INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA 358 TJDFT COMENTADO

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INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA 358 – TJDFT – 1.° a 15 de outubro de 2017 ½Marcio Del Fiore e Professora Carla Patrícia

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INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA 358 TJDFT COMENTADO

Marcio Del Fiore e Professora Carla Patrícia

Índice

Direito do Consumidor

Nexo causal entre a atuação de seguranças e as lesões sofridas pela vítima não demonstrado – inexistência de dano moral Acidente em academia de ginástica por culpa exclusiva da vítima – falha na prestação de serviço afastada Direito Administrativo Interdição de food truck sem alvará de funcionamento – necessidade de esgotamento da via judicial Promoção por ato de bravura – ato discricionário da administração Direito Civil e Processual Civil Regulamentação do direito de visitas – ausência de vontade da criança

Alteração da fachada do apartamento pelo proprietário – direito do condomínio de aplicar multa Direito Constitucional Licença-maternidade em estágio probatório – cômputo do tempo para estabilidade Negativa de universidade de reposição de aula por aluno – princípios da razoabilidade e da proporcionalidade

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INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA 358 – TJDFT – 1.° a 15 de outubro de 2017 ½Marcio Del Fiore e Professora Carla Patrícia 2 Direito Penal e Processual Penal Assédio sexual praticado por superior hierárquico contra menor – impossibilidade de reclassificação da conduta

Visualização do conteúdo de celular de réu preso em flagrante – desnecessidade de autorização judicial DIREITO DO CONSUMIDOR Nexo causal entre a atuação de seguranças e as lesões sofridas pela vítima não demonstrado – inexistência de dano moral

Em virtude da falta de demonstração do nexo de causalidade entre a ação dos seguranças do evento e as lesões sofridas pelo autor, não há de se falar em reparação de danos.

Acórdão n. 1048044, 00005315820168070001, Relator Des. ROMEU GONZAGA NEIVA, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 20/9/2017, publicado no DJe: 27/9/2017. (Info 358)

Considere a seguinte situação:

João alega ter sido agredido no evento denominado “No Lago”, enquanto tentava apartar, pacificamente, briga envolvendo outras pessoas, tendo sido vítima de lesões.

Sustenta também o emprego excessivo de força e agressividade na contenção do tumulto, levado a efeito pelos seguranças do evento. Alega ser evidente o nexo de causalidade entre o dano sofrido e a ação daqueles funcionários. Nesse passo, defende falha na prestação do serviço, de sorte a caracterizar os danos material e moral dos quais pretende reparação.

Aplicabilidade do CDC:

Trata-se de relação de consumo, pois os fatos ocorreram dentro de um evento denominado “No Lago”, no qual o João comprou o ingresso para se valer da prestação de serviços.

Tanto o fornecedor (“No Lago”) quanto o consumidor (João”) se adequam às definições contidas nos artigos 2o_e 3o_{da Lei 8.078/90 – CDC. Confira:}

“Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

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3 pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

Assim, João é considerado consumidor direto do evento, sendo protegido pelo Código de Defesa do Consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova, ou seja, cabe à empresa organizadora do evento, responder pelos danos causados por seus seguranças, ou provar que as agressões não ocorreram. O que decidiu o TJDFT?

Os pedidos de João foram julgados improcedentes. Os Desembargadores consignaram que, diante de um quadro de briga generalizada entre jovens em evento de grande porte, no qual as pessoas envolvidas se encontravam com os ânimos exaltados tanto em virtude da pouca idade e da ingestão de álcool quanto de eventual rivalidade entre os grupos presentes, era de se esperar que os seguranças agissem com razoável firmeza, a fim de que o tumulto pudesse ser contido. O Desembargador Romeu Gonzaga Neiva destacou em seu voto: “Até mesmo em se tratando de responsabilidade objetiva, impõe-se verificar o nexo de causalidade entre a conduta imputada ao agente provocador do dano e o resultado lesivo. Todavia, do exame detido das provas coligidas nos autos, não é possível vislumbrar esse liame. Ao contrário, sobejam dúvidas acerca do alegado fato de os seguranças do fornecedor terem ou não provocado as lesões descritas no Boletim de Ocorrência e identificadas no laudo pericial.

Da parte que envolve diretamente João não é possível concluir nenhum grau de truculência. Ao revés, o que se vê são seguranças em posição de apartar brigas vindas de todos os lados, com firmeza, mas sem excesso. Frise-se: não se vêem socos, pontapés ou mata-leões desferidos por esses profissionais, ao contrário do que é alegado pelo consumidor.

Acerca do uso da força para conter grupos rivais é forçoso reconhecer que não é possível chegar ao controle dessas confusões sem razoável firmeza. A uma, porque são pessoas com ânimos exaltados pela idade, pelo álcool e por eventual rivalidade. A duas, porque dificilmente isso se resolveria apenas com palavras. Mas, acima de tudo, da autoridade sobre os ânimos individuais, naquele exato momento, pode residir a linha tênue entre a vida e a morte, esta que, de fato ocorre, como, infelizmente, já se constatou inúmeras vezes em festas no Distrito Federal, frequentadas por ricos, pobres, calmos, briguentos, culpados e inocentes”.

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INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA 358 – TJDFT – 1.° a 15 de outubro de 2017 ½Marcio Del Fiore e Professora Carla Patrícia 4 E concluiu:

“Ademais, restou incontroverso nos autos que João retornou à festa depois da confusão, permanecendo por horas, sendo certo que a briga teria ocorrido às 17h, e o consumidor teria permanecido pelo menos até pouco depois da meia noite, quando foi até a delegacia registrar o Boletim de Ocorrência.

Nesse particular, corroboro os argumentos do magistrado a quo, para quem, ‘a atitude do autor em retornar ao local do evento e permanecer com seus amigos durante toda a apresentação musical demonstra claramente que os fatos ocorridos não passaram de mero dissabor, sem reflexos na esfera moral do requerente’.

Como já adiantado, tenho por não demonstrado o nexo de causalidade entre a ação dos seguranças do evento e o dano sofrido por João, seja por conduta comissiva ou omissiva. Ausentes os elementos da responsabilidade civil, não há falar em dano moral indenizável”.

Vamos aproveitar o caso e revisar o tema “Excludentes da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço”:

Excludente de responsabilidade sobre o

fato do produto Excludente de responsabilidade sobre o fato do serviço Fundamento: artigo 12, § 3o., do CDC:

“Art. 12 (...)

§3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Fundamento: artigo 14, § 3o., do CDC: “Art. 14 (...) § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”. Quanto às excludentes de responsabilidade civil, adverte Felipe Peixoto Braga Netto1_: “Um dos temas mais polêmicos, na interpretação do CDC, diz respeito às excludentes de responsabilidade civil. São elas apenas aquelas estritamente estabelecidas pelo CDC? Ou há espaço para outras, harmônicas com o sistema geral de responsabilidade civil? Desde já digamos que não há unanimidade de vistas”. 1_{Manual de Direito do Consumidor: à luz da jurisprudência do STJ. 10}a_{. ed., Salvador: Juspodivm, 2014,} pág. 177.

