiente (Artigo 225, CRFB), comunicação, etc.
4ª e 5ª Dimensão: existem autores que estabelecem, no entanto, a jurisprudência majoritária é no sentido de não reconhecê-los.
Eficácia horizontal dos direitos fundamentais: hoje em dia, é aceita a tese de que os direitos fundamentais incidem direta e imediatamente também nas relações privadas.
Nos termos desta concepção a incidência dos direitos fundamentais deve ser estendida às relações entre particulares, independentemente de qualquer intermediação legislativa, ainda que não se negue a existência de certas especificidades nesta aplicação, bem como a necessidade de ponderação dos direitos fundamentais com a autonomia da vontade (SARMENTO).
Exemplos de aplicação dos direitos fundamentais em relações privadas pelo STF e STJ:
HC 12.547/STJ (4.a Turma, j. 01.06.2000): prisão civil em contrato de alienação fiduciária em razão de aumento absurdo do valor contratado de R$ 18.700,00 para R$ 86.858,24. Violação ao princípio da dignidade da pessoa humana (alertamos que o STF editou a SV 25/2009: “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”);
REsp 249.321/STJ (4.a Turma, j. 14.10.2000): cláusula de indenização tarifada em caso de responsabilidade civil do transportador aéreo — violação ao princípio da dignidade da pessoa humana;
RE 201.819 (2.a Turma, j. 11.10.2005): exclusão de membro de sociedade sem a
possibilidade de sua defesa — violação do devido processo legal, contraditório e ampla defesa (Gilmar Mendes).
Teoria dos Status de Jellinek:
Status passivo ou subjectionis: o indivíduo se encontra em posição de
subordinação aos poderes públicos, vinculando-se ao Estado por mandamentos e proibições. O indivíduo aparece como detentor de deveres perante o Estado. Já foi cobrado pela CESPE na prova da PGE-PE.
Status negativo: o indivíduo, por possuir personalidade, goza de um espaço de liberdade diante das ingerências dos Poderes Públicos. Nesse sentido, podemos dizer que a autoridade do Estado se exerce sobre homens livres (não interferência);
Status positivo ou status civitatis: o indivíduo tem o direito de exigir que o Estado atue positivamente, realizando uma prestação a seu favor (se relaciona com os direitos de segunda dimensão);
Status ativo: o indivíduo possui competências para influenciar a formação da
vontade do Estado, por exemplo, pelo exercício do direito do voto (exercício de
direitos políticos).
Características dos direitos fundamentais:
1. Universalidade: A existência de um núcleo mínimo de proteção à dignidade deve estar presente em qualquer sociedade, ainda que os aspectos culturais devam ser respeitados, os direitos fundamentais são de titularidade de todas as pessoas humanas.
2. Historicidade: São frutos de uma longa caminhada pela história, de lutas, guerras e assim foram formados os direitos fundamentais.
3.Não possuem conteúdo econômico: Por não possuírem um conteúdo patrimonial,
os direitos fundamentais são intransferíveis, inegociáveis e indisponíveis
(inalienabilidade), não se admitindo serem alcançados pela prescrição (imprescritibilidade). Outra importante característica é a irrenunciabilidade.
4. Relatividade: os direitos fundamentais não são absolutos (relatividade), havendo, muitas vezes, no caso concreto, confronto, conflito de interesses. A solução ou vem discriminada na própria Constituição (ex.: direito de propriedade versus desapropriação), ou caberá ao intérprete, ou magistrado, no caso concreto, decidir qual direito deverá prevalecer, levando em consideração a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando- a com a sua mínima restrição.
Os Direitos e Garantias Fundamentais abrangem as Pessoas Físicas e Jurídicas, bem como os estrangeiros que estão no território nacional. Neste sentido, vejamos o que leciona LENZA:
Nada impediria, portanto, que um estrangeiro, de passagem pelo território nacional, ilegalmente preso, impetrasse habeas corpus (art. 5.o, LXVIII) para proteger o seu direito de ir e vir. Deve-se observar, é claro, se o direito garantido não possui alguma especificidade, como ação popular, que só pode ser proposta pelo cidadão.
Outro ponto importante é que as normas sobre direitos e garantias fundamentais possuem aplicabilidade imediata. De acordo com José Afonso da Silva:
Ter aplicação imediata significa que as normas constitucionais são “dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua
pronta incidência aos fatos, situações, condutas ou
comportamentos que elas regulam. E continua lecionando sobre o tema:
possam, até onde as instituições ofereçam condições para seu atendimento. Em segundo lugar, significa que o Poder Judiciário, sendo invocado a propósito de uma situação concreta nelas garantida, não pode deixar de aplicá-las, conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituições existentes
Vale salientar que em caso de inefetividade das normas sobre direitos e garantias fundamentais, o ordenamento jurídico prevê o mandado de injunção e a ADI por omissão, conforme iremos estudar mais à frente.
Eficácia Irradiante dos Direitos Fundamentais: De acordo com a doutrina do Professor LENZA: “Podemos afirmar que importante consequência da dimensão objetiva dos direitos fundamentais é a sua “eficácia irradiante” (Daniel Sarmento), seja para o Legislativo ao elaborar a lei, seja para a Administração Pública ao “governar”, seja para o Judiciário ao resolver eventuais conflitos”.
Assim, os direitos fundamentais devem servir como norte aos Poderes Públicos, influenciando a sua forma de trabalhar.
Por outro lado, a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais importa na faculdade de impor uma atuação negativa ou positiva aos titulares do Poder Público.
Por fim, é importante mencionar que os Direitos Fundamentais podem ser restringidos pela legislação infraconstitucional, desde que observem alguns limites, são eles: a) A limitação deverá respeitar o núcleo essencial do direito e também o princípio da dignidade da pessoa humana; b) É preciso que a limitação seja clara e precisa; c) as limitações devem ser de cunho geral e abstrato e d) as limitações devem ser proporcionais.
Tal teoria é conhecida como limite dos limites, para aprofundamento, indico livro do Professor Bernardo Gonçalves.
