Obrigação de Fazer e Obrigação de Não Fazer

Motivação inerente ao projeto destes encontros:

Os cursos de graduação em Direito devem formar profissionais que revelem, entre outras, as seguintes competências e habilidades:

• interpretação e aplicação do Direito;

• utilização de raciocínio jurídico, de argumentação, de persuasão e de reflexão crítica;

• julgamento e tomada de decisões; e

• domínio de tecnologias e métodos para permanente compreensão e aplicação do Direito.

Fonte: DCN dos cursos de Direito – MEC.

Obrigação de Fazer e Obrigação de Não Fazer 1. Obrigação de Fazer

2. Espécies de Obrigações de Fazer 3. Exercício Prático

4. Obrigação de Não Fazer 5. Exercício Prático

6. “Astreintes”

1. Obrigação de Fazer

Representação da Obrigação de Fazer

A obrigação de fazer, regulada pelos artigos 247-249 do Código Civil de 2002, tem por ob- jeto um comportamento específico do devedor. Via de regra a obrigação é negocial (exercício da autonomia da vontade no estabelecimento de relações interpessoais basea- das no direito de exigir determinada prestação pelo credor e no dever de atender tal pres- tação pelo devedor) e dá-se quando o sujeito ativo (credor) tem interesse em estabelecer e exigir determinado comportamento pelo sujeito passivo (devedor).

A conduta a ser exigida do devedor pode ser a prestação de serviços (como a defesa de interesses do cliente pelo advogado), a prática de ato jurídico stricto sensu (como o empreendedor de um negócio conjunto que obriga-se a dar preferência ao sócio na venda de sua parte do negócio) ou negócio jurídico (como o professor que tem a obrigação de, pessoalmente, ministrar aulas aos alunos).

Ato Jurídico é o ato da vontade apto a criar, extinguir, manter, alterar ou transferir direi- tos.

Negócio Jurídico é a relação entre sujeitos determinados apta a produzir os efeitos do ato jurídico¹.

1 https://direitocivil.abc.br/direito_civil-obrigacoes-negocio-juridico

As obrigações de dar e de fazer são classificadas como obrigações positivas, pois impli- cam na execução de uma ação pelo devedor, e a de não-fazer é a classificada como obri- gação negativa, pois implica na abstenção da prática de uma ação pelo devedor.

Toda obrigação repousa no princípio da boa-fé objetiva (Art. 113 do Código Civil: "os ne- gócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua ce- lebração"), que significa o dever de respeito às legítimas expectativas das partes e a não frustração dessas expectativas com atos e atitudes eticamente reprováveis.

O objeto da obrigação para ser válido precisa ser lícito, possível, determinado ou deter- minável (coisa passível de identificação), conforme contido no inciso II do artigo 104 do Código Civil, e ser revestida de valor econômico para viabilizar o ataque ao patrimônio do devedor em caso de inadimplemento (artigos 104, III - "forma prescrita ou não defesa em lei" - e 947 - "Se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, subs- tituir-se-á pelo seu valor, em moeda corrente").

2. Espécies de Obrigações de Fazer

São duas as espécies de obrigações de fazer: obrigações fungíveis (personalíssima ou intuitu personae) e obrigações infungíveis.

Obrigação Fungível: é a obrigação apta a ser prestada por terceiro em substituição ao devedor e sem prejuízo para o credor.

Importante: Embora as espécies fungíveis e infungíveis digam respeito às obrigações de fazer, se desejarmos aplicar o adjetivo “fungível” (coisa passível de ser substituída por ou- tra de mesma espécie, qualidade, quantidade e valor) às obrigações de dar, estas serão sempre fungíveis, pois visam a coisa independente do devedor (artigo 304 do Código Ci- vil sobre quem deve pagar: "Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor").

Obrigação Infungível: é a obrigação que, em razão das qualidades pessoais do deve- dor, ao credor só interessa que aquele pessoalmente preste a obrigação. Esta espécie de obrigação é também denominada personalíssima ou intuitu personae [em razão da pessoa].