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INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA 358 – TJDFT – 1.° a 15 de outubro de 2017 ½Marcio Del Fiore e Professora Carla Patrícia 5 No sistema de responsabilidade civil instituído pelo CDC, o fornecedor de produtos e serviços responderá, independentemente de culpa, desde que o consumidor prove ter sofrido dano, e prove, ainda, o nexo causal entre o dano e a atividade do fornecedor. Por outro lado, cabe ao fornecedor provar as excludentes de responsabilidade. Espécies de excludentes:

1. Caso fortuito ou força maior (fortuito interno e fortuito externo): o CDC não previu expressamente como causas excludentes. Gustavo Tepedino defende tais causas como excludentes. Confira2_:

“Quanto à hipótese de caso fortuito ou força maior, embora o CDC não a inclua, expressamente, como excludente, deve ser considerada como tal, uma vez que a sua ocorrência é capaz de romper o nexo de causalidade entre i acidente e o dano, indispensável à conflagração de responsabilidade”.

Atualmente, ao invés de distinguir caso fortuito da força maior, a doutrina e a jurisprudência diferenciam o fortuito interno do fortuito externo. No primeiro caso, o dever de indenizar está mantido, ao passo que no fortuito externo o dever de indenizar fica afastado.

• Fortuito interno: se o dano sofrido pela vítima guarda relação com a atividade desenvolvida pelo ofensor, haverá fortuito interno e, consequentemente, o dever de indenizar. Decorre da teoria do risco ou do risco da atividade. É fundamental, na análise casuística, verificar se o dano tem relação com o risco assumido pelo fornecedor de produto ou serviços. Sendo positiva a resposta, há de lhe ser imputada a responsabilidade. Exemplo: Súmula 130 do STJ: “A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículos ocorridos em seu estacionamento”.

• Fortuito externo: ocorre quando o dano não guarda relação com a atividade desenvolvida pelo ofensor, de modo que não haverá o dever de indenizar. Exemplo: “A concessionária de serviço público não responde pelo roubo a mão armada ocorrido no interior do ônibus. “(STJ, REsp 331.801, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4a_{. Turma, j. 05/4/2010).}

2. Culpa exclusiva da vítima: se o dano adveio, exclusivamente, da conduta do consumidor, não haverá responsabilidade do fornecedor, porque há o rompimento do nexo causal a ensejar o afastamento da obrigação de indenizar. 3. Fato exclusivo de terceiro: nesse caso a conduta que vem a causar o dano decorre do comportamento do de um terceiro alheio à relação de consumo, não participante 2_{TEPEDINO, Gustavo. A responsabilidade médica na experiência brasileira contemporânea. Temas de} Direito Civil, t. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pág. 110.

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INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA 358 – TJDFT – 1.° a 15 de outubro de 2017 ½Marcio Del Fiore e Professora Carla Patrícia 6 da cadeia de fornecimento. 4. Não colocação do produto; e 5. Inexistência de defeito. ______________________________________________________________________ Em virtude da falta de demonstração do nexo de causalidade entre a ação dos seguranças do evento e as lesões sofridas pelo autor, não há de se falar em reparação de danos. O autor interpôs recurso contra a sentença que julgou improcedente o pedido de indenização por danos materiais e morais, fundado na alegação de excesso de uso da força por seguranças de show. Os Desembargadores consignaram que, diante de um quadro de briga generalizada entre jovens em evento de grande porte, no qual as pessoas envolvidas se encontravam com os ânimos exaltados tanto em virtude da pouca idade e da ingestão de álcool quanto de eventual rivalidade entre os grupos presentes, era de se esperar que os seguranças agissem com razoável firmeza, a fim de que o tumulto pudesse ser contido. Para os Julgadores, o apelante não trouxe aos autos elementos suficientes para comprovar que os ferimentos por ele sofridos foram ocasionados pelos seguranças das empresas patrocinadoras da festa, tampouco demonstrou o alegado excesso no uso da força por parte desses funcionários, haja vista, inclusive, que, após o término do confronto, ainda permaneceu no evento por muitas horas, demonstrando que os fatos ocorridos não representaram, para ele, mais do que mero dissabor. Assim, a Turma negou provimento ao recurso.

Acórdão n. 1048044, 00005315820168070001, Relator Des. ROMEU GONZAGA NEIVA, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 20/9/2017, publicado no DJe: 27/9/2017.

Acidente em academia de ginástica por culpa exclusiva da vítima – falha na prestação de serviço afastada

A ocorrência de acidente nas dependências de academia, sob a supervisão de profissional capacitado e com orientação sobre o manuseio correto dos aparelhos de musculação, não configura falha na prestação de serviço apta a ensejar indenização por danos morais.

Acórdão n. 1045523, 20150510074822APC, Relator Des. SILVA LEMOS, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 2/8/2017, publicado no DJe: 14/9/2017. (Info 358). Considere a seguinte situação: Patrícia, aluna da Academia de ginástica WD, fazia seu treino de musculação rotineiro quando um disco de peso caiu no seu pé direito, causando-lhe fraturas. A aluna ingressou com ação indenizatória por danos morais em decorrência da falha na prestação do serviço e imputou culpa do instrutor de ginástica da academia WD, que teria derrubado ou negligentemente deixado cair um disco de peso sobre o seu pé, causando-lhe dores e humilhação passíveis de indenização por dano moral.

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INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA 358 – TJDFT – 1.° a 15 de outubro de 2017 ½Marcio Del Fiore e Professora Carla Patrícia 7 praticado por prepostos da empresa, e que o acidente ocorrido nas dependências da academia foi ocasionado por culpa exclusiva de Patrícia. O que decidiu o TJDFT?

O Tribunal afastou a responsabilidade civil da academia e, consequentemente, o dever de compensação por danos morais, por entender que o acidente se deu por culpa exclusiva da vítima, nos termos do art. 14, § 3o_{, II, do CDC:}

“Art. 14 (...)

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”. O Desembargador Silva Lemos destacou em seu voto: “A responsabilidade do fornecedor somente é excluída se demonstrada a inexistência do defeito do serviço, a culpa exclusiva do usuário ou de terceiro, hipóteses descritas no inciso II, parágrafo 3o., do artigo 14 do CDC.

De acordo com Patrícia, foi o instrutor de ginástica da academia que lançou uma anilha de peso (25kg) que resvalou e caiu sobre o pé direito da autora, causando-lhe fraturas diversas no dedo polegar. Todavia, as provas produzidas levam ao entendimento contrário: `...que nesse momento o professor não estava ao lado da autora, já que atendia outros alunos...que a impressão que o depoente teve foi que a autora estava pegando uma anilha quando o peso caiu no seu pé, porque o acidente aconteceu quando a autora estava fora da máquina, estando ela em pé, ao lado do aparelho’. Ainda, segundo informação constante dos autos, o acidente ocorreu fora da máquina, que seria impossível o arremesso de uma anilha de 25 kg em direção ao aparelho de ginástica e que na academia cada aluno recebe treinamento como fazer um treino personalizado mas que a apelante seguia um treino próprio”. Outro ponto importante destacado pelo Desembargador Silva Lemos, foi o fato de o fornecedor não se omitir no socorro da consumidora, razão pela qual não há falar em responsabilidade civil da Academia WD. Confira trecho do voto: “Não houve omissão da apelada nem no socorro da acidentada nem nas obrigações de informar, treinar e acompanhar os alunos sobre suas rotinas nas cargas das máquinas”.

