Cópia do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido no processo de registo da marca nacional n." 269 996, Adega do Serrado.
Revista n.° 3855/01.
Juiz conselheiro relator: Neves Ribeiro.
Juízes conselheiros-adjuntos: Óscar Catrola e Araújo de Barros.
I - Razão da revista. - 1 - No 7.° Juízo do Tribunal Cível da Comarca de Lisboa, Luís Marques Henriques in- terpôs recurso do despacho proferido pelo chefe de divi- são, com delegação de poderes do Ex.mo Sr. Presidente do Instituto da Propriedade Industrial (INPI), que indeferiu o seu pedido de registo da marca Adega do Serrado, publi- cado no Boletim da Propriedade Industrial, n.° 1/98, por se confundir com a marca nacional n.° 217 095, Quinta do Cerrado.
1.1 - Para o efeito, alega que não existe qualquer con- fundibilidade entre as duas marcas.
Mais alega que o despacho recorrido não está funda- mentado, tanto de facto, como de direito, pelo que é ilegal e, por isso, tem de ser anulado.
Alega, por último, que a entidade recorrida estava obri- gada a ouvir o recorrente, antes da decisão final, o que não fez, pelo que foi cometida uma ilegalidade insanável.
Conclui, assim, que deve ser anulada a decisão recorri- da e, em virtude disso, conceder-se ao recorrente o regis- to da marca que pretende.
Ordenado o cumprimento do disposto nos artigos 40.° e 41.° do Código da Propriedade Industrial, a Direcção do Serviço de Marcas respondeu, concluindo ser de manter o despacho do INPI.
Por seu turno, a sociedade União Comercial da Beira, L.da, detentora da marca Quinta do Cerrado, pronunciou-se, também, no sentido da confirmação da recusa do pedido de registo da marca em causa.
Seguidamente, foi proferida decisão final, julgando im- procedente o recurso e mantendo o despacho recorrido. 2 - Inconformado, o requerente interpôs recurso de apelação daquela decisão, que a Relação confirmou.
Daí a revista.
II - Objecto da revista. - O objecto da revista, traça- do pelas conclusões do recorrente, fundamenta-se e desen- volve-se através de mais de meia centena de prolixas e re- petitivas conclusões, das quais seleccionámos as que se afiguram relevantes para o conhecimento daquele objecto.
Assim:
1 - Existe falta de fundamentação na decisão proferida pelo chefe de divisão de Marcas do INPI, omissão que a sentença e o acórdão recorrido, ao confirmá-la, acolheram. 2 - A lei obriga a que as decisões proferidas pela en- tidades públicas, como é o caso nos presentes autos, se- jam devidamente fundamentadas.
3 - E, previamente à tomada da decisão recorrida, a entidade recorrida era obrigada a notificar o recorrente da eventual decisão que pensaria emitir, tudo isto nos termos dos artigos 100.° e seguintes do Código do Procedimento Administrativo (CPA).
4 - A obrigatoriedade da comunicação prévia por par- te da entidade recorrida nos termos do artigo 100.° do CPA, é causa de nulidade da decisão.
5 - Terem-se feito as notificações referidas na senten- ça recorrida é uma coisa.
6 - E ter-se cumprido o disposto no artigo 100.° do CPA é outra coisa, bem diferente.
7 - A sentença recorrida interpretou e aplicou deficien- temente o que dispõem os artigos 124.° e 125.° do CPA e o artigo 268.°, n.° 3, alínea g), da Constituição da Repúbli- ca Portuguesa.
8 - Está provado que não foi dado cumprimento as estas normas que impõem o dever de fundamentar, tendo de ser revogado o acórdão recorrido visto que, devido à sua adesão à sentença recorrida, assenta o referido acór- dão nos mesmos pressupostos que a sentença recorrida, sem que ambos tenham conhecido do vício de falta de fundamentação que inquina todo o processo, desde a de- cisão administrativa.
9 - Nunca se poderia considerar como suficientemente fundamentado um despacho de três linhas, meramente con- clusivo, sem identificar os pressupostos que levaram a considerar que o registo pretendido pelo recorrente preen- chesse o disposto no artigo 189, n.° 1, alínea m), do Códi- go da Propriedade Industrial.