As circunstâncias da prestação da obrigação e a vontade do credor informarão a obriga- ção de fazer como fungível ou infungível.

O Código Civil estabelece que incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o deve- dor que recusar a prestação que pessoalmente lhe é imposta ou somente por ele exequí - vel [a pessoa que assume a obrigação de fazer, em razão de uma habilidade própria ou em razão de cláusula contratual, não pode contratar terceiro para prestar a obrigação como se ele fosse].

Se a prestação da obrigação tornar-se impossível [objetivamente sem condições de ser prestada em razão de fato alheio à vontade do devedor] e sem culpa do devedor, resol- ver-se-á [extinguir-se-á] a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.

Entretanto, se prestação puder ser executado por terceiro e haver recusa ou mora do de- vedor, o credor poderá mandá-lo executar à custa deste, sem prejuízo da indenização ca- bível. Se estiver presente caso de urgência, pode o credor, independentemente de autori- zação judicial, executar ou mandar executar a prestação, sendo depois ressarcido.

3. Exercício Prático

Questões objetivas para identificar a compreensão conceitual

1. Alice viveu por dez anos em união estável de fato com Antônio, que veio a falecer. O patrimônio deixado por Antônio consiste em um automóvel que Alice deseja vender, já que o casal não teve filhos e Antônio não possui herdeiros. Alice constitui advogado para que o inventário seja iniciado, mas, para que obtenha legitimidade, é necessária, antes, a sen- tença de declaração da união estável transitada em julgado. Cumprida essa etapa, é pro- posta a ação de inventário tendo Alice como inventariante.

O despacho inicial da Juíza responsável pela condução da ação de inventário contém a relação de documentos a serem apresentados no prazo de 60 dias, como a Certidão do Colégio Notarial, que é uma declaração sobre a possível existência ou não de herdeiros.

Ao tomar ciência do fato, Alice sente-se intimidada pela formalidade e o compara com as formalidades menos complexas existentes para a declaração da união estável. Assume, então, que a obtenção dos documentos exigidos cabe ao seu advogado, pessoa experien- te e que defende seus interesses.

Com base nessas informações, indique a opção correta:

A) Alice está correta em seu julgamento, pois, ao nomear seu advogado como mandatá- rio, este assumiu a obrigação de dar coisa incerta, como a obtenção de documentos em órgãos públicos que apresentem conexão com a ação.

B) Alice está correta em seu julgamento, pois, ao nomear seu advogado como mandatá- rio, este assumiu a obrigação de dar coisa certa, como a obtenção de documentos em ór- gãos públicos que apresentem conexão com a ação.

C) Alice não está correta em seu julgamento, pois, ao nomear seu advogado como man- datário, este somente assumiria a obrigação de dar coisa incerta, como a obtenção de do- cumentos em órgãos públicos que apresentassem conexão com a ação, se tal obrigação estivesse especificada no mandato dado por Alice ao seu advogado.

D) Alice não está correta em seu julgamento, pois a tarefa de obtenção de documentos pessoais requeridos ao longo do processo, sejam eles quais forem, configura-se como obrigação de fazer em que Alice é devedora e seu advogado credor.

2. Joseane adquiriu um notebook com avançados recursos tecnológicos pelo valor de R$

8,700,00 mediante crédito pessoal do banco onde é correntista e com a condição de ter as parcelas, no valor de R$ 1.450,00 e em número de 6, descontadas em sua conta-cor - rente na data do vencimento.

Passados 120 dias da compra, entretanto, Joseane verifica que nenhuma das prestações foi debitada e o numerário permanece como disponível. Como necessita recursos para atender uma emergência, Joseane resolve consultar você, na qualidade de advogado, em busca de orientação sobre a forma adequada de proceder.

Escolha, entre as alternativas abaixo, a que se aplica ao caso:

A) Joseane possui uma obrigação de dar coisa certa com o banco onde é correntista e a cumpriu como estabelecida ao manter o saldo apropriado em conta-corrente. Se o banco não efetuou ou desconto, tal fato é de responsabilidade do banco e, decorridos 90 dias do vencimento da primeira parcela sem que o débito tenha sido efetuado, Joseane pode dis- por desta para atender suas necessidades.