A ocorrência de acidente nas dependências de academia, sob a supervisão de profissional capacitado e com orientação sobre o manuseio correto dos aparelhos de musculação, não configura falha na prestação de serviço apta a ensejar indenização por danos morais. Em Primeira Instância, a autora ajuizou ação contra a

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8 academia de ginástica que frequentava, requerendo indenização por danos morais em decorrência de falha na prestação dos serviços. Alegou que, na academia, em virtude da negligência do instrutor, um peso caiu sobre o pé da impetrante, o que lhe causou dores e humilhação. O pedido foi julgado improcedente pelo Juiz sob os fundamentos de que inexistiu ato ilícito praticado pelo preposto da ré bem como de que foi demonstrada a ocorrência de excludente de responsabilidade. Inconformada, a autora interpôs apelação, sustentando a referida negligência do instrutor. Ao apreciar o recurso, o Relator verificou a existência de provas de que a apelante, enquanto o professor atendia outro aluno, saiu da máquina de musculação para pegar uma anilha, e esta caiu sobre o seu pé, ocasionando fraturas diversas, oportunidade em que a autora foi prontamente encaminhada ao hospital. Com base nessas provas, o Julgador verificou que não houve omissão da ré na prestação de socorro à acidentada, tampouco nas obrigações de informar sobre os treinos com cargas em máquina, de treinar os alunos e de acompanhá-los na execução dos exercícios. Em virtude disso, os Desembargadores afastaram a responsabilidade civil da ré e, consequentemente, o dever de compensação por danos morais, por entenderem que o acidente se deu por culpa exclusiva da vítima.

Acórdão n. 1045523, 20150510074822APC, Relator Des. SILVA LEMOS, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 2/8/2017, publicado no DJe: 14/9/2017. DIREITO ADMINISTRATIVO Interdição de food truck sem alvará de funcionamento – necessidade de esgotamento da via judicial Antes de se esgotarem as vias administrativa e judicial, não se mostra razoável o fechamento de food truck que atua sem a licença para o funcionamento. Acórdão n. 1046956, 07064323220178070000, Relator Des. FLAVIO ROSTIROLA, 3ª Turma Cível, data de julgamento: 13/9/2017, publicado no PJe: 19/9/2017.(Info 358).

“Kombishow” atua no ramo de “food truck” e paga a respectiva taxa de funcionamento desde fevereiro de 2016. Entretanto, após ação fiscalizatória da Agência de Fiscalização do Distrito Federal – AGEFIS, seu estabelecimento foi classificado como do tipo quiosque em razão de ser mantido sempre em ponto fixo, no mesmo endereço.

Ausente a licença necessária ao funcionamento do quiosque, a Administração expediu “auto de notificação e interdição”, determinando a regularização da situação ou a desocupação da área em 30 dias. Dentro desse prazo, “Kombishow” pediu a desinterdição e a expedição de alvará de funcionamento como “food truck” sob o argumento de que o estabelecimento não mais estaria fixo, voltando a funcionar como itinerante.

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9 “Kombishow” ingressou com ação declaratória de nulidade de ato administrativo com pedido de tutela de urgência com o objetivo de impedir que seu estabelecimento comercial fosse multado ou fechado pela Agência de Fiscalização do Distrito Federal – AGEFIS por falta de alvará de funcionamento.

O que decidiu o TJDFT?

O Tribunal acolheu o pedido de tutela de urgência para que a AGEFIS não aplique multa ou determine a interdição do estabelecimento em decorrência da falta de licença de funcionamento, até julgamento final do processo principal.

O Desembargador Flávio Rostirola destacou em seu voto:

“Verifico que a Administração estabeleceu prazo para regularização, além de haver a possibilidade de funcionamento do estabelecimento como `food truck’. Nesse contexto, entendo que o fechamento prematuro do quiosque, antes da discussão no âmbito dos processos administrativo e judicial, pode acarretar severos prejuízo ao estabelecimento que afirma ser a lanchonete seu sustento, além de empregar funcionários.

Assim, a espera pelo curso do processo judicial se verifica oportuna, pois, somente depois de estabelecido o contraditório, poderão ser dirimidas definitivamente as questões relativas à possibilidade de regularização do estabelecimento ou do funcionamento como `food truck’.

Ademais, o dano irreparável ou de difícil reparação se constata, pois o fechamento prematuro do estabelecimento, ainda com o processo judicial em curso, poderá́ encadear a demissão dos funcionários que lá trabalham, além de inviabilizar a vida financeira da Agravante com prejuízo ao seu sustento e de sua família.

Não se nega que cabe à Administração Pública, mediante o poder de polícia, verificar a regularidade do exercício do comércio pelo particular, exigindo a apresentação da respectiva autorização. Entretanto, a tolerância do poder público em permitir a ocupação da área, por um longo período, inclusive recebendo pagamentos de taxas de ocupação, deixa antever no administrado a expectativa do seu direito em permanecer no local, não se mostrando razoável a remoção de plano do estabelecimento comercial, sem que seja esgotada a via administrativa e judicial”. Vamos aproveitar o caso para revisar poder de polícia: Conceito: é a prerrogativa de direito público que, com fundamento na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade3_. O poder de polícia esta positivado no art. 78 do Código Tributário Nacional que assim 3_{Baseado no conceito de José dos Santos Carvalho Filho, in Manual de Direito Administrativo. 31}a_. ed. São Paulo: 2017, pág. 79.

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INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA 358 – TJDFT – 1.° a 15 de outubro de 2017 ½Marcio Del Fiore e Professora Carla Patrícia 10 estabelece:

“Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder”. Características: 1) Atinge, mas não extingue, a liberdade e a propriedade. 2) É preventivo, fiscalizador, repressivo e sancionador. 3) Exercido por meio de atos normativos e/ou atos concretos. 4) Possibilidade de cobrança de taxa de polícia.

5) Tem fundamento na supremacia geral, isto é, independe de qualquer relação jurídica anterior, pois se assim o fosse teria fundamento na supremacia especial, de modo que não seria poder de polícia, mas poder disciplinar.

Atributos do poder de polícia:

i) Discricionariedade e vinculação: apesar da discricionariedade ser indicada pela

maioria da doutrina administrativista como atributo do poder de polícia, não se pode afirmar que todo ato emanado do poder de polícia seria revestido de discricionário.

- Exemplo de poder de polícia discricionário: autorização para porte de arma e

produção de material bélico.

- Exemplo de poder de polícia vinculado: licença para dirigir veículos automotores, para exercer determinada profissão.

ii) Auto-executoriedade: consiste na faculdade da Administração de decidir e de

executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do Poder Judiciário.