10 - Donde: é nula a sentença proferida em primeira instância, por violação do artigo 668.°, n.° 1, alínea d), do Código de Processo Civil.
Por outro lado:
11 - Não existe qualquer confundibilidade entre a mar- ca registada, n.° 217 095, Quinta do Cerrado, destinada a vinhos, e a marca solicitada pelo recorrente, Adega do Serrado, também destinada a vinhos de mesa, aguarden- tes brandies e licores.
12 - A marca pretendida e a marca registada são apre- sentadas no mercado em garrafas de vidro do mesmo tipo, de 0,75 1 e 0,38 1.
13 - A marca pretendida pelo recorrente inclui o termo «Adega», enquanto que a marca registada inclui o termo «Quinta», o que torna as marcas inconfundíveis pelo as- pecto gráfico, figurativo e fonético, ainda que para o con- sumidor menos atento.
14 - O homem médio de hoje já se encontra perfeita- mente inserido na sociedade de consumo e está adaptado à imensa diversidade de produtos e às vicissitudes que algumas marcas comportam. Pelo que está habituado a dis- tinguir as marcas através da mais pequena diferença exis- tente entre elas.
15 - O homem médio, quando vai ao supermercado, lê todas as letras, principalmente as letras mais pequenas dos produtos, a fim de saber mais sobre as suas origens e porque é aí que reside a diferença.
16 - Ora, se analisarmos os autos, verificamos que, comparando duas garrafas ostentando respectivamente as marcas em análise nos presentes autos, constata-se que não se confundem, por terem indicações específicas de não confusão.
17 - O que por si só já é suficiente para considerar que não há motivo para considerar que tais marcas são con- fundíveis.
18 - E na sentença recorrida e no acórdão recorrido não se teve em conta os elementos elementos.
19 - O que é uma causa de nulidade nos termos do artigo 668.°, n.° 1, alínea d), do Código de Processo Civil. 20 - Em síntese: o acórdão recorrido viola os arti- gos 100.°, 124.° e 125.° do CPA, o artigo 268.° da Consti- tuição, os artigos 74.°, 94.°, 158.°, 189.° e 193.°, n.° 1, alínea m), do Código da Propriedade Industrial, e, por fim, o artigo 668.°, n.° 1, alínea d), do Código de Processo Civil. III - Matéria de facto apurada. - Releva para análise a seguinte matéria de facto:
1.° No Boletim da Propriedade Industrial, n.° 1/98, de 30 de Abril, foi publicado o despacho do Sr. Director do Serviço de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial que recusou protecção em Portugal ao registo nacional n.° 269 996, Adega do Serrado.
2.° Tal despacho foi fundamentado na existência de registo válido de marca nacional n.° 217 095, Quin- ta do Cerrado -, o que é verdade.
3.° A marca Quinta do Cerrado foi registada em data anterior à do pedido de registo do requerente. 4.° Ambas as marcas se destinam a assinalar produ-
tos da classe 25.ª: «vinhos».
IV - Direito aplicável. - A revista suscita duas ques- tões fundamentais, cujas respostas esgotam o seu objec- to, segundo as conclusões sintetizadas no n.° 11.
As questões são as seguintes:
A não fundamentação do acto administrativo que ne- gou o registo da marca pretendida, Adega do Ser- rado, por prioridade de registo da marca regista- da, Quinta do Cerrado;
A confundibilidade, ou não, de ambas as marcas. 1 - Vamos tentar responder à primeira questão. Para isso, é preciso recuperar, de novo, os factos a este propósito apurados:
No Boletim da Propriedade Industrial, n.° 1/98, de 30 de Abril, foi publicado o despacho do Sr. Director do Ser- viço de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade In- dustrial que recusou protecção em Portugal ao registo nacional n.° 269 996, Adega do Serrado.
Tal despacho foi fundamentado na preexistência do re- gisto de marca nacional n.° 217 095, Quinta do Cerrado. O que significa que a marca Quinta do Cerrado foi re- gistada em data anterior ao pedido de registo do reque- rente e no juizo administrativo que sobre esta matéria se formou e formulou considerou-se fundamento suficiente o princípio básico de eficácia de registo, traduzido na cha- mada «anterioridade de registo idêntico», que implica a presunção de novidade da marca ou distinção de outra anteriormente registada, princípio fundamental ao direito das marcas, acolhido, em particular, nos artigos 189.°, n.° 1, alínea m), 193.°, n.° 1, alínea a), 204.° e 207.°, do Código da Propriedade Industrial. (E deste serão todos os doravante citados, salvo reserva).