B) Joseane pode dispor do dinheiro relativo às três prestações não debitadas, pois tal fato decorre de responsabilidade exclusiva do banco e se Joseane, na qualidade de devedora, tem obrigação de adimplir a prestação, o banco, na qualidade de credor, tem obrigação de receber a prestação na data contratada.

C) Pelo princípio da boa fé objetiva, Joseane tem obrigação de comunicar ao banco na eventualidade de identificar qualquer ato deste que extrapole as condições da obrigação.

Essa é uma obrigação de fazer.

D) Pelo princípio da boa fé objetiva, Joseane tem obrigação de comunicar ao banco na eventualidade de identificar qualquer ato deste que extrapole as condições da obrigação.

Essa é uma obrigação de dar coisa certa.

3. Natália teve diagnóstico médico há algum tempo de estar com seu estômago coloniza- do por H. Pylori, uma bactéria encontrada em parcelas expressivas da população mundial e que pode causar diversas doenças, inclusive câncer. Por indicação médica, Natália deve consumir três tipos diferentes de remédios, sendo dois deles antibióticos (Amoxilina^© e Metronidazol^©) e Omeprazol^©, sendo que os antibióticos podem ser vendidos somente apresentação e retenção da receita médica.

Como Natália não dispunha de recursos financeiros e o tratamento exigia a compra de duas caixas de cada remédio, ela comprou uma caixa de cada e planejou adquirir o res- tante tão logo dispusesse dos recursos necessários.

Após o consumo, Natália retornou ao estabelecimento onde comprara anteriormente os medicamentos e solicitou uma caixa adicional de cada antibiótico e do Omeprazol^©.

Indique, entre as opções, qual representa o comportamento a que a atendente deve exibir perante Natália.

A) A atendente deve vender os medicamentos para Natália, pois ela já apresentou anteri- ormente a receita médica e, agora, está apenas complementando a compra sem extrapo- lar as quantidades prescritas. Neste caso, temos uma obrigação de dar coisa certa lícita, possível e determinada.

B) A atendente deve vender os medicamentos para Natália, pois ela já apresentou anteri- ormente a receita médica e, agora, está apenas complementando a compra sem extrapo- lar as quantidades prescritas. Neste caso, temos uma obrigação sinalagmática, em que a Natália entrega o preço à atendente (obrigação de dar coisa certa legal, possível e deter - minada) e atendente entrega os medicamentos à Natália (também obrigação de dar coisa certa, legal, possível e determinada).

C) A atendente deve se recusar a efetuar a venda, pois Natália não possui nova receita que configure a legalidade da compra. Nesse caso, na compra anterior Natália, fundada na autonomia da vontade, escolheu comprar menor quantidade dos remédios indicados e a obrigação se extinguiu com a tradição. Se a atendente vender os remédios, estará confi- gurada prestação de dar coisa certa ilícita.

D) A atendente deve se recusar a efetuar a venda, pois Natália não possui nova receita que configure a possibilidade jurídica da compra. Nesse caso, na compra anterior Natália, fundada na autonomia da vontade, escolheu comprar menor quantidade dos remédios in- dicados e a obrigação se extinguiu com a tradição. Se a atendente vender os remédios, estará configurada violação à obrigação de fazer configurada em exigir e reter a receita médica correspondente à venda dos antibióticos. Entretanto, o medicamento que não apresenta natureza de antibiótico poderá ser vendido.

4. Obrigação de Não Fazer

Representação da Obrigação de Não Fazer

Toda obrigação tem por objeto uma prestação, que envolve um ato jurídico com comporta- mento positivo ou comportamento negativo a que se submete o devedor. São três as formas de conduta que constituem objeto da prestação: dar coisa certa ou incerta (ato jurídico com comportamento positivo), fazer (ato jurídico com comportamento positivo) e não fazer (ato jurídico com comportamento negativo).