Apesar de a auto-executoriedade ser elencada como atributo do poder de polícia, ela só existirá se estiver, expressamente, prevista em lei ou se a urgência da situação determinar que auto-executar suas decisões é a única forma de a Administração satisfazer o interesse público. A auto-executoriedade possui dois enfoques:

• Exigibilidade: é a decisão sem prévio controle judicial (coerção indireta); • Executoriedade: é a execução de atos sem prévia autorização judicial

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11 Nem sempre a auto-executoriedade estará presente, como por exemplo, a sanção pecuniária, que precisa ser levada ao Judiciário. iii) Coercibilidade ou imperatividade: significa que a Administração poderá utilizar de força para remover os obstáculos à efetivação de suas decisões. APROFUNDAMENTO: Quais são os ciclos ou fases do poder polícia?

O saudoso administrativista Diogo de Figueiredo Moreira4_{ensina que o poder de} polícia possui 4 (quatro) ciclos ou fases, quais sejam:

a) ordem de polícia: é o preceito legal elementar, uma determinação estatal que

conduza o administrado à observância de uma determinada regra ou princípio. Geralmente, traduzida em comando negativo absoluto (não fazer), podendo ainda se revestir de um comando negativo com reserva de consentimento, por meio do qual a Administração proíbe o uso de bem ou o exercício de atividade sem a sua prévia autorização, ou ainda por um comando positivo (fazer). Exemplo: proibição de condução de veículo automotor sob a influência de álcool.

b) Consentimento de polícia: é o ato administrativo por meio do qual a

Administração verifica se a atividade ou o uso de propriedade estão adequadas às ordens de polícia. O consentimento normalmente se exterioriza com um alvará, uma licença ou uma autorização. Exemplo: emissão da carteira corporifica a vontade do Poder público.

c) Fiscalização de polícia: é a aferição da observância das ordens e do consentimento

de polícia. A Administração tem o poder-dever de verificar se as determinações estatais estão sendo obedecidas e se não estão á sendo desempenhada nenhuma atividade sem o devido consentimento administrativo. Exemplo: fiscal eletrônico de velocidade equipado com câmeras (radares ou pardais).

d) sanção de polícia: é o ato administrativo que pune o desrespeito a ordens ou ao

consentimento de polícia. Exemplo: aplicação de multa por autoridade de trânsito, sanitária, ambiental, dentre outras.

O poder de polícia é delegável aos particulares?

A doutrina e a jurisprudência entendem que somente os atos materiais são passíveis de delegação, ou seja, somente os atos dos ciclos de polícia denominados consentimento e fiscalização podem ser delegados aos particulares.

Antes de se esgotarem as vias administrativa e judicial, não se mostra razoável o fechamento de food truck que atua sem a licença para o funcionamento. Em sede de tutela de urgência, nos autos da ação declaratória de nulidade de ato administrativo, o Juiz indeferiu o pedido no qual a autora pretendia impedir que seu

4_{Curso de Direito Administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 15. ed. Rio de Janeiro:} Forense, 2009. p. 444.

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INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA 358 – TJDFT – 1.° a 15 de outubro de 2017 ½Marcio Del Fiore e Professora Carla Patrícia 12 estabelecimento comercial fosse multado ou fechado pela Agência de Fiscalização do Distrito Federal – AGEFIS por falta de alvará de funcionamento. Consta dos autos que a agravante atuava no ramo de food truck e pagava a respectiva taxa de funcionamento desde fevereiro de 2016; entretanto, após ação fiscalizatória, seu estabelecimento foi classificado como do tipo quiosque em razão de ser mantido sempre em ponto fixo, no mesmo endereço. Conforme observado pelo Relator, ausente a licença necessária ao funcionamento do quiosque, a Administração expediu “auto de notificação e interdição”, determinando a regularização da situação ou a desocupação da área em 30 dias. Em virtude disso, o Julgador verificou que a agravante, rapidamente, voltou a exercer sua atividade como itinerante e requereu a expedição do alvará para food truck. Diante desse quadro, considerando que houve estipulação de prazo para a regularização da atividade (antes da aplicação de qualquer sanção) e pedido administrativo para continuidade de funcionamento como food truck, os Desembargadores entenderam que não é razoável fechar o estabelecimento antes de encerradas as discussões nos âmbitos administrativo e judicial. Assim, a Turma deu provimento ao agravo, para determinar que a AGEFIS não aplique multa e não interdite o estabelecimento até o julgamento final do processo principal.

Acórdão n. 1046956, 07064323220178070000, Relator Des. FLAVIO ROSTIROLA, 3ª Turma Cível, data de julgamento: 13/9/2017, publicado no PJe: 19/9/2017.

Promoção por ato de bravura – ato discricionário da administração

O reconhecimento de ato de bravura é prerrogativa do poder discricionário da Administração Pública, portanto, não cabe análise de mérito por parte do Poder Judiciário.

Acórdão n. 1047052, 07005113820178070018, Relator Juiz FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, 1ª Turma Recursal, data de julgamento: 15/9/2017, publicado no PJe: 22/9/2017. (Info 358).

José, Policial Militar do Distrito Federal, se encontrava de férias na praia, quando foi alertado por sua noiva que uma moça estava se afogando, e mesmo sem treinamento para salvamento aquático, tendo em vista que é função especifica do corpo de bombeiros, salvou a vítima do afogamento.

Ao retornar das férias, houve um procedimento interno na corporação militar em que seis oficiais entenderam que o ato de salvamento é de bravura, porém, a comissão de promoção entendeu que José não ultrapassou os limites do dever legal.

Inconformado, José ingressou com ação com o objetivo de anular a decisão administrativa.

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INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA 358 – TJDFT – 1.° a 15 de outubro de 2017 ½Marcio Del Fiore e Professora Carla Patrícia 13 Os Desembargadores entenderam que o enquadramento da ação de José como ato de bravura é matéria inerente aos juízos de conveniência e oportunidade próprios da Administração Pública, a quem cabe, com exclusividade, analisar e definir se a conduta pode ser elevada àquela condição. Com fundamento no princípio da separação dos poderes, o Colegiado concluiu que o Poder Judiciário não pode adentrar no mérito administrativo do ato discricionário e determinar a promoção do militar por suposto ato de bravura.

No que consiste o ato de bravura a determinar a promoção do policial militar? A promoção por ato de bravura é aquela que resulta de ato não comum de coragem e audácia, que, ultrapassando os limites normais do cumprimento do dever, representa feito heroico indispensável ou relevante às operações policiais militares ou à sociedade, pelos resultados alcançados ou pelo exemplo positivo deles emanado, e serão analisados pelas comissões de promoção, com base em processo administrativo, conforme art. 9o da Lei no 12.086/09.

“Art. 9o. A promoção por ato de bravura é aquela que resulta de ato não comum de coragem e audácia, que, ultrapassando os limites normais do cumprimento do dever, representa feito heróico indispensável ou relevante às operações policiais militares ou à sociedade, pelos resultados alcançados ou pelo exemplo positivo deles emanado.

§ 1o. A promoção de que trata este artigo, decretada por intermédio de ato específico do Governador do Distrito Federal, dispensa as exigências para a promoção por outros critérios estabelecidos nesta Lei.