Julgamos que a invocação administrativa da prevalên- cia de registo anterior é fundamentação bastante para dar cumprimento à Constituição e à lei, aliás, ambas significa- das pelo recorrente, a benefício da tese que defende. Se a marca requerida é ou não confundível com outra preexis- tente e validamente registada, é questão por agora em aberto.
Todavia, a invocação administrativa - e com consistên- cia, como veremos adiante - dessa anterioridade neutrali- za qualquer aspecto de procedimento, porventura menos bem observado, de que se queixa o recorrente.
É que o procedimento questionado, mesmo aceitando como boa a dita queixa do recorrente, nas suas conclusões n.os 1 a 10 (n.° II), não revela, nem que pudesse conduzir a resultado diferente, ou que tivesse lesado direitos funda- mentais de defesa, porventura desrespeitados pela admi- nistração da propriedade industrial ao negar o registo da marca pretendida. Pese embora a fundamentação não agra- de à recorrente no sentido que ela desejaria, certo é que houve fundamentação (1).
E consistente, como vamos ver, de seguida!
2 - Efectivamente, a questão substantiva da revista (da acção e da apelação) reside na susceptibilidade de confu- são, ou não, das marcas em concurso: Quinta do Cerrado e Adega do Serrado.
A Administração e as instâncias pronunciaram-se pela afirmativa: Há confusão, ou, no mínimo, susceptibilidade de confusão.
Como decidir o conflito?
Comecemos pelo enquadramento legal da situação. 2 - 1 - O artigo 189.°, n. ° 1, alínea m), do Código da Propriedade Industrial determina que será recusado o re- gisto de marcas que contenham reprodução ou imitação,
no todo ou em parte, de marca anteriormente registada por outrem, para o mesmo produto ou serviço, ou produto ou serviço similar ou semelhante, que possa induzir em erro ou confusão o consumidor.
O artigo 193. °, n. ° 1, considera que a marca é imitada, no todo ou em parte, por outra, quando cumulativamente:
A marca registada tiver prioridade;
Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou ser- viços idênticos, ou de afinidade manifesta; Tenham tal semelhança gráfica, figurativa ou fonéti-
ca que induzam facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreendam um risco de associação com a marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não possa distinguir as duas marcas senão depois de exame atento ou confronto.
E o artigo 25.°, n. ° 1, alínea d), integra o quadro legal convocado para a situação em análise, ao dispor que é «fundamento de recusa [...] de modelo, desenho ou regis- to o reconhecimento de que o requerente pretende fazer concorrência desleal ou que esta é possível, independen- temente da sua intenção.».
Finalmente, o artigo 207.° completa o quadro que se vem descrevendo, mencionando os direitos conferidos pelo registo da marca. Assim:
«O registo da marca confere ao seu titular o direito de impedir a terceiros sem o seu consentimento, o uso de qualquer sinal idêntico ou confundível com essa marca para produtos ou serviços idênticos ou afins àqueles para os quais a marca foi registada, ou que em consequência da identidade ou semelhança entre os sinais ou da afinidade dos produtos ou serviços, cria, no espírito do consumidor, um risco de confusão que compreenda o risco de confu- são entre o sinal e marca.»
2.2 - Há muito que a doutrina e a jurisprudência mais significativas sustentam que o critério da confundibilidade de marcas (e só para falar destas, como uma das formas de propriedade industrial) assenta na susceptibilidade de o consumidor médio ser iludido na sua boa fé, confundin- do as marcas, no acto de aquisição do produto ou serviço. O consumidor médio será considerado pela sua condi- ção social e cultural, relacionado com a utilização do pro- duto ou serviço, e que não tendo feito ou não necessitan- do de proceder a um exame atento, crê numa embalagem, num símbolo, num timbre, ou sinal identificativo, que lhe parecem ser a mesma coisa que adquiriu até então, bas- tando-lhe essa memorização visual ou mental para adquirir o produto ou serviço que tinha em suposição ou figura em mente, sem especial preocupação de exame comparativo. 2.3 - As marcas em confronto, Quinta do Cerrado e Adega do Serrado, a usar em garrafas normais de vinho de 0,75 1 e 0,38 1, têm elementos apelativos comuns na apresentação e visualização imediatas, na sonoridade de grafia (salvo o «C» e o «S»), na fonética, no produto (o vinho) que marcam, no mercado concorrencial a que se destinam.