O dever de prestar é a imposição ao devedor de entregar a prestação, sob pena de res- ponder pelas sanções da mora ou inadimplemento. Essa imposição a que se submete o devedor é dever jurídico e não ônus [compromisso].

Nas obrigações de não fazer, reguladas pelos artigos 250 e 251 do Código Civil de 2002, ao devedor impõe-se a obrigação de abster-se de praticar ato jurídico que, na ausência de vínculo obrigacional, poderia ser praticado. É, portanto, uma obrigação negativa, en- quanto as obrigações de dar e fazer são obrigações positivas.

Nas obrigações de não fazer, o atual Código Civil determina que extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar. Por outro lado, se praticado pelo devedor ato a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa com ressarcimento de perdas e danos. Na hipótese de urgência, poderá o cre- dor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem preju- ízo do ressarcimento devido.

5. Exercício Prático

Questões objetivas para identificar a compreensão conceitual

1. Noé trabalhou por longo tempo na pesquisa de comportamentos e hábitos dos consu- midores de uma grande rede varejista de hipermercados. O objeto de tais pesquisas resi- dia na identificação de hábitos e padrões de comportamentos associados ao consumo que, após validação e simulação por softwares de inteligência artificial especificamente desenvolvidos, permitisse a captação de novos clientes e, para os já existentes, a indução ao aumento no consumo dos produtos oferecidos pela rede.

Tal projeto exigiu vultuosos investimentos e treinamento técnico dos envolvidos, de modo a facilitar a comunicação e compreensão da base de conhecimentos utilizada.

Ciente do projeto, uma rede concorrente resolveu desenvolver projeto semelhante. Ofere- ceu, então, tentadora proposta de trabalho a Noé na expectativa de usufruir da sua expe - riência adquirida no projeto da concorrente.

Com base nessas informações, indique a opção correta:

A) Noé pode aceitar a oferta de emprego e repassar sua "expertise" aos participantes do novo projeto somente se, em seu vínculo obrigacional com o antigo empregador, inexistir cláusula proibitiva de tal prática por determinado período de tempo ("quarentena");

B) Noé pode aceitar a oferta de emprego e repassar sua "expertise" aos participantes do novo projeto desde que não revele detalhes sensíveis do projeto do antigo empregador (obrigação de não fazer), pois, caso contrário, estará sujeito a indenizar por perdas e da- nos;

C) Noé não pode aceitar a oferta de emprego (obrigação de não fazer), já que possui vín- culo obrigacional com o atual empregador em razão do projeto em que está envolvido e, em caso de descumprimento, sujeita-se à indenização por perdas e danos;

D) Como inexiste uma obrigação própria de não fazer entre Noé e seu atual empregador, então pode decidir aceitar ou não a oferta de emprego em razão exclusivamente de seus interesses e, na hipótese de aceitar, repassar todas as informações que dispuser ao novo empregador.

2. Aderbal e Márcio compraram terrenos vizinhos aproximadamente na mesma época e, por motivos de ventilação das futuras casas, já que a largura de cada é de apenas 5 me-

tros, pactuaram em não erguer, na parte frontal das casas e na divisa comum, muros com altura superior a três metros. Entretanto, a esposa de Márcio é extremamente temerosa a assaltos e convenceu o marido a erguer nas partes não construídas das laterais de seu terreno muros com quatro metros de altura, de modo a proteger a parte superior com cer- ca eletrificada.

Escolha, no contexto das obrigações de não fazer, entre as alternativas abaixo, a que re- presenta a atitude a ser empreendida por Aderbal:

A) Exigir de Márcio, antes da ocorrência da decadência do direito, a imediata demolição da parte excedente à 3 metros de altura do muro situado no limite comum entre os terre - nos, já que a obrigação de não fazer foi descumprida;

B) Embora a obrigação de não fazer tenha sido violada por Márcio, o temor a assaltos configura-se como questão pública e o Direito público predomina sobre o Privado, como determina o artigo 250 do Código Civil: "Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar";

C) A obrigação de não fazer não pode ser exigida de Márcio, pois o muro foi erguido nos limites de sua propriedade e, assim, qualquer obrigação que a tenha por base é nula. O mesmo pode ser afirmado se Aderbal tivesse erguido o muro com altura acima do pactua- do e Márcio desejasse sua demolição.