§ 2o. Os atos de bravura que poderão ensejar a promoção de que trata o caput serão analisados pelas competentes comissões de promoção, com base em processo administrativo autuado para este fim. § 3o_{. A solicitação de promoção por ato de bravura poderá ser} feita pelo interessado, no prazo de até 120 (cento e vinte) dias da data do fato. § 4o_{. Será proporcionado ao policial militar promovido por ato} de bravura a oportunidade de satisfazer as condições exigidas para o acesso obtido. § 5o_{. No caso de não cumprimento das condições de que trata o}

§ 4o_{., será facultado ao policial militar continuar no serviço}

ativo, no grau hierárquico que atingiu, até a transferência para a inatividade com os benefícios que a lei lhe assegurar”.

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INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA 358 – TJDFT – 1.° a 15 de outubro de 2017 ½Marcio Del Fiore e Professora Carla Patrícia 14 O Poder Judiciário pode controlar o mérito do ato administrativo?

Antes de respondermos a pergunta, é necessário saber o que significa mérito administrativo. O mérito administrativo está relacionado com a possibilidade de a Administração Pública valorar os critérios de conveniência e oportunidade do ato administrativo. Por essa razão, só há que se falar em mérito administrativo diante do ato discricionário, uma vez que, no ato vinculado, o mérito do ato é do legislador, que determina à Administração o que fazer e quando fazer.

Quanto ao questionamento propriamente dito, ensina José dos Santos Carvalho Filho5:

“O Judiciário não pode imiscuir-se nessa apreciação, sendo-lhe vedado exercer controle judicial sobre o mérito administrativo. Se pudesse o juiz fazê-lo, faria obra de administrador, violando, dessarte, o princípio de separação e independência dos poderes”. Desse modo, a conveniência e a oportunidade do ato administrativo constitui critério ditado pelo poder discricionário, o qual, desde que utilizado dentro dos permissivos legais, é intangível pelo Poder Judiciário. O STJ assim decidiu:

“É defeso ao Poder Judiciário apreciar o mérito do ato administrativo, cabendo-lhe unicamente examiná-lo sob o aspecto de sua legalidade, isto é, se foi praticado conforme ou contrariamente à lei. Esta solução se funda no princípio da separação dos poderes, de sorte que a verificação das razões de conveniência e de oportunidade dos atos administrativos escapa ao controle jurisdicional do Estado”. (ROMS n. 1288/91-SP).

O STF6_{corrobora tal entendimento e, em hipótese na qual se discutia expulsão de} estrangeiro, decidiu que se trata de ato discricionário de defesa do Estado, sendo de competência do Presidente da República, a quem incumbe julgar a conveniência ou oportunidade da decretação da medida, e que ao Judiciário compete tão somente a apreciação formal e a constatação da existência ou não de vícios de nulidade do ato expulsório, não o mérito da decisão presidencial. APROFUNDAMENTO: No que consistem a “Doutrina Chenery7_{” e a Insindicabilidade} do Mérito nos Atos Administrativos Técnicos do Estado Brasileiro? A “Doutrina Chenery” foi tratada no AgInt no AgInt na SLS 2.240-SP, de Relatoria da 5_{Manual de Direito Administrativo. 31}a_{. ed. São Paulo: 2017, pág. 131.} 6_{HC n. 73.940.} 7_{Fonte: Dizer o Direito e texto publicado na internet por Divo Augusto Cavadas.}

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INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA 358 – TJDFT – 1.° a 15 de outubro de 2017 ½Marcio Del Fiore e Professora Carla Patrícia 15 Min. Laurita Vaz, e, julgado em 7/6/2017.

A “doutrina Chenery” (Chenery doctrine) surgiu a partir de um julgamento da Suprema Corte norte-americana (SEC v. Chenery Corp., 318 U.S. 80, 1943).

Segundo essa teoria, o Poder Judiciário não pode anular um ato político adotado pela Administração Pública sob o argumento de que ele não se valeu de metodologia técnica. Isso porque, em temas envolvendo questões técnicas e complexas, os Tribunais não gozam de expertise para concluir se os critérios adotados pela Administração são corretos ou não. Assim, as escolhas políticas dos órgãos governamentais, desde que não sejam revestidas de reconhecida ilegalidade, não podem ser invalidadas pelo Poder Judiciário. A “doutrina Chenery” é bem explicada por um autor norte-americano chamado Richard Posner, que trata sobre a análise econômica do Direito, ou seja, sobre os reflexos econômicos das decisões judiciais (Economic Analysis of Law. Fifth Edition. New York: Aspen Law and Business, 1996).

Conforme vimos acima, os atos administrativos discricionários podem sofrer controle judicial tanto em seu motivo quanto em seu objeto naquilo que se circunscreve tão somente à legalidade do ato, não se podendo apreciar seu mérito, sob pena de violação ao princípio constitucional da divisão funcional do poder.

Nesse sentido, o saudoso administrativista Diogo de Figueiredo Moreira Neto8 cunhou a expressão Princípio da Insindicabilidade do Mérito Administrativo para designar a norma segundo a qual o mérito não pode ser alvo de controle judicial, sendo de exclusivo controle por parte da Administração Pública, por meio do sistema de autotutela administrativa, conforme os verbetes sumulares do STF de n. 343 e n. 473.

Além dos atos administrativos discricionários, disciplinados pelo Direito Administrativo, também mencionamos a existência dos chamados atos de governo, que não possuem disciplina por parte do ramo administrativista da Ciência Jurídica, por não se submeterem a seus lindes; são, nesse sentido, disciplinados pelo Direito Constitucional e pela Ciência Política, por se tratarem de atos de império ligados à dinâmica do Poder político, com fraca limitação jurídica.

A Doutrina Chenery, nesse sentido, lida com atos administrativos discricionários e atos de governo especialmente fundamentados em prévias pesquisas técnicas, realizadas por servidores ou equipes políticas detentoras de expertise na área objeto do ato.

Assim, além de ser o mérito de tais atos insindicável, ainda se pode acrescentar que o Poder Judiciário não possui a expertise necessária para compreender as consequências econômicas e políticas de uma decisão que invada o mérito administrativo de tais medidas, sejam elas disciplinadas pelo Direito Administrativo

8_{Curso de Direito Administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 15. ed. Rio de Janeiro:} Forense, 2009. p. 469.

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INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA 358 – TJDFT – 1.° a 15 de outubro de 2017 ½Marcio Del Fiore e Professora Carla Patrícia 16 (atos discricionários) ou pelo Direito Constitucional (atos de governo).

Como exemplo, podemos citar os atos emanados pelas agências reguladoras, autarquias especiais que possuem relativa independência e atribuição para publicarem atos administrativos normativos de caráter técnico. Nesse sentido, segundo a Doutrina Chenery, por representarem medidas de natureza jurídico-política subsidiadas por complexas pesquisas técnicas de uma entidade que possui expertise na matéria, não podem ser alvo de controle judicial de seu conteúdo, mas tão somente de seus aspectos formais e legais. O STJ assim decidiu: “A interferência judicial para invalidar a estipulação das tarifas de transporte público urbano viola a ordem pública, mormente nos casos em que houver, por parte da Fazenda estadual, esclarecimento de que a metodologia adotada para fixação dos preços era técnica”. STJ. Corte Especial. AgInt no AgInt na SLS 2.240-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 7/6/2017.