Cremos que há aproximação densificadora dos elemen- tos indicados que cria risco no consumidor comum de as confundir uma com a outra.
Passa ainda por essa densidade a circunstância de se tratar de um produto igual, que serve o mesmo fim, de consumo corrente e utilização quotidiana, e não apenas
usado em circunstâncias formais por «especialistas ou es- canções», que sabem diferenciar e seleccionar, caracterizan- do, ao pormenor, o vinho com que acompanham, ou acon- selham a acompanhar, a refeição.
Não estão propriamente em causa os coleccionadores! 2.3 - É irrecusável não aceitar que parece haver um aproveitamento da palavra, que é o elemento densificador da mensagem que passa ao destinatário: o consumidor normal de vinhos de mesa correntes.
A carga fundamental da mensagem a veicular está exac- tamente na palavra «Cerrado», ainda que escrita com «S». (Conferir fotografias a fls. 5, 6 e 7).
Palavra que é a substância, que é o núcleo da mensa- gem que a marca transporta, dirigida ao consumidor.
Passa por aqui o essencial a preservar, a reter na visu- alização ou memorização, com interesse identificativo mar- cário.
Reside aqui o veículo de transmissão da mensagem fun- damental que faz passar, e se retém na memória do públi- co que compra, no caso, o público que bebe vinho.
Mais: o uso da palavra «Adega» (do Serrado) versus «Quinta» (do Cerrado) participa de uma ideia comum ou, pelo menos, próxima de ruralidade, que ambas as palavras recolhem, adicionando uma carga potenciadora da suscep- tibilidade de confusão dos sinais marcantes dos vinhos que respectivamente, identificam.
O conjunto dos dois vocábulos é considerado «global- mente como sinal distintivo de natureza unitária, mas inci- dindo a averiguação da novidade sobre o elemento ou ele- mentos preponderantes que se afigurem mais idóneos a perdurar na memória do público» (Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, vol. i, pp. 330-332).
No caso, o elemento preponderante é «Cerrado» (com «C» ou «S»). Mas associando ao produto marcado «vi- nho», a palavra «Adega», versus «Quinta», gerando o conjunto unitário no espírito do consumidor médio, maior preponderância para confundir o produto assim marcado para nos servirmos das palavras transcritas.
2.4 - Na situação em apreço, está em causa o elemento decisivo e preponderante da mensagem que se quer levar ao consumidor final.
O núcleo qualificativo primordial é, como já se acentuou, a palavra (vinho) «Cerrado» ou «Serrado». E em maiúscu- las. Tem identidade sonora, cumplicidade gráfica e semân- tica e, ao mesmo tempo, vocação e força apelativa imedia- ta no público consumidor.
Por este caminho, susceptível é de se ofenderem regras da concorrência do mercado dos vinhos a que a marca registada e a marca pretendida se destinam.
Tanto mais que, no caso, a área de intervenção no mercado - insista-se - é coincidente nos destinatários normais a que se propõe.
Bastará à indução do erro no consumidor ou no risco de associação de uma marca à outra.
E diga-se ainda que só por exame de confronto se pode fazer a correcta identificação de um e de outro do produ- to. Não sendo assim, há risco de confusão, ou, no limite, susceptibilidade de confusão no consumidor comum, en- contrando-nos perante situações que comprometem a leal- dade do exercício do mercado de produtos que são idênti- cos e satisfazem iguais necessidades de consumo - e que o registo visa precisamente prevenir e defender.
A aceitar-se a marca pretendida, abria-se a porta à pos- sibilidade do exercício de um comportamento comercial, que
é contrário às boas práticas da concorrência e, por isso, a lei interna não suporta.