D) Embora a obrigação de não fazer não possa ser exigida de Márcio pelo fato de o muro situar-se nos limites de sua propriedade, Aderbal poderá exigir indenização de perdas e danos, pois Márcio aceitou o pacto espontaneamente.

3. Míriam é moradora do Estado de São Paulo e adquiriu um terreno em área urbana para construção de uma residência. A primeira providência adotada logo após a aquisição con- sistiu em murar o terreno e executar a retirada de toda vegetação nativa existente no lo- cal, pois era intenção cercar a futura residência com plantas ornamentais, motivo para al- gumas mudas de árvores exóticas serem plantadas.

Algum tempo após o efeito, Míriam foi intimada pela Coordenadoria de Fiscalização Ambi- ental, órgão da Secretaria do Meio Ambiente, a demolir o muro, remover os entulhos gera- dos, remover as espécies vegetais exóticas, plantar 54 espécies de mudas nativas em concordância com a Resolução SMA (Secretaria de Meio Ambiente do Governo do Estado de São Paulo) nº 08/2008 e instalar uma placa com os dizeres “Entrada Proibida. Área em processo de recuperação ambiental”. A justificativa para tal intimação foi a de que o terre- no adquirido por Míriam encontra-se em área de preservação permanente.

Escolha, entre as alternativas abaixo, a que representa o fundamento jurídico implícito na intimação entregue à Míriam.

A) A intervenção irregular em área de preservação permanente, sem que o autor tenha obtido o prévio licenciamento da construção no órgão ambiental competente, demonstra que foi violada uma obrigação de não fazer e tal fato, por si só, é suficiente a autorizar a demolição da obra, a retirada do entulho gerado e, se destruída a flora nativa, o replantio das espécies nativas.

B) A intervenção irregular em área de preservação permanente, sem que a autora tenha obtido o prévio licenciamento da construção no órgão ambiental competente, demonstra que foi violada uma obrigação de não fazer, mas tal violação, por si só, não justifica a im- posição de demolição da obra, a retirada do entulho gerado e, se destruída a flora nativa, o replantio das espécies nativas por ser obrigação excessivamente onerosa.

C) A intervenção irregular em área de preservação permanente, sem que a autora tenha obtido o prévio licenciamento da construção no órgão ambiental competente, não se ca- racteriza como violação de obrigação de não fazer, mas como simples predominância do Direito Público sobre o Direito Privado.

D) Ainda que a intervenção irregular em área de preservação permanente, sem que a au- tora tenha obtido o prévio licenciamento da construção no órgão ambiental competente te- nha ocorrido, a intimação para demolição de obra, remoção de entulhos e replantio de flo- ra nativa não se aplica, devendo a obrigação de não fazer resolver-se em perdas e danos.

6. “Astreintes”

SUGESTÃO DE LEITURA

COSTA FILHO, Gilberto da Silva. As astreintes na visão do STJ².

RESUMO: “Espécie de multa coercitiva oriunda do Direito francês, as astreintes constituem, de forma bem objetiva, medida cominatória imposta pelo Estado-juiz contra o devedor de obrigação de fazer, não fazer, ou dar coisa, cuja incidência se dá, via de regra, por dia de descumprimento.

Dessa forma e não obstante a existência das normas legais que lhe dão o devido suporte, estabelecidas, sobretudo, pelo artigo 461 do CPC, fato é que, na prática, a imposição das astreintes acabou, ao longo do tempo, gerando uma infinidade de situações não previstas em lei, as quais, por sua vez, obrigaram o Judiciário, em especial, o STJ, a se posicionar diante das inúmeras discussões daí decorrentes” (sem destaque no original).

2 Disponível em https://www.migalhas.com.br/depeso/192760/as-astreintes-na-visao-do-stj. Acesso em 03/04/2020.