______________________________________________________________________ O reconhecimento de ato de bravura é prerrogativa do poder discricionário da Administração Pública, portanto, não cabe análise de mérito por parte do Poder Judiciário. A Turma confirmou a sentença que negou o pedido de promoção, por ato de bravura, para policial militar que, durante suas férias, salvou uma vítima de afogamento. Os Desembargadores observaram que o enquadramento da ação do autor como ato de bravura é matéria inerente aos juízos de conveniência e oportunidade próprios da Administração Pública, a quem cabe, com exclusividade, analisar e definir se a conduta pode ser elevada àquela condição. Destacaram o art. 9º da Lei 12.086/09, segundo o qual os atos de bravura, para ascensão na carreira, “serão analisados pelas competentes comissões de promoção, com base em processo administrativo autuado para este fim.” Desse modo, com fundamento no princípio da separação dos poderes, o Colegiado concluiu que o Poder Judiciário não pode adentrar no mérito administrativo do ato discricionário e determinar a promoção do militar por suposto ato de bravura.

Acórdão n. 1047052, 07005113820178070018, Relator Juiz FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, 1ª Turma Recursal, data de julgamento: 15/9/2017, publicado no PJe: 22/9/2017.

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL

Regulamentação do direito de visitas – ausência de vontade da criança É impossível ampliar o regime de visitas da mãe contra a vontade do filho adolescente que expressamente manifesta seu desinteresse no convívio materno O número deste acórdão não pode ser divulgado em razão de o processo tramitar em segredo de justiça. (Info 358). Considere a seguinte situação:

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17 Por meio de sentença foi deferida a guarda definitiva de Júnior ao seu pai José e garantiu o direito de visita para a mãe Maria, desde que haja interesse de seu filho e anuência do genitor.

Inconformada com a sentença, Maria apelou e pugnou para que as visitas sejam regulamentadas de forma expressa e detalhada, em períodos quinzenais e independentemente da anuência do pai.

O que o TJDFT decidiu?

O Tribunal confirmou que o direito à visitação deverá ocorrer mediante consenso entre mãe e filho, mas excluiu a necessidade de anuência do pai, com base nos seguintes fundamentos.

O art. 1589 do Código Civil estabelece:

“Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente”.

No caso apresentado, foi comprovado por meio de parecer do estudo psicossocial que Maria, ao longo dos anos em que manteve a guarda de Júnior, e até mesmo após perdê-la, expôs o adolescente a riscos e a diversas violações de direitos. Ademais, ressaltou que o filho declarou não ter interesse em ver a mãe. Em razão disso, o Julgador explicou que, por se tratar de adolescente com 16 anos de idade, já possui maturidade biológica e, portanto, sua opinião deve ser considerada, nos termos do que preveem o art. 12 da Convenção sobre os Direitos da Criança e o art. 100, parágrafo único, XII, do ECA. “Artigo 12

1. Os Estados Partes assegurarão à criança que estiver capacitada a formular seus próprios juízos o direito de expressar suas opiniões livremente sobre todos os assuntos relacionados com a criança, levando-se devidamente em consideração essas opiniões, em função da idade e maturidade da criança.

2. Com tal propósito, se proporcionará à criança, em particular, a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que afete a mesma, quer

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18 diretamente quer por intermédio de um representante ou órgão apropriado, em conformidade com as regras processuais da legislação nacional. “

E:

“Art. 100. Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.

Parágrafo único. São também princípios que regem a aplicação das medidas:

(...)

XII - oitiva obrigatória e participação: a criança e o adolescente, em separado ou na companhia dos pais, de responsável ou de pessoa por si indicada, bem como os seus pais ou responsável, têm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definição da medida de promoção dos direitos e de proteção, sendo sua opinião devidamente considerada pela autoridade judiciária competente, observado o disposto nos §§ 1o. e 2o. do art. 28 desta Lei.“

É impossível ampliar o regime de visitas da mãe contra a vontade do filho adolescente que expressamente manifesta seu desinteresse no convívio materno. Mãe interpôs apelação contra a sentença que deferiu a guarda definitiva do menor ao pai e garantiu o direito de visita dela ao filho, desde que haja interesse deste e anuência do genitor. Em seu apelo, pugnou para que as visitas sejam regulamentadas de forma expressa e detalhada, em períodos quinzenais e independentemente da anuência do pai. Inicialmente, o Relator apontou o parecer do estudo psicossocial do caso, no qual se concluiu que a mãe, ao longo dos anos em que manteve a guarda do menor, e até mesmo após perdê-la, expôs o adolescente a riscos e a diversas violações de direitos. Ademais, ressaltou que o filho declarou não ter interesse em ver a mãe. Em razão disso, o Julgador explicou que, por se tratar de adolescente com 16 anos de idade, já possui maturidade biológica e, portanto, sua opinião deve ser considerada (art. 12 da Convenção sobre os Direitos da Criança e art. 100, parágrafo único, XII, do ECA). Por todo o exposto, a Turma confirmou que o direito à visitação deverá ocorrer mediante consenso entre mãe e filho; entretanto, deu parcial provimento ao recurso, apenas para excluir a necessidade de anuência do pai. O número deste acórdão não pode ser divulgado em razão de o processo tramitar em segredo de justiça. Alteração da fachada do apartamento pelo proprietário – direito do condomínio de aplicar multa A aplicação de multa ao condômino que descaracteriza a fachada do edifício não configura abuso de direito do condomínio. Acórdão n. 1050638, 20160110686605APC, Relatora Desª. SANDRA REVES, 2ª Turma

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INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA 358 – TJDFT – 1.° a 15 de outubro de 2017 ½Marcio Del Fiore e Professora Carla Patrícia 19 Cível, data de julgamento: 20/9/2017, publicado no DJe: 3/10/2017. (Info 358). Considere a seguinte situação:

João, morador do apartamento 505, do edifício "XXX", alterou a fachada de seu apartamento, com a instalação de blindex e toldo na varanda a fim de diminuir o barulho e os reflexos das luzes do bar vizinho.

O condomínio, em razão da alteração da fachada realizada por João, sem a autorização dos demais condôminos em assembleia, aplicou multa.

Inconformado com a penalidade sofrida, João ingressou com processo em face do condomínio com a finalidade de declarar a nulidade da multa e indenização por danos morais em razão do alegado abuso do direito perpetrado.

O que decidiu o TJDFT?

O Tribunal decidiu que a instalação de blindex e toldo por João na varanda de seu imóvel implica alteração de fachada, a justificar a aplicação da multa pelo condomínio, razão pela qual não há falar em abuso de direito na hipótese.

A Desembargadora Sandra Reves destacou em seu voto:

“Observa-se, inicialmente, que o Código Civil proíbe expressamente a alteração de fachadas externas pela vontade individual do condômino no inciso III do art. 1.336. Outrossim, a Lei n. 4.591/64, que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias, impõe idêntica proibição no inciso I de seu art. 10.

Ademais, o § 2o_{do art. 1.336 do Código Civil e o § 1}o_{do art. 10 da Lei n. 4.591/64}

determinam que o condômino que descumprir tal norma está sujeito ao pagamento de multa prevista no ato constitutivo ou em convenção”.

O legislador, tanto no Código Civil como na Lei n. 4.591/64 (Lei dos Condomínios), proibiu expressamente alterações na forma e na cor da fachada. Confira:

“Art. 1.336. São deveres do condômino: (...)