3 - Vejamos um outro aspecto que consideramos indis- pensável trazer ao debate para ver se invalida ou reforça a argumentação expendida.
Trata-se da vertente relativa à lei comunitária que o pro- blema pode também envolver, posto que estejamos peran- te uma marca nacional.
A Directiva do Conselho n.° 89/104, de 21 de Dezembro de 1988, diz no seu artigo 4.°, n.° 1, alínea b), que «[...] o pedido de marca pode ser recusado quando exista risco de confusão no espírito do público que compreenda o risco de associação com a marca anterior».
A directiva foi transposta para o nosso ordenamento jurídico como obrigação comunitária, prevista nos arti- gos 5.° e 190.° do Tratado de Roma (actuais artigos 10.° e 253.°), e a sua disciplina encontra-se vertida, nomeadamen- te, nos artigos 25.°, 188.°, 189.° e 193.° do Código da Pro- priedade Industrial, que se vem mencionando.
Os tribunais nacionais têm a obrigação de interpretar as normas do seu direito em conformidade com a letra e fina- lidade das normas do direito comunitário, conforme juris- prudência fixada pelo Acórdão Marleasing, C-106/89, de 13 de Novembro de 1990, para citar o mais emblemático, pu- blicado e anotado na revista colecção Divulgação do Di- reito Comunitário, n.° 32, ano 2000, pp. 117 e segs.
Está em causa o proclamado princípio estruturante do direito comunitário da interpretação conforme, enquanto corolário do primado do direito comunitário sobre o direito dos Estados membros que regule a mesma matéria.
3.1 - Por sua vez, o artigo 6.°, n.° 1, alínea b), do Re- gulamento n.° 40/94, do Conselho, de 20 de Dezembro de 1993 (o vulgarmente chamado «regulamento da marca co- munitária»), aplicável em todos os Estados membros e obrigatório em todos os seus elementos (artigo 191.° do mesmo Tratado, actual artigo 249.°), estabelece disciplina paralela à contida na directiva, na parte que se transcre- veu acima.
Sobre esta disposição, o Acórdão C-39/97, de 29 de Setembro de 1998, do Tribunal de Justiça das Comunida- des Europeias, veio dizer que «Pode existir risco de con- fusão para o público quando os produtos ou serviços têm locais de produção diferentes. E que: a existência do ris- co de confusão verifica-se, se o público puder ser leva- do a supor que os produtos ou serviços provêm da mes- ma empresa ou, eventualmente, de empresas economicamente ligadas». (Conferir a indicada revista colecção Divulgação do Direito Comunitário, n.° 30, ano 11.°, 1999, dedicada ao direito comunitário da marca - ju- risprudência comunitária e portuguesa -, particularmen- te a pp. 15, 16, 19 e 45).
O que quer dizer que, tanto o direito interno harmoniza- do com o direito comunitário como o direito comunitário se encaminham na direcção de obstar à admissibilidade de marcas que possam criar risco de confusão no consumi- dor médio, em relação aos produtos marcados, que se lhe destinam para consumo.
4 - Tudo ponderado, pensamos que o caso em apreço, ou seja, entre o sinal de identificação, através da marca registada, Quinta do Cerrado, e a marca requerida para registo, Adega do Serrado, na área do mercado do vinho, tinto e branco, há susceptibilidade ou risco de confusão dos sinais identificativos deste produto, isto é, da marca registada e da que se pretende registar.
Termos em se considera não ter havido ofensa das dis- posições invocadas pelo recorrente, nas conclusões n.os 19 e 20 (n.° II).
Consequentemente, improcedem todas as conclusões do recorrente, no sentido do deferimento do pedido do regis- to da marca Adega do Serrado.
V - Decisão. - Pelo exposto, acordam no Supremo Tri- bunal de Justiça - 7.ª Secção Cível - em negar provimento à revista, confirmando o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente.
(1) O Acórdão deste Tribunal de 10 de Dezembro de 1997, re- vista n.° 771/97, invocado pelo recorrente, não aborda esta ques- tão, mas sim a da admissibilidade de cumulação de recursos adminis- trativo c judicial - que foi o que o recorrente fez, e não se pòe aqui em causa, no aspecto da necessidade em dar observância à Lei do Processo Administrativo. E deu-se!