III - não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas;

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20 § 2o_{. O condômino, que não cumprir qualquer dos deveres}

estabelecidos nos incisos II a IV, pagará a multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuições mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem; não havendo disposição expressa, caberá à assembleia geral, por dois terços no mínimo dos condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da multa”.

E:

“Art. 10. É defeso a qualquer condômino: I - alterar a forma externa da fachada; (...)

§ 1o_{. O transgressor ficará sujeito ao pagamento de multa}

prevista na convenção ou no regulamento do condomínio, além de ser compelido a desfazer a obra ou abster-se da prática do ato, cabendo, ao síndico, com autorização judicial, mandar desmancha-Ia, à custa do transgressor, se este não a desfizer no prazo que lhe for estipulado.”

A Desembargadora Sandra Reves concluiu assim seu voto:

“Verifica-se, na hipótese, que a fachada da unidade de João tornou-se distinta do original da edificação, bem como das unidades vizinhas, de modo que se mostra legítima a multa aplicada pelo condomínio em razão do descumprimento do dever condominial previsto no art. 1.336, III, do Código Civil.

Sobreleva notar que entendimento diverso poderia levar à descaracterização do padrão arquitetônico do edifício, o que não se deve admitir, diante da existência de normas que proíbem tal conduta. Por fim, salienta-se que não há que se falar, in casu, em abuso de direito por parte do condomínio. Decerto, verifica-se que o abuso de direito ocorre, nos termos do art. 187 do Código Civil, quando o titular do direito ‘ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes’, cometendo, assim, ato ilícito.

Na hipótese, o condomínio exerceu seu legítimo direito de fazer valer as normas legais e convencionais, que vedam a alteração da fachada do edifício”.

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INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA 358 – TJDFT – 1.° a 15 de outubro de 2017 ½Marcio Del Fiore e Professora Carla Patrícia 21 “O condômino não pode, sem a anuência de todos os condôminos, alterar a cor das esquadrias externas de seu apartamento para padrão distinto do empregado no restante da fachada do edifício, ainda que a modificação esteja posicionada em recuo, não acarrete prejuízo direto ao valor dos demais imóveis e não possa ser vista do térreo, mas apenas de andares correspondentes de prédios vizinhos”. (STJ. 3ª Turma. REsp 1.483.733-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 25/8/2015). (Info 568).

A aplicação de multa ao condômino que descaracteriza a fachada do edifício não configura abuso de direito do condomínio. O Juiz a quo jugou improcedentes os pedidos do autor para declarar a nulidade da multa que lhe foi aplicada e para condenar o condomínio a indenizá-lo por danos morais. Inconformado, o autor interpôs recurso, sob o argumento de que instalou blindex e toldo na varanda do seu imóvel com o intuito de diminuir o barulho e os reflexos das luzes do bar vizinho. Inicialmente, a Relatora ressaltou ser legalmente proibido ao condômino alterar, por vontade própria, a fachada externa do prédio em que mora (art. 1336, III, do CC e art. 10, I, da Lei 4591/64), e a penalidade para essa infração é a aplicação de multa ao transgressor conforme o regulamento do condomínio. No caso dos autos, a Desembargadora reconheceu a legitimidade da sanção aplicada em razão do descumprimento do dever condominial, uma vez que, com a instalação do blindex e do toldo na varanda, o autor modificou a fachada do apartamento, tornando-o distinto da edificação original bem como das unidades vizinhas. Quanto à configuração de abuso de direito por parte do condomínio, os Julgadores entenderam que este apenas exerceu o seu legítimo direito de fazer valer as normas legais e convencionais. Dessa forma, a Turma negou provimento ao recurso. Acórdão n. 1050638, 20160110686605APC, Relatora Desª. SANDRA REVES, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 20/9/2017, publicado no DJe: 3/10/2017. DIREITO CONSTITUCIONAL Licença-maternidade em estágio probatório – cômputo do tempo para estabilidade O período de licença-maternidade usufruída durante o estágio probatório deve ser contado como tempo de efetivo desempenho das atribuições do cargo público. Acórdão n. 1047241, 07338052420168070016, Relatora Juíza SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, 1ª Turma Recursal, data de julgamento: 15/9/2017, publicado no PJe: 26/9/2017. (Info 358). Considere a seguinte situação: Maria, servidora pública do Distrito Federal, gozou de licença maternidade durante o período do seu estágio probatório. O tempo que Maria gozou o benefício computará para sua estabilidade no serviço público? O que decidiu a Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal?

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INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA 358 – TJDFT – 1.° a 15 de outubro de 2017 ½Marcio Del Fiore e Professora Carla Patrícia 22 Sim. O período de licença-maternidade usufruída durante o estágio probatório deve ser contado como tempo de efetivo desempenho das atribuições do cargo público. O art. 41 da CRFB/88 estabelece:

“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. “

A Lei Complementar Distrital n. 840/2011, que institui o regime jurídico dos servidores públicos civis da administração direta, autárquica e fundacional e dos órgãos relativamente autônomos do Distrito Federal dispõe, de forma clara, que a licença maternidade é considerada como efetivo exercício. Confira: “Art. 165. São considerados como efetivo exercício: (...) III – a licença: a) maternidade ou paternidade; b) médica ou odontológica; c) prêmio por assiduidade; d) para o serviço militar obrigatório; “

A Relatora Soníria Rocha Campos D’Assunção citou em seu voto a orientação normativa CNU/CGU/AGU 03, de 17 de agosto de 2016, que dispõe: “O gozo da licença gestante, da licença adotante e da licença paternidade não implica a suspensão da contagem do prazo do estágio probatório previsto no art. 41, § 4o_., da Constituição”. E concluiu: “O art. 41 da Constituição Federal, que estabelece que a estabilidade se dá após três anos de efetivo exercício, deve ser interpretado em consonância com princípios constitucionais de salvaguarda da dignidade da mulher e da família, ou seja, de forma sistêmica, dando-se a máxima efetividade aos direitos fundamentais.

Desse modo, acha-se consentâneo com o dispositivo constitucional a Lei Complementar 840/2011, art. 165, III, que preceitua que o período de licença maternidade conta como tempo de efetivo exercício, durante o estágio probatório”.

O período de licença-maternidade usufruída durante o estágio probatório deve ser contado como tempo de efetivo desempenho das atribuições do cargo público. A Turma confirmou a sentença que determinou a contagem do período de licença-maternidade usufruída por servidora durante o estágio probatório para aquisição da estabilidade no cargo público. Os Magistrados explicaram que o art. 41 da Constituição Federal, segundo o qual a obtenção da estabilidade se dá após três anos de efetivo exercício, deve ser interpretado em consonância com os princípios

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INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA 358 – TJDFT – 1.° a 15 de outubro de 2017 ½Marcio Del Fiore e Professora Carla Patrícia 23 constitucionais de salvaguarda da dignidade da mulher e da família, ou seja, de forma sistêmica, com vistas à máxima efetividade dos direitos fundamentais. Desse modo, consignaram que a LC 840/2011 (art. 165, III, “a”), ao preceituar que o período de licença-maternidade deve ser contado como tempo de efetivo exercício, se encontra em perfeita harmonia com o referido dispositivo constitucional.

Acórdão n. 1047241, 07338052420168070016, Relatora Juíza SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, 1ª Turma Recursal, data de julgamento: 15/9/2017, publicado no PJe: 26/9/2017. Negativa de universidade de reposição de aula por aluno – princípios da razoabilidade e da proporcionalidade A autonomia conferida pela Constituição Federal às universidades não é absoluta, por isso devem observar os princípios constitucionais e legais que norteiam os atos administrativos em geral. Acórdão n. 1047785, 07007410320178079000, Relator Juiz ARNALDO CORRÊA SILVA, 2ª Turma Recursal, data de julgamento: 20/9/2017, publicado no DJe: 26/9/2017. (Info 358). Considere a seguinte situação: João é aluno do curso de medicina da Fundação de Ensino e Pesquisa em Ciências da Saúde – FEPECS, cursa atualmente o 5o_{ano e também trabalha como servidor na UnB} – Universidade de Brasília, em horário especial conforme previsto em legislação.

João ficou afastado de suas obrigações na FEPECS nos períodos de 30/01/2017 a 09/02/2017, cuja carga horária foi devidamente cumprida, uma vez que já houve a reposição de tal módulo (Clínica Cirúrgica). Também houve faltas nos dias 02, 06, 07, 08 e 09 de março, cuja reposição está agendada para o período de recesso letivo (08/01/2018 a 05/02/2018), bem como as faltas no período de 18/05/2017 a 01/06/2017.

As faltas de João foram justificadas com atestado médico em razão do seu grave quadro de saúde (depressão). Contudo, a coordenadoria do curso indeferiu os atestados médico apresentados, porque extemporâneos e sugeriu que João trancasse o curso, a fim de que não fosse reprovado no 5o_{ano. Isso porque não seria possível a} reposição de todas essas faltas no recesso letivo tal como prevê o regimento da FEPECS e, uma vez reprovado nesse ano, o aluno só teria até o final de 2018 para colar grau, o que culminaria no seu jubilamento, porquanto a faculdade prevê o tempo máximo para duração do curso o período de 9 anos e João ingressou na instituição em 2010, de forma que tal prazo termina no final de 2018.

O que fez João?

Diante dessa situação, João requereu em sede de tutela antecipatória que o Juízo determine que a FEPECS destranque a sua matrícula no curso de medicina, homologue as reposições das faltas já realizadas, bem como se abstenha de obrigá-lo

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INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA 358 – TJDFT – 1.° a 15 de outubro de 2017 ½Marcio Del Fiore e Professora Carla Patrícia 24 a repor mais dias do que os faltados, sob os seguintes argumentos: - Não há na decisão administrativa justificativa para a desconsideração da reposição feita pelo aluno; - Embora a norma diga que a reposição deveria ser feita no recesso acadêmico, não há, a princípio, qualquer impedimento legal ou pedagógico para que o aluno o faça fora do período de recesso, ainda mais quando o cronograma de reposição foi feito pelo professor da matéria;

- O recesso acadêmico do final deste ano compreende o período de 18/12/2017 a 04/02/2018, totalizando 46 dias, sendo que só falta a reposição das faltas do mês de março (5 dias) mais a reposição do dia 18/05/2017 a 01/06/2017, ou seja, há lapso temporal suficiente para a reposição. - O prazo de 72 horas para apresentação do atestado médico após o dia de falta não é razoável, ainda mais considerando o estado de saúde do autor. A FEPECS se defendeu e alegou: As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, podendo estabelecer normas referentes aos seus cursos de graduação. O que decidiu a Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal? Para a Turma Recursal, não há fundamento pedagógico na decisão administrativa que justifique a negativa de reposição das aulas, uma vez que João apresentou atestados médicos que comprovaram o seu grave quadro de saúde. Desse modo, não é razoável determinar a perda do ano letivo, em razão das poucas faltas a serem repostas, cujo cumprimento pode se dar no recesso do final deste ano. O Relator Arnaldo Corrêa Silva destacou em seu voto:

“Embora a norma diga que a reposição deveria ser reposta no recesso acadêmico, não há qualquer impedimento legal ou pedagógico fundamentado no ato administrativo para que o aluno o faça fora do período de recesso.

A propósito, a própria coordenação admite a possibilidade de reposição, contudo, a veda sob alegação de que o recesso acadêmico do autor seria insuficiente considerando o número de aulas a repor, o que não se verifica.

Nos termos do art. 207 da Constituição Federal, as universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, podendo estabelecer normas referentes aos seus cursos de graduação. Contudo, a autonomia conferida pela Constituição Federal e as regras internas das Universidades não são absolutas, devendo ser observados os princípios constitucionais e legais que norteiam os atos administrativos em geral.

No caso concreto, o ato administrativo que desconsiderou os atestados médicos apresentados e não permitiu a reposição das faltas, sugerindo o trancamento da

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25 matrícula do aluno é injustificado e desarrazoado. Isso porque não trouxe qualquer fundamento pedagógico para o impedimento de reposição fora do período de recesso. Por fim, ressalta-se que não é razoável determinar a perda do ano letivo, em razão das poucas faltas a serem repostas, cujo cumprimento pode se dar no recesso do final desse ano”. Veja o que estabelece o art. 207 da CRFB/88:

“Art. 207. As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão.

§ 1º É facultado às universidades admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 11, de 1996)

§ 2º O disposto neste artigo aplica-se às instituições de pesquisa científica e tecnológica”.

Acerca da autonomia das universidades o STF assim já se manifestou:

“Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o princípio da autonomia universitária não significa soberania das universidades, devendo estas se submeter às leis e demais atos normativos”. (RE 561.398 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 23-6-2009, 2ª T, DJE de 7-8-2009). A autonomia conferida pela Constituição Federal às universidades não é absoluta, por isso devem observar os princípios constitucionais e legais que norteiam os atos administrativos em geral. Estudante do curso de medicina da Fundação de Ensino e Pesquisa em Ciências da Saúde – FEPECS foi impedido pela instituição de ensino superior de repor as aulas a que faltou, mesmo após a apresentação dos atestados médicos. O Relator destacou que, como as universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial (art. 207 da Constituição Federal), podem estabelecer normas referentes aos seus cursos de graduação. Todavia, a referida autonomia não é absoluta, uma vez que devem ser observados os princípios constitucionais e legais que norteiam os atos administrativos em geral. No presente caso, os Julgadores verificaram que a Coordenadoria do Curso de Medicina indeferiu os atestados médicos apresentados sob o argumento de serem extemporâneos e sugeriu que o agravante trancasse o curso, para evitar a reprovação. Para a Turma Recursal, não há fundamento pedagógico na decisão administrativa que justifique a negativa de reposição das aulas, uma vez que o agravante apresentou atestados médicos que comprovaram o seu grave quadro de saúde e que a reposição das aulas perdidas já havia sido acordada com o docente da matéria. Desse modo, o Colegiado deu provimento ao recurso, por entender que “não é razoável determinar a perda do ano letivo, em razão das poucas faltas a serem repostas, cujo cumprimento pode se dar no recesso do final deste ano, conforme demonstrado pelo agravante”